民事訴訟法新編第五版（上）1-10章

第一章民事訴訟法概述【本章要點(diǎn)】

◆民事糾紛

◆民事訴訟法

◆當(dāng)事人如何選擇糾紛解決機(jī)制

◆民事訴訟法的效力2第一節(jié)民事糾紛與民事糾紛解決機(jī)制一、民事糾紛二、解決民事糾紛的機(jī)制和途徑三、在實務(wù)中當(dāng)事人對糾紛解決機(jī)制的選擇3一、民事糾紛（一）民事糾紛概念所謂民事糾紛是指民事主體基于各種原因?qū)γ袷聶?quán)益狀態(tài)或民事權(quán)利歸屬的認(rèn)識不一致所產(chǎn)生的矛盾。（二）民事糾紛的特點(diǎn)

1、民事糾紛主體的平等性

2、民事糾紛內(nèi)容的特定性

3、民事糾紛的可處分性4二、解決民事糾紛的機(jī)制和途徑在我國，解決民事糾紛的方式有：1、和解2、調(diào)解3、仲裁4、訴訟5（一）和解和解即當(dāng)事人自行協(xié)商解決。這種糾紛解決機(jī)制具有非常靈活的特點(diǎn)。在現(xiàn)實當(dāng)中，對于一些鄰里之間、朋友之間、親屬之間的糾紛，運(yùn)用和解的方式解決是比較適當(dāng)?shù)摹Ｍㄟ^協(xié)商解決糾紛一方面可以使問題得到很好的解決，另一方面還可以不傷害糾紛雙方的感情。6（二）調(diào)解即糾紛當(dāng)事人之外的第三者依據(jù)一定的社會規(guī)范（習(xí)慣、道德、法律等規(guī)范），在糾紛主體之間溝通信息，擺事實明道理，促成糾紛主體相互諒解、妥協(xié)，從而達(dá)成最終解決糾紛的合意。在我國現(xiàn)階段的調(diào)解制度，主要是指人民調(diào)解委員會調(diào)解民事主體之間的糾紛，這被西方人士成為“東方經(jīng)驗”，除此之外，還有機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、公民之間的調(diào)解等。7（三）仲裁

所謂仲裁是指在仲裁庭的主持下，在民事糾紛雙方當(dāng)事人的參與下，依法對民事糾紛居中審理并制作一定法律文書平息沖突的方法。仲裁屬民間性質(zhì)。仲裁的基礎(chǔ)是當(dāng)事人的合意。也就是說，提交仲裁必須以雙方當(dāng)事人同意為前提，否則，仲裁程序不能啟動。在通常情形下，對實體法的選擇、仲裁庭成員的選任也由當(dāng)事人決定。仲裁的最大特點(diǎn)是快速、簡便。隨著國家法制的日益健全，仲裁正越來越受到人們的青睞。

8又叫公力解決機(jī)制訴訟即老百姓所講的“打民事官司”。相對于調(diào)解、當(dāng)事人自我平息、仲裁機(jī)制而言，民事訴訟最典型特點(diǎn)是具有特殊的法律強(qiáng)制性。民事訴訟還是國家處理民事糾紛的最有效也是最后的手段。因此，國家往往要對訴訟的主體、程序、制度等做出嚴(yán)格的規(guī)定。（四）訴訟9三、在實務(wù)中當(dāng)事人對糾紛解決機(jī)制的選擇選擇考慮的因素：金錢時間效益可能的影響在現(xiàn)實生活中這三類解決機(jī)制均具有重要的作用，到底選擇何種機(jī)制解決民事糾紛，其主動權(quán)在當(dāng)事人手中。10近年來，由于訴訟爆炸等原因，使得訴訟不堪重負(fù)。而民事訴訟以外解決糾紛的機(jī)制，由于簡便、迅速又價格而在美國、日本等地廣受歡迎，調(diào)解和仲裁則是其典型。11第二節(jié)民事訴訟與民事訴訟法一、民事訴訟二、民事訴訟法三、我國民事訴訟法的效力12一、民事訴訟（一）概念：是指國家為維護(hù)公民、法人和非法人團(tuán)體的民事權(quán)益，在當(dāng)事人和除當(dāng)事人之外的全體訴訟參與人的參加下，人民法院依法審理和解決民事糾紛以及強(qiáng)制執(zhí)行生效法律文書的活動。民事訴訟有狹義和廣義之分（二）民事訴訟的特點(diǎn)：

1、具有公力性

2、具有規(guī)范性

3、具有階段性13二、民事訴訟法（一）民事訴訟法的定義

民事訴訟法，就是國家制定或認(rèn)可的，用以調(diào)整法院同訴訟參與人的訴訟活動和訴訟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。14（二）民事訴訟法與相鄰部門法的關(guān)系1、民事訴訟法與民事實體法的關(guān)系2、民事訴訟法與人民法院組織法的關(guān)系3、民事訴訟法與刑事訴訟、行政訴訟法的關(guān)系15（三）民事訴訟法體系我國《民事訴訟法》是按照編、章、節(jié)、條、款、項的體系結(jié)構(gòu)編制的，共4編27章284條。16（四）民事訴訟法的性質(zhì)和任務(wù)1、性質(zhì)：（1）是部門法；（2）是基本法；（3）是程序法2、任務(wù)（1）保護(hù)當(dāng)事人刑事訴訟權(quán)利；（2）保證人民法院正確行使審判權(quán)，及時審理民事案件；（3）教育公民自覺遵守法律，維護(hù)社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會主義建設(shè)的順利進(jìn)行。17三、我國民事訴訟法的效力（一）對人的效力（二）對事的效力（三）空間效力（四）時間效力18（一）對人的效力民事訴訟法對人的效力，是指民事訴訟法對哪些人適用，也即哪些人進(jìn)行民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵守我國的民事訴訟法。根據(jù)《民事訴訟法》第４條關(guān)于“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事訴訟，必須遵守本法”的規(guī)定，我國民事訴訟法適用于下列人員和組織：中國公民、法人和其他組織；居住在我國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人及在我國登記的外國企業(yè)和組織；申請在我國人民法院進(jìn)行民事訴訟的外國人、無國籍人及外國的企業(yè)和組織。19（二）對事的效力民事訴訟法對事的效力，是指人民法院審理哪些案件應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法的規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第３條的規(guī)定：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟。”20（三）空間效力民事訴訟法的空間效力（也叫對地的效力），是指適用民事訴訟法的地域范圍。根據(jù)《民事訴訟法》第４條關(guān)于“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事訴訟，必須遵守本法”的規(guī)定，我國民事訴訟法在空間上的效力包括：領(lǐng)土、領(lǐng)空、領(lǐng)海及領(lǐng)土的延伸部分（包括駐外使領(lǐng)館、航行或停泊于國境外或公海上我國的飛行器和船舶等）。21（四）時間效力民事訴訟法的時間效力，是指民事訴訟法的有效期間，也即民事訴訟法發(fā)生效力和終止效力的時間。法律的時間效力不溯及既往，這是自羅馬法以來一直遵循的一條原則，民事訴訟法也不例外，但民事訴訟法生效前法院已經(jīng)受理而尚未審結(jié)的案件，則應(yīng)按照民事訴訟法規(guī)定的程序?qū)徖怼５诙旅袷略V訟法的歷史發(fā)展

【本章要點(diǎn)】

◆資本主義社會民事訴訟法的主要特征

◆社會主義國家民事訴訟法的特點(diǎn)

◆我國民事訴訟改革的主要內(nèi)容23第一節(jié)外國民事訴訟法的歷史發(fā)展一、奴隸社會的民事訴訟法二、歐洲中世紀(jì)的民事訴訟法三、資本主義社會的民事訴訟法四、社會主義國家的民事訴訟法24一、奴隸社會的民事訴訟法奴隸社會的民事訴訟法主要是彈劾式訴訟。彈劾式訴訟又稱為控告式訴訟，這種訴訟模式在古埃及、古巴比倫、古希臘、共和時期的古羅馬等施行。彈劾式訴訟的特征主要有以下幾點(diǎn)：（一）不告不理（二）當(dāng)事人的訴訟地位平等（三）法官在訴訟中處于消極仲裁者的地位，訴訟的進(jìn)行主要由當(dāng)事人主導(dǎo)（四）審判采取公開審判的方式和言詞審理的原則（五）在證據(jù)制度方面，采神示證據(jù)制度25二、歐洲中世紀(jì)的民事訴訟法

從羅馬帝國解體到近代資本主義社會興起之間的漫長的歷史時期，是歐洲中世紀(jì)。在這一時期歐洲的法律并沒有太大的建樹，就民事訴訟制度而言，初期歐洲各國基本上采用彈劾式訴訟，后期受封建社會的經(jīng)濟(jì)和政治制度的影響，才形成了其獨(dú)特的司法制度。該制度大體由四個體系構(gòu)成：教會審判制度、世俗審判制度、采邑審判制度和商事審判制度。然而英國一直沿用彈劾式訴訟模式。26（一）教會訴訟制度教會訴訟制度是教會審理民事案件所適用的訴訟制度。教會訴訟制度不僅吸收了羅馬法的某些內(nèi)容，而且吸收了日爾曼習(xí)慣法的一些做法。其基本特征有：1、法官主宰訴訟的整個過程，居于絕對的主導(dǎo)地位。2、書面審理。3、秘密審判和分散審判。4、法定證據(jù)制度。27（二）采邑訴訟制度采邑訴訟制度可分為封建式訴訟制度和莊園式訴訟制度，兩者既有聯(lián)系，又有區(qū)別。1.封建式訴訟制度封建式訴訟主要解決采邑中領(lǐng)主與其封臣之間的民事糾紛，適用的主要是封建法。2.莊園式訴訟制度莊園式訴訟解決的糾紛主要是領(lǐng)主與農(nóng)民之間的民事爭議，適用的是莊園法。封建法調(diào)整的是封建貴族中領(lǐng)主與封臣之間的關(guān)系，而莊園法調(diào)整的是窮人與富人、統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的關(guān)系。28（三）商事訴訟制度商事法院包括市場法院、集市法院、商人行會法院和城市法院。這些法院均是非專業(yè)的社會共同體法院。市場法院、集市法院和城市法院的法官由商人們從其中間選舉產(chǎn)生，行會法院一般由行會首腦或其代表組成，并常有二至三名陪審員參加，陪審員由法官從商人中間選擇。商事訴訟具有迅速和非正式的特點(diǎn)。集市法院的審判應(yīng)在商人腳上的塵土抹掉之前審結(jié)；行會法院和城市法院的審判應(yīng)在一天以內(nèi)結(jié)束。法庭審理，由衡平法支配，每個人都有機(jī)會全面地陳述意見，法官應(yīng)按照良心和公平原則進(jìn)行審判。29三、資本主義社會的民事訴訟法（一）資本主義社會民事訴訟法的發(fā)展概況

1、1806年的法國民事訴訟法是第一部資產(chǎn)階級民事訴訟法典，對其他國家的民事訴訟的立法起到了一定的示范作用。

2、1877年的德國民事訴訟法內(nèi)容豐富、體系完整、概念精確，成為大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟立法的藍(lán)本。

3、英國是判例法國家，長期以來都沒有民事訴訟法典。

4、在美國，1848年費(fèi)爾德編纂的紐約民事訴訟法典是最早的民事訴訟法。30（二）資本主義社會民事訴訟法的特點(diǎn)1.司法獨(dú)立2.辯論式訴訟3.當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任和提供證據(jù)的責(zé)任4.自由心證31四、社會主義國家的民事訴訟法1923年7月7日第十屆全俄中央執(zhí)行委員會第二次會議通過的蘇維埃民事訴訟法，是第一個社會主義國家的民事訴訟法，它也成為以后各社會主義國家民事訴訟立法的藍(lán)本，其基本原則和制度對其他國家的立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。社會主義國家的民事訴訟法的特點(diǎn)主要有：（一）堅持人民審判的原則（二）以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩（三）法院享有較大的權(quán)力，當(dāng)事人的訴訟主體地位沒有得到充分體現(xiàn)（四）處分原則和國家干預(yù)原則相結(jié)合32第二節(jié)中國民事訴訟法的歷史發(fā)展一、舊中國的民事訴訟法二、新民主主義時期的民事訴訟法三、新中國的民事訴訟法四、新中國民事訴訟制度的改革33一、舊中國的民事訴訟法（一）奴隸社會的民事訴訟制度總體上奴隸社會的民事訴訟與刑事訴訟基本上混合在一起的，兩者的相同之處遠(yuǎn)多于兩者的區(qū)別。我國奴隸社會民事訴訟的主要特點(diǎn)有以下幾點(diǎn)：1、沒有成體系的司法機(jī)關(guān)；2、當(dāng)事人自行起訴；3、言詞審理；4、證據(jù)制度方面采取刑訊逼供和神靈裁判的方法34（二）我國封建社會的民事訴訟制度在我國漫長的封建社會中，民事訴訟制度和其他法律制度一樣發(fā)展緩慢，建樹不大。我國封建社會民事訴訟制度的特征有：1.禮法合一中國社會以禮、法共同指導(dǎo)和規(guī)范民事訴訟。2.刑民合一3.司法和行政合一4.糾問式訴訟例如《唐律》規(guī)定的審訊方法有木審制和拷訊制兩種。5.一審終審35（三）我國近代民事訴訟制度1.我國近代民事訴訟制度發(fā)展概況2.我國近代民事訴訟制度的內(nèi)容（1）司法獨(dú)立和當(dāng)事人平等。（2）證據(jù)制度方面采取自由心證原則。（3）采用當(dāng)事人主義的審判模式。（4）審級制度方面，清末采用四級三審制。36二、新民主主義時期的民事訴訟法（一）初步建立了系統(tǒng)的司法機(jī)關(guān)（二）廢止刑訊，重證據(jù)不輕信口供（三）公開審判（四）合議和陪審（五）兩審終審（六）巡回審判（七）調(diào)解37三、新中國的民事訴訟法概述（一）新中國成立以后（二）十一屆三中全會以后（三）1991年4月9日新民事訴訟法實施38四、中國民事訴訟制度的改革（一）一系列司法解釋的頒布（二）第一次修改（三）第二次修改（四）第三次修改第三章民事訴訟法律關(guān)系

【本章要點(diǎn)】

◆民事訴訟法律關(guān)系

◆民事訴訟法律關(guān)系的構(gòu)成要素

◆民事訴訟法律關(guān)系的基本概念40第一節(jié)民事訴訟法律關(guān)系概述一、民事訴訟法律關(guān)系概念與特點(diǎn)二、研究民事訴訟法律關(guān)系的理論和實踐意義41一、民事訴訟法律關(guān)系概念與特點(diǎn)概念：指在民事訴訟中，人民法院與當(dāng)事人以及除當(dāng)事人之外的所有訴訟參與人之間發(fā)生的受到民事訴訟法調(diào)整的社會關(guān)系。民事訴訟法律關(guān)系至少有三個突出的特點(diǎn)：第一，民事訴訟當(dāng)事人始終是民事訴訟法律關(guān)系的當(dāng)然主體。第二，人民法院在民事訴訟法律關(guān)系中始終居于重要地位。第三，民事訴訟法律關(guān)系是一種多面系列聯(lián)系。42二、研究民事訴訟法律關(guān)系的理論和實踐意義從理論上來講，對民事訴訟法律關(guān)系內(nèi)容和范圍的確認(rèn)，反映了一國民事訴訟法的目的和模式，對于整個民事訴訟法律制度的構(gòu)建有非常重要的作用。從實踐上來講，有助于人民法院正確行使審判權(quán)，有助于民事訴訟當(dāng)事人、民事訴訟參與人正確行使權(quán)利保障自己的利益。43第二節(jié)民事訴訟法律關(guān)系構(gòu)成

所有法律關(guān)系都是由主體、客體和內(nèi)容三部份構(gòu)成。民事訴訟法律關(guān)系也不例外。一、民事訴訟法律關(guān)系的主體二、民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容三、民事訴訟法律關(guān)系的客體四、民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的條件44一、民事訴訟法律關(guān)系的主體民事訴訟法律關(guān)系主體是指在民事訴訟中享有訴訟權(quán)利并承擔(dān)訴訟義務(wù)的人。民事訴訟法律關(guān)系主體有：

(一)人民法院

(二)當(dāng)事人

(三)訴訟代理人

(四)其他訴訟參與人

(五)人民檢察院45二、民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容，是指民事訴訟法律關(guān)系主體在訴訟中所享有的訴訟權(quán)利和負(fù)有的訴訟義務(wù)。46三、民事訴訟法律關(guān)系的客體民事訴訟法律關(guān)系的客體是指民事訴訟法律關(guān)系主體的訴訟權(quán)利義務(wù)指向的對象。根據(jù)一般的法學(xué)原理，法律關(guān)系的客體是指“物”“行為”或“精神財富”。但民事訴訟法律關(guān)系的客體有其特殊性。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“民事案件”是民事訴訟法律關(guān)系的客體。47四、民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的條件民事訴訟法律關(guān)系的發(fā)生不具有隨意性。相反，它具有規(guī)定性。即是說，只有在一定的條件下，民事訴訟法律關(guān)系才能發(fā)生、發(fā)展、變更和消滅。這些條件是：(一)民事訴訟法律規(guī)范(二)民事訴訟行為(三)事件48(一)民事訴訟法律規(guī)范民事訴訟法律關(guān)系是以法律規(guī)定為前提的。因為只有存在法律規(guī)范，才能使社會關(guān)系成為法律關(guān)系。沒有民事訴訟法律規(guī)范，就沒有民事訴訟法律關(guān)系。49(二)民事訴訟行為民事訴訟行為是法院和當(dāng)事人以及所有訴訟參與人在民事訴訟法律規(guī)定的情況下所為的能引起民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的行為。值得說明的是，法院的行為具有一定的特殊性。法院是國家的審判機(jī)關(guān)，它行使的是國家審判權(quán)，它在訴訟中一方面要以平等的身份對待當(dāng)事人和全體訴訟參與人，另一方面，法院身上又肩負(fù)著國家職權(quán)，它要組織訴訟、指揮訴訟，還要處理訴訟中可能出現(xiàn)的難題。因此，法院的訴訟行為又是一種職權(quán)行為或稱審判行為。50(三)事件能導(dǎo)致民事訴訟法律關(guān)系變更、消滅的不依人們的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀情況稱為事件。事件包括當(dāng)事人死亡、嚴(yán)重疾病等。例如一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人參加訴訟時，民事訴訟法律關(guān)系暫停發(fā)展。事件也包括足以使民事訴訟中止的自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭或其他原因。如某地發(fā)生的七級強(qiáng)烈地震，就足以使正在進(jìn)行中的審判停止，此時，正在進(jìn)行中的案件民事訴訟法律關(guān)系也不得不暫時中止。第四章訴與訴權(quán)【本章要點(diǎn)】

◆訴權(quán)的概念

◆訴的概念

◆訴的構(gòu)成要素

◆訴的種類

◆反訴

◆訴權(quán)的內(nèi)容52第一節(jié)訴權(quán)一、訴權(quán)的概念二、程序意義上的訴權(quán)、實體意義上訴權(quán)與實現(xiàn)手段意義上的訴權(quán)的關(guān)系53一、訴權(quán)的概念

訴權(quán)是公民或法人及其他組織的基本權(quán)利，是與生俱來的權(quán)利，是任何人或任何組織不可剝奪的權(quán)利之一。在我國民事訴訟法學(xué)中，通說認(rèn)為，所謂訴權(quán)，是指當(dāng)事人請求人民法院對其民事財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)進(jìn)行司法保護(hù)的權(quán)利。訴權(quán)是當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟的基本權(quán)利，當(dāng)事人有了訴權(quán)，才能向人民法院提出保護(hù)其民事權(quán)益的請求，才能有訴。當(dāng)公民的民事權(quán)利受到侵害，當(dāng)事人向人民法院提出保護(hù)其民事權(quán)益的請求時，訴權(quán)轉(zhuǎn)化為具體的訴，法院受理的是當(dāng)事人的訴并對訴進(jìn)行審查。54“三分訴權(quán)學(xué)說”（一）程序意義上的訴權(quán)（二）實體意義上的訴權(quán)（三）實現(xiàn)手段意義上的訴權(quán)55（一）程序意義上的訴權(quán)程序意義上的訴權(quán)，是指當(dāng)事人在程序上向法院請求行使審判權(quán)，以保護(hù)自己合法民事權(quán)益的一種權(quán)利。正是因為程序意義上訴權(quán)的存在，民事訴訟程序的啟動才有了程序方面的根據(jù)，訴訟程序的啟動也才成為可能。程序意義上的訴權(quán)主要包括起訴權(quán)（含被告的反訴權(quán)）以及應(yīng)訴權(quán)。56（二）實體意義上的訴權(quán)實體意義上的訴權(quán)，是指當(dāng)事人請求法院通過審判強(qiáng)制實現(xiàn)其民事實體權(quán)益的權(quán)利。這種權(quán)利是基于民事實體法的規(guī)定產(chǎn)生的。當(dāng)事人行使訴權(quán)的最終目的是為了保護(hù)自己的民事實體權(quán)益，因而，一般認(rèn)為，實體意義上的訴權(quán)主要包括勝訴權(quán)和申請強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。57（三）實現(xiàn)手段意義上的訴權(quán)是指當(dāng)事人請求人民法院保護(hù)民事權(quán)益，法院通過審理裁判后，通過強(qiáng)制措施實現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)益的權(quán)利。58二、程序意義上的訴權(quán)、實體意義上訴權(quán)與實現(xiàn)手段意義上的訴權(quán)的關(guān)系程序意義上的訴權(quán)與實體意義上的訴權(quán)與實現(xiàn)手段意義上的訴權(quán)，是一個統(tǒng)一體的三個方面，有著密切的聯(lián)系。關(guān)系概括為：程序意義上的訴權(quán)是前提，實體意義上的訴權(quán)是目的，實現(xiàn)手段意義上的訴權(quán)是保障。59第二節(jié)訴一、訴的概念及特點(diǎn)二、訴的雙重內(nèi)涵三、訴的構(gòu)成四、訴的種類60一、訴的概念及特點(diǎn)訴是民事爭議發(fā)生時一方當(dāng)事人向法院提出保護(hù)自己民事權(quán)益的請求。訴是當(dāng)事人當(dāng)自己的民事財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利受到侵害時尋求法院的保護(hù)，向法院提出維護(hù)自身合法利益的一種請求。訴具有以下特點(diǎn)：

1、訴的主體是權(quán)利受到侵害的當(dāng)事人。

2、訴的內(nèi)容是當(dāng)事人請求法院解決的民事權(quán)益爭議。

3、訴是當(dāng)事人對法院的請求。61二、訴的雙重內(nèi)涵

程序意義上的訴，是指當(dāng)事人根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，向人民法院提出的進(jìn)行審判的請求。這種請求使民事訴訟程序得以啟動，是法院開始民事審判活動的前提和基礎(chǔ)。實體意義上的訴，是指當(dāng)事人關(guān)于保護(hù)民事權(quán)益或解決民事糾紛的請求。簡言之，程序意義上的訴是實體意義上的訴的實現(xiàn)方式和途徑，實體意義上的訴是程序意義上的訴的目的和意義所在。62三、訴的構(gòu)成訴的構(gòu)成，又稱為訴的結(jié)構(gòu)或訴的要素。關(guān)于訴的構(gòu)成學(xué)說通說為三分說，即訴的當(dāng)事人、訴的標(biāo)的、訴的理由。（一）當(dāng)事人（二）訴的標(biāo)的（三）訴的理由63（一）當(dāng)事人訴的當(dāng)事人是訴的主體，在訴中當(dāng)事人向人民法院提出的保護(hù)自己合法權(quán)益的請求，法院以當(dāng)事人的請求行使審判權(quán)，以國家的權(quán)威介入私法，解決私法糾紛。64（二）訴的標(biāo)的訴的標(biāo)的，即訴的客體，又稱為訴訟標(biāo)的，是當(dāng)事人雙方爭議的和法院審判的對象。訴的標(biāo)的是在訴訟中當(dāng)事人提交給法院，要求法院審理的實體法律關(guān)系。理解訴訟標(biāo)的的兩個難點(diǎn)問題1、訴的標(biāo)的與訴訟請求不同2、訴的標(biāo)的與訴訟標(biāo)的物不同65訴訟標(biāo)的，是任何一起民事案件都必須具備的。訴訟標(biāo)的是整個訴訟的核心。具體來說，訴訟標(biāo)的的核心地位表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，當(dāng)事人的攻擊和防御都圍繞著訴訟標(biāo)的進(jìn)行；其次，法院的判決是對訴訟標(biāo)的的最終處理。最后，訴訟標(biāo)的還是法院判定當(dāng)事人是否重復(fù)起訴的根據(jù)。如果前訴的訴訟標(biāo)的與后訴的訴訟標(biāo)的相同，則當(dāng)事人不得就該訴訟標(biāo)的向法院再行起訴。66（三）訴的理由是指當(dāng)事人提起訴的請求的事實和根據(jù)。沒有訴的理由法院可以不受理當(dāng)事人的訴，以防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)。也是法院判斷是否重復(fù)起訴的標(biāo)準(zhǔn)。67四、訴的種類（一）確認(rèn)之訴（二）給付之訴（三）形成之訴68（一）確認(rèn)之訴確認(rèn)之訴，是指原告請求人民法院確認(rèn)其與被告間存在或不存在某種民事法律關(guān)系的訴。確認(rèn)之訴具有以下特征：1.法院只是對雙方當(dāng)事人之間是否存在某種民事法律關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)，而并不判另一方履行一定的民事義務(wù)。2.當(dāng)事人提起確認(rèn)之訴的目的是謀求法院對某一民事法律關(guān)系是否存在或不存在，以及存在的范圍作出肯定或否定的裁判。3.由于在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人之間沒有行使權(quán)利和履行義務(wù)之爭，故法院的裁判不存在執(zhí)行問題。對于確認(rèn)之訴來說，根據(jù)當(dāng)事人請求的目的的不同，可以分為肯定的確認(rèn)之訴和否定的確認(rèn)之訴。69（二）給付之訴給付之訴，是指當(dāng)事人請求人民法院判令對方當(dāng)事人為一定行為之訴。給付之訴具有以下特征：1.雙方當(dāng)事人之間存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即一方享有權(quán)利，而另一方應(yīng)承擔(dān)某種義務(wù)。2.雙方當(dāng)事人之間有權(quán)利和義務(wù)之爭，即對于如何行使權(quán)利和履行義務(wù)存有爭議，因而請求法院予以裁判。3.法院對案件經(jīng)過審理后，要在確認(rèn)當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的基礎(chǔ)上判令義務(wù)人履行義務(wù)。70給付之訴，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，有不同的分類。按照請求給付的時間不同，可以分為現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴。現(xiàn)在給付之訴，就是在給付判決生效后，義務(wù)人即應(yīng)向權(quán)利人履行一定的義務(wù)。將來給付之訴，是指在給付判決生效后，在履行期到來時，義務(wù)人才向權(quán)利人履行一定的義務(wù)。按照請求給付的內(nèi)容不同，可以分為特定物給付之訴，種類物給付之訴和特定行為給付之訴。所謂特定物給付之訴，就是請求對方交付某個不能代替的特定的物品。所謂種類物給付之訴，就是要求對方交付具有共同物理性能和經(jīng)濟(jì)意義的、可以互相代替的、能夠用度量衡計算的實物。所謂特定行為給付之訴，就是要求義務(wù)人為一定的行為或者不為一定的行為。71（三）形成之訴

形成之訴，又稱為變更之訴，是指當(dāng)事人請求人民法院改變或消滅其與對方當(dāng)事人之間現(xiàn)存的民事法律關(guān)系的訴。變更之訴具有如下特征：1.雙方當(dāng)事人對現(xiàn)存的法律關(guān)系無爭議，只是對這一法律關(guān)系是否變更或如何變更有爭議。2.雙方當(dāng)事人只是要求法院對某一法律關(guān)系加以變更，而不要求解決權(quán)利或義務(wù)的承擔(dān)問題。3.在法院的變更判決生效以前，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系仍然保持不變。72第三節(jié)反訴一、反訴的概念二、反訴的條件73一、反訴的概念反訴，是指在已經(jīng)開始的訴訟程序中，本訴的被告通過法院向本訴的原告提出的一種獨(dú)立的反請求。最初提起的訴，稱為本訴，反訴和本訴都是法律規(guī)定的、用以保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的制度。反訴具有以下特征：1.反訴當(dāng)事人的特定性2.反訴請求的獨(dú)立性3.反訴時間的限定性4.反訴目的的對抗性5.反訴的請求和理由與本訴請求和理由具有關(guān)聯(lián)性74二、反訴的條件1.反訴只能是本訴被告向本訴的原告提起2.反訴只能在本訴進(jìn)行中提起3.反訴只能向?qū)徖肀驹V的人民法院提起4.反訴必須與本訴為同一訴訟程序5.反訴與本訴應(yīng)有一定的牽連性75第四節(jié)訴的合并與分離一、訴的合并二、訴的分離76一、訴的合并（一）定義：是指人民法院把幾個獨(dú)立的訴，合并在一個案件中進(jìn)行審理和裁判。（二）訴的合并的情形1.訴的主體合并。又稱為主觀的訴的合并，或廣義上的訴的合并。2.訴的客體合并。又稱為訴的標(biāo)的合并、客觀的訴的合并，或狹義的訴的合并。3.訴的主、客體合并。是指人民法院在訴的合并審理過程中既有主體合并的內(nèi)容，又有客體合并的內(nèi)容。4.反訴與本訴的合并。人民法院受理案件后，本訴的被告向本訴的原告提出反訴，人民法院認(rèn)為可以合并審理的，應(yīng)當(dāng)合并審理。77二、訴的分離（一）訴的分離的概念是訴的合并的對稱。是指人民法院受理案件后，將幾個訴從一個案件中分離出來，作為若干獨(dú)立的案件分別進(jìn)行審理和裁判。（二）訴的分離的條件1.人民法院已經(jīng)將多個訴合并受理。2.已經(jīng)合并受理的訴的審理將會使訴訟復(fù)雜化或?qū)е略V訟遲延。3.訴的分離不得違背法律的強(qiáng)制性規(guī)范。（三）訴的分離的幾種情形1.將普通共同訴訟分為若干案件審理。2.同一原告向同一被告提出的幾個訴的分離。3.被告向本訴原告提出的反訴與本訴的分離。第五章民事訴訟的基本原則和制度【本章要點(diǎn)】

◆民事訴訟法的基本原則

◆民事訴訟基本制度的主要內(nèi)容

◆民事訴訟法基本原則在司法實踐中的應(yīng)用

◆民事訴訟法基本制度在實踐中的應(yīng)用79第一節(jié)基本原則概念：民訴法的基本原則，是指能夠指導(dǎo)民事訴訟活動正常進(jìn)行的基本原理和基本規(guī)則。它規(guī)定在民訴法中，或者對訴訟的全過程起指導(dǎo)作用，或者只對訴訟的某個階段起指導(dǎo)作用。80民訴法的基本原則包括：（1）民事審判權(quán)由人民法院行使原則；（2）人民法院依法獨(dú)立對民事案件進(jìn)行審判原則；（3）以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；（4）對訴訟當(dāng)事人適用法律一律平等原則；（5）用本民族語言文字進(jìn)行訴訟原則；（6）訴訟權(quán)利平等原則；81民訴法的基本原則包括：（7）法院調(diào)解原則；（8）處分原則；（9)誠實信用原則；（10）辯論原則；（11）檢察監(jiān)督原則；（12）支持起訴原則；（13）同等與對等原則。82一、當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則（一）概念：是指在民事訴訟中，當(dāng)事人平等地享有和行使訴訟權(quán)利。基本內(nèi)容：1、當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利。2、當(dāng)事人享有平等的訴訟地位。3、保障和便利當(dāng)事人平等地行使訴訟權(quán)利。（二）適用范圍1、適用的主體：在我國人民法院進(jìn)行民事訴訟的所有當(dāng)事人。2、適用的案件：所有涉及民事權(quán)利義務(wù)爭議案件。但非訟案件除外。3、適用的程序：除非訴訟程序外的其他訴訟程序。4、適用的法院：審理民事案件的各級人民法院和各專門法院。83二、調(diào)解原則（一）概念指在人民法院審判人員的主持下，訴訟當(dāng)事人就爭議的問題，通過自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決其民事糾紛的活動。（二）適用范圍1、適用的案件：屬于民事權(quán)益爭議性質(zhì)、存在調(diào)解可能的案件。2、適用的程序：解決民事權(quán)利義務(wù)爭議的審判程序的全過程，非訴程序及強(qiáng)制執(zhí)行程序除外。84理解調(diào)解原則應(yīng)當(dāng)注意的問題

---正確認(rèn)識調(diào)解與判決的關(guān)系第一，人民法院審理民事案件時，既可以根據(jù)自愿運(yùn)用調(diào)解方式，也可以運(yùn)用判決方式，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況合理選擇適用；第二，調(diào)解不是人民法院審理民事案件的必經(jīng)程序，人民法院可不經(jīng)調(diào)解，而在查明事實的前提下，直接作出判決；第三，即使當(dāng)事人愿意進(jìn)行調(diào)解的民事案件，人民法院也不能久調(diào)不決，調(diào)解不成或調(diào)解書送達(dá)前當(dāng)事人反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時作出判決。85三、處分原則（一）含義：是指民事訴訟當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，有權(quán)按照自己的意愿支配自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，即可以自行決定是否行使或如何行使自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?；緝?nèi)容：1、主體是當(dāng)事人。2、范圍包括對程序利益的處分和實體利益的處分。（二）處分原則的適用：1、處分權(quán)行使的方式，表現(xiàn)為積極處分和消極處分。2、處分權(quán)的行使貫徹于民事訴訟的全過程。3、法院審判權(quán)與當(dāng)事人處分權(quán)的關(guān)系：（1）法院審判權(quán)對當(dāng)事人處分權(quán)具有一定的監(jiān)督作用。（2）人民法院為當(dāng)事人行使處分權(quán)提供保障。86四、誠實信用原則（一）含義指所有訴訟參與人都應(yīng)當(dāng)依法行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)，遵守訴訟秩序尊重發(fā)生法律效力的訴訟文書等。（二）適用1、當(dāng)事人及其他訴訟參與人應(yīng)當(dāng)遵守誠實信用原則。2、人民法院也應(yīng)當(dāng)遵守誠實信用原則。87五、辯論原則（一）含義

指當(dāng)事人在民事訴訟活動中，有權(quán)就案件所爭議的事實和法律問題，在人民法院的主持下進(jìn)行辯論、各自陳述自己的主張和根據(jù)，互相進(jìn)行反駁與答辯，從而查明案件事實，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。（二）適用1、當(dāng)事人行使辯論權(quán)的形式：書面與口頭。2、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程。3、辯論是在法院的主持下進(jìn)行的，受法院的影響。4、辯論權(quán)屬于當(dāng)事人所有。88六、檢察監(jiān)督原則（一）檢察監(jiān)督原則的含義檢察監(jiān)督原則，是指人民檢察院有權(quán)對民事訴訟實行法律監(jiān)督。（二）檢察監(jiān)督原則的適用1、檢察監(jiān)督的范圍：民事訴訟。包括民事審判活動、調(diào)解活動、民事執(zhí)行活動。2、檢察監(jiān)督的方式：包括抗訴以及提出檢察建議3、檢察監(jiān)督的手段：人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責(zé)提出再審檢察建議或者抗訴的需要,可以向當(dāng)事人或者案外人調(diào)查核實有關(guān)情況。89七、支持起訴原則（一）含義：指機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。（二）適用：（1）適用的案件：因為侵權(quán)行為而引起的民事糾紛。（2）適用的主體：必須是組織，只限于機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和事業(yè)單位，不包括個人。（3）適用的前提：是當(dāng)事人沒有起訴，且是因為自己的主觀原因沒有起訴。（4）適用的形式：是道義上的或物質(zhì)上的幫助，支持者不能以自己的名義起訴。90八、同等和對等原則同等原則，是指一國公民、企業(yè)和組織在他國進(jìn)行民事訴訟，同他國公民、法人和其他組織同等地享有該國法律所規(guī)定的訴訟權(quán)利，并同等地承擔(dān)該國法律所規(guī)定的訴訟義務(wù)。對等原則，是指一國司法機(jī)關(guān)如果對他國公民、企業(yè)和組織的訴訟權(quán)利加以限制的，他國司法機(jī)關(guān)可以對該國公民、企業(yè)和組織的訴訟權(quán)利同樣加以限制。91第二節(jié)民事訴訟進(jìn)程中的基本制度一、合議制度二、獨(dú)任制度三、回避制度四、公開審判制度五、兩審終審制度92一、合議制度（一）含義：指由三名以上的法官或法官與陪審員組成合議庭，對案件進(jìn)行審理并作出裁判的法律制度。（1）合議庭的組成：一審：由審判員、陪審員共同組成或者由審判員組成；二審：由審判員組成合議庭；發(fā)回重審：按照第一審程序另行組成合議庭；再審：原來是第一審的，按照第一審程序另行組成合議庭；原來是第二審的或者是上級人民法院提審的，按照第二審程序另行組成合議庭。合議庭的人數(shù)都必須是三人以上的單數(shù)。審判長選任：由院長或者庭長指定審判員一人擔(dān)任；院長或者庭長參加審判的，由院長或者庭長擔(dān)任。93一、合議制度（2）合議庭的職能。合議庭的職能是代表人民法院行使審判權(quán)，對具體案件進(jìn)行審理并作出裁判。但合議庭應(yīng)當(dāng)接受審判委員會的指導(dǎo)和監(jiān)督，并執(zhí)行審判委員會的決定。（3）合議庭的活動原則：地位平等，權(quán)利同等；實行少數(shù)服從多數(shù)的原則；評議應(yīng)當(dāng)制作筆錄，由合議庭成員簽名。94（二）合議制度的適用（1）適用的案件：除簡單的訴訟案件外的各種民事案件。（2）適用的法院：我國四級法院都可以采用合議制。其中，中級以上法院審判民事案件，只能采用合議制。（3）適用的程序：一審及二審程序。特別程序中的選民資格案件和重大疑難的非訟案件以及企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序，應(yīng)當(dāng)采用合議制。95二、獨(dú)任制度（一）含義：是指由一名法官獨(dú)立負(fù)責(zé)對案件審理并作出裁判的法律制度。（二）適用：

1、適用的案件：簡單的訴訟案件和一般的非訴案件。

2、適用的法院：基層法院和它的派出法庭。

3、適用的程序：一審簡易程序、特別程序、督促程序。96三、回避制度(一)概述1、概念：指為公平和正義起見，法官和其他有關(guān)人員，在法律規(guī)定的情況下，不宜繼續(xù)參加訴訟，退出對案件審理的制度。2、回避制度適用的對象：首先是審判人員，包括法官和其他審判人員（如陪審員）。其次是其他有關(guān)人員，包括書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、執(zhí)行員等。3、回避的事由：回避制度應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的情況下適用，即可能影響案件公正審理的事由。97（二）回避的程序1、回避的提出回避的提出有三種方式：一是申請回避。二是可以自行回避。三是決定回避。當(dāng)事人申請回避，可采用口頭或書面形式，但應(yīng)當(dāng)說明申請回避的理由。法官和其他有關(guān)人員自行回避的，應(yīng)當(dāng)向?qū)徟虚L、院長或?qū)徟形瘑T會提出并說明理由。2、申請回避的時間民事訴訟法規(guī)定，當(dāng)事人申請回避，應(yīng)當(dāng)在案件開始審理時提出；回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。983、回避的決定院長擔(dān)任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。（按座位排）4、回避的效力（1）法院應(yīng)在提出回避申請的三日內(nèi)以口頭或書面方式作出決定。

（2）被申請回避的人員應(yīng)當(dāng)暫停參與本案工作，但案件需要采取緊急措施的除外。

（3）法院決定回避的，被申請回避的人員應(yīng)退出本案審理；駁回回避申請的，被申請回避的人員應(yīng)繼續(xù)本案的審理。995、救濟(jì)：復(fù)議（1）復(fù)議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作。

（2）法院對復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出復(fù)議決定，并通知復(fù)議申請人。

（3）復(fù)議機(jī)關(guān)：本院。100四、公開審判制度（一）公開審判制度公開審判制度，是指法院對民事案件的審理過程和判決結(jié)果向群眾、向社會公開的制度。它的基本要求有：1、形式上：向群眾公開；向社會、大眾媒體公開；提前公告2、內(nèi)容上：（1）除法律明確規(guī)定不公開審理的外，一律公開進(jìn)行；（2）不論是否公開審理，宣判時一律絕對公開，但合議庭合議絕對不公開。101（二）例外---不公開審判應(yīng)當(dāng)不公開審理的案件，具體包括以下三種：第一，涉及國家秘密的案件。第二，涉及個人隱私的案件。第三，法律另有規(guī)定的案件?？梢圆还_審理的案件，具體包括以下兩種：第一，離婚案件。第二，涉及商業(yè)秘密的案件。102五、兩審終審

兩審終審制度，是指一個民事案件經(jīng)過兩級法院的審判，案件的審判即宣告終結(jié)的制度。例外：1、非訟程序；2、最高人民法院做出的裁判。兩審終審制的糾錯：再審程序第六章法院的主管與管轄

【本章要點(diǎn)】

◆法院主管范圍及其與其他組織處理民事糾紛的關(guān)系

◆主管與管轄之間的關(guān)系

◆管轄異議的條件

◆級別管轄的確定標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)定

◆一般地域管轄的原則和例外

◆特殊地域管轄的法律規(guī)定

◆移送管轄和管轄權(quán)轉(zhuǎn)移

◆協(xié)議管轄的應(yīng)用104第一節(jié)民事案件管轄的概述一、民事案件主管（一）概念和意義民事案件的主管，是指人民法院依法受理和解決一定范圍內(nèi)民事糾紛的權(quán)限，也即明確人民法院與其他國家機(jī)關(guān)、社會組織之間解決民事糾紛的分工，其實質(zhì)是確定人民法院行使民事審判權(quán)的范圍和權(quán)限。105（二）法院主管民事案件的范圍一是由民法調(diào)整的平等權(quán)利主體之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系發(fā)生糾紛而引起的案件；二是由婚姻法調(diào)整的平等權(quán)利主體之間因婚姻家庭關(guān)系發(fā)生糾紛而引起的案件；三是由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的平等權(quán)利主體之間因經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)生糾紛而引起的案件；四是由勞動法調(diào)整的用人單位與勞動者之間因勞動關(guān)系發(fā)生糾紛而引起的案件；106（二）法院主管民事案件的范圍五是由其他法律調(diào)整的社會關(guān)系發(fā)生爭議，法律明確規(guī)定依照民事訴訟程序?qū)徖淼陌讣涣怯珊Ｉ谭ㄕ{(diào)整的海上運(yùn)輸關(guān)系和船舶關(guān)系發(fā)生糾紛而引起的海事案件；七是適用民事訴訟法中特別程序、督促程序、公示催告程序、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?qū)徖淼膸最惙敲袷聶?quán)益爭議案件。107（三）法院主管與其他機(jī)構(gòu)、社會組織主管的關(guān)系

解決民事爭議的機(jī)構(gòu)除人民法院以外，還包括行政機(jī)關(guān)以及仲裁機(jī)構(gòu)和人民調(diào)解委員會等民間組織。民事訴訟中處理法院與其他機(jī)關(guān)和社會組織之間主管民事糾紛相互關(guān)系所遵循的原則，為司法最終解決原則。108二、民事案件管轄的概念和意義民事案件的管轄，是指確定各級人民法院之間和同級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。我國民事訴訟法規(guī)定的民事案件的管轄，包括級別管轄、地域管轄、移送管轄、指定管轄和管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移。管轄確定的原則：1、便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟；2、便于法院審理案件和執(zhí)行裁判；3、保證案件的公正審判；4、均衡各級法院的工作負(fù)擔(dān)；5、確定性和靈活性相結(jié)合；6、有利于維護(hù)國家主權(quán)109

第二節(jié)法定管轄一、級別管轄二、地域管轄110一、級別管轄（一）級別管轄的概念和確定級別管轄的依據(jù)級別管轄，是指上、下級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。我國四級人民法院由于職能分工不同，受理第一審民事案件的權(quán)限范圍也不同。確定不同級別的人民法院管轄第一審民事案件的主要依據(jù)是：案件的性質(zhì)、案件影響的大小、訴訟標(biāo)的的金額大小等。111

（二）各級人民法院管轄的第一審民事案件1、基層人民法院管轄的第一審民事案件《民事訴訟法》第17條規(guī)定：“基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外。”所以，第一審民事案件原則上由基層人民法院管轄。2、中級人民法院管轄的第一審民事案件根據(jù)《民事訴訟法》第18條的規(guī)定，中級人民法院管轄下列第一審民事案件：（1）重大涉外案件（2）在本轄區(qū)有重大影響的案件（3）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件，包括海事糾紛、專利糾紛（4）公益訴訟案件112

（二）各級人民法院管轄的第一審民事案件3、高級人民法院管轄的第一審民事案件民訴法第19條規(guī)定，高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。

4、最高人民法院管轄的第一審民事案件民訴法第20條規(guī)定，它只受理以下第一審民事案件：（1）在全國有重大影響的案件。（2）認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件。113二、地域管轄（一）地域管轄的概述地域管轄，是指同級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，地域管轄分為一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、共同管轄與選擇管轄、協(xié)議管轄和應(yīng)訴管轄。下面將分別對此進(jìn)行闡述。114

（二）一般地域管轄1、一般地域管轄的概述一般地域管轄，又稱普通管轄，是指以當(dāng)事人住所地與法院轄區(qū)的關(guān)系來確定管轄法院。一般地域管轄的原則是“原告就被告”。

《民事訴訟法》第21條第1款規(guī)定，對公民提起的民事訴訟，由被告住所人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。

《民事訴訟法》第21條第2款規(guī)定，對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。115

按照司法解釋，下列訴訟也根據(jù)“原告就被告”原則確定管轄：（1）雙方當(dāng)事人均為軍人或者軍隊單位的民事案件由軍隊法院管轄（最高法院《民訴解釋》第11條）。（2）雙方當(dāng)事人都被監(jiān)禁或者被采取強(qiáng)制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管轄；被告被監(jiān)禁或者被采取強(qiáng)制性教育措施一年以上的，由被告被監(jiān)禁地或者被采取強(qiáng)制性教育措施地人民法院管轄（最高法院《民訴解釋》第8條）。116

按照司法解釋，下列訴訟也根據(jù)“原告就被告”原則確定管轄：（3）夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴的離婚案件，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄；沒有經(jīng)常居住地的，由原告起訴時被告居住地人民法院管轄。（最高法院《民訴解釋》第12條第2款）。（4）不服指定監(jiān)護(hù)或變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的案件，由被監(jiān)護(hù)人住所地人民法院管轄（最高法院《民訴解釋》第10條）。117

2、一般地域管轄的例外規(guī)定一般地域管轄的“原告就被告”原則，在某些特殊情況下無法適用或者適用后將對原告、對法院極為不便。為此，《民事訴訟法》第22條規(guī)定了幾種例外的情況由原告住所地人民法院管轄；原告的住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。這些例外情況是：（1）對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟。（2）對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟。（3）對被采取強(qiáng)制性教育措施的人提起的訴訟。（4）對正在被監(jiān)禁的人提起的訴訟。118

除上述四種情況外，最高人民法院根據(jù)司法實踐的需要，對被告就原告的適用進(jìn)行了以下補(bǔ)充規(guī)定：（1）追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)案件的幾個被告住所地不在同一轄區(qū)的，可以由原告住所地人民法院管轄（最高法院《民訴解釋》第9條）。（2）夫妻一方外流，另一方起訴離婚的案件，可以由原告住所地法院管轄。（最高法院《民訴解釋》第12條第1款）。

119

涉及國外華僑的離婚案件的管轄有特殊性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況確定由原告住所地或者被告住所地法院管轄（《民訴解釋》13-17）（1）在國內(nèi)結(jié)婚后定居國外的華僑，如定居國法院規(guī)定離婚訴訟必須由婚姻締結(jié)地法院管轄，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地法院管轄；（2）在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地法院管轄；120

涉及國外華僑的離婚案件的管轄有特殊性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況確定由原告住所地或者被告住所地法院管轄（《民訴解釋》13-17）（3）中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的法院都有管轄權(quán)。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權(quán)管轄；（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地的法院管轄。（5）已經(jīng)離婚的中國公民，雙方均定居國外，僅就國內(nèi)財產(chǎn)分割提起訴訟的，由主要財產(chǎn)所在地人民法院管轄。121（三）特殊地域管轄特殊地域管轄，又稱特別地域管轄，是指以訴訟標(biāo)的所在地或者引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的法律事實所在地為標(biāo)準(zhǔn)確定的管轄。特殊地域管轄是相對于一般地域管轄而言的，是法律針對特別類型案件的訴訟管轄作出的規(guī)定?！睹袷略V訟法》第23條至第32條，規(guī)定了特殊地域管轄的十種情形。1221、因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄：合同的種類不同,合同履行地也不同。根據(jù)民訴解釋,主要有以下幾種情況:(1)因合同糾紛提起的訴訟,如果合同沒有實際履行,當(dāng)事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地,應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。(2)當(dāng)事人在合同中明確約定履行地點(diǎn)的,以約定的履行地點(diǎn)為合同履行地。合同對履行地點(diǎn)沒有約定或者約定不明確，爭議標(biāo)的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地;交付不動產(chǎn)的，不動產(chǎn)所在地為合同履行地;其他標(biāo)的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地。即時結(jié)清的合同，交易行為地為合同履行地。1231、因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄：合同的種類不同,合同履行地也不同。根據(jù)民訴解釋,主要有以下幾種情況:(3)財產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地,但合同中對履行地有約定的除外。(4)以信息網(wǎng)絡(luò)方式訂立的買賣合同，通過信息網(wǎng)絡(luò)交付標(biāo)的的，以買受人住所地為合同履行地;通過其他方式交付標(biāo)的的，收貨地為合同履行地。合同對履行地有約定的，從其約定。

(5)供用電、水、氣、熱力合同的履行地點(diǎn),按照當(dāng)事人的約定確定,約定不明確或沒有約定的,根據(jù)《合同法》的規(guī)定,以供電、供水、供氣、供熱設(shè)施的產(chǎn)權(quán)分界處為履行地點(diǎn)。124２、因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標(biāo)的物所在地人民法院管轄３、因票據(jù)糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地或者被告住所地人民法院管轄4、因公司設(shè)立、確認(rèn)股東資格、分配利潤、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地人民法院管轄5、因侵權(quán)行為提起的訴訟,由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄1256、因鐵路、公路、水上、航空運(yùn)輸和聯(lián)合運(yùn)輸合同糾紛提起的訴訟,由運(yùn)輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄7、因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛船舶最先到達(dá)地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄8、因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達(dá)地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄9、因海難救助費(fèi)用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達(dá)地人民法院管轄10、因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達(dá)地、共同海損理算地或者航程終止地人民法院管轄126（四）專屬管轄

專屬管轄，是指對某些特定類型的案件，法律強(qiáng)制規(guī)定只能由特定的人民法院行使管轄權(quán)。凡是專屬管轄的案件，只能由法律明文規(guī)定的人民法院管轄，其他人民法院均無管轄權(quán)，從而排除了一般地域管轄和特殊地域管轄的適用。專屬管轄是排斥其他類型的法定管轄，也排斥協(xié)議管轄的管轄制度。根據(jù)《民事訴訟法》第33條的規(guī)定，下列案件由人民法院專屬管轄：（一）因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄（二）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄（三）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄127（五）共同管轄與選擇管轄

共同管轄，是指依照法律規(guī)定兩個或兩個以上的人民法院對同一訴訟案件都有管轄權(quán)。選擇管轄是指在兩個以上的法院對一個案件都有管轄權(quán)的情況下，當(dāng)事人可選擇其中的一個提起訴訟。從概念上我們可以看出，共同管轄與選擇管轄是一個問題的兩個角度，共同管轄是從法院的角度來說的，而選擇管轄則是從當(dāng)事人的角度來看的。在幾個人民法院對同一案件都有管轄權(quán)的情況下，就形成了管轄權(quán)的積極沖突。解決管轄權(quán)沖突的最主要的辦法，是賦予原告選擇權(quán)，原告可以向其中任一法院起訴。如果原告向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院起訴，由最先立案的人民法院管轄。128（六）協(xié)議管轄協(xié)議管轄，又稱合意管轄或者約定管轄，是指雙方當(dāng)事人在糾紛發(fā)生之前或發(fā)生之后，以合意方式約定解決他們之間糾紛的管轄法院。《民事訴訟法》第34條規(guī)定：“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”根據(jù)最高人民法院司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人因同居或者在解除婚姻、收養(yǎng)關(guān)系后發(fā)生財產(chǎn)爭議，約定管轄的，同樣適用本條規(guī)定。129協(xié)議管轄必須符合以下幾個條件：1、當(dāng)事人協(xié)議管轄的案件，為合同案件或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件，并且只限于第一審。2、當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍，只限于被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院。如果當(dāng)事人選擇了與合同沒有實際聯(lián)系地點(diǎn)的人民法院，該協(xié)議無效。3、必須以書面合同的形式選擇管轄，包括書面合同中的協(xié)議管轄條款或者是訴訟前雙方當(dāng)事人達(dá)成的管轄協(xié)議，口頭協(xié)議無效。4、協(xié)議管轄不得違反民事訴訟法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。5、管轄法院的選擇具有確定性，即管轄法院能夠通過協(xié)議得以明確。

130（七）應(yīng)訴管轄協(xié)議管轄有明示協(xié)議管轄和默示協(xié)議管轄之分。前者必須有當(dāng)事人約定管轄的書面協(xié)議；后者則又稱為應(yīng)訴管轄，推定管轄指雙方當(dāng)事人沒有訂立選擇管轄法院的書面協(xié)議，只是當(dāng)一方當(dāng)事人在某一法院提起訴訟時，另一方當(dāng)事人對該法院行使管轄權(quán)不表示異議，或者在該法院提起反訴，均表示當(dāng)事人已同意受該法院的管轄，該法院由此取得案件管轄權(quán)的一種制度。131第三節(jié)裁定管轄人民法院以裁定的方式確定案件的管轄，稱為裁定管轄一、移送管轄二、指定管轄三、管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移四、管轄權(quán)異議132一、移送管轄

移送管轄，是指已經(jīng)受理案件的人民法院，因發(fā)現(xiàn)本法院對該案件沒有管轄權(quán)，而將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院審理。移送管轄是案件從無管轄權(quán)的法院向有管轄權(quán)法院的移送。移送管轄包含以下四層含義：（1）所移送的案件是法院已經(jīng)受理的案件。（2）移送法院對案件無管轄權(quán)。（3）受移送法院對案件有管轄權(quán)。（4）移送管轄后產(chǎn)生不得再自行移送的效力。133

二、指定管轄

指定管轄，是指上級人民法院根據(jù)法律規(guī)定，以裁定的方式，指定其轄區(qū)內(nèi)的下級人民法院對某一民事案件行使管轄權(quán)。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，下列兩種情況需要上級人民法院指定管轄：1.有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權(quán)的，由上級人民法院指定管轄；2.人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。指定管轄的效力：（1）對報請上級人民法院指定管轄的案件，下級人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理。（2）指定管轄裁定作出前，下級人民法院對案件作出判決、裁定的，上級人民法院應(yīng)當(dāng)在裁定指定管轄的同時，一并撤銷下級人民法院的判決、裁定。134三、管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移，是指經(jīng)上級人民法院的決定或者同意，將某一案件的訴訟管轄權(quán)由下級人民法院轉(zhuǎn)移給上級人民法院，或者由上級人民法院轉(zhuǎn)移給下級人民法院。管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移，是對級別管轄的補(bǔ)充和變通。下列第一審民事案件，人民法院可以在開庭前經(jīng)上級人民法院批準(zhǔn)后裁定交下級人民法院審理：(1)破產(chǎn)程序中有關(guān)債務(wù)人的訴訟案件;(2)當(dāng)事人人數(shù)眾多且不方便訴訟的案件;(3)最高人民法院確定的其他類型案件。管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移與移送管轄同屬于裁定管轄。但也有明顯的區(qū)別。135

四、管轄權(quán)異議管轄權(quán)異議，是指法院受理民事案件以后，當(dāng)事人向受訴法院提出的不服該法院對本案行使管轄權(quán)的意見或者主張。當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議，必須符合以下四個條件：（1）提出管轄權(quán)異議的案件：只能是一審案件，但不包括人民法院發(fā)回重審或者按第一審程序再審的。(2)提出管轄權(quán)異議的主體：只能是本案的被告。(3)提出管轄權(quán)異議的時間：當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的,應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。(4)提出管轄權(quán)異議的方式：當(dāng)事人一般應(yīng)當(dāng)通過書面方式提出管轄權(quán)異議。136對管轄權(quán)異議的處理根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，受訴人民法院對當(dāng)事人提出的異議應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。經(jīng)過審查，作出如下處理：認(rèn)為當(dāng)事人對管轄權(quán)的異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的法院；異議不成立的，裁定駁回當(dāng)事人的異議。法院在裁定移送時，遇有兩個以上法院都有管轄權(quán)的案件，究竟向那一個法院移送，應(yīng)當(dāng)征求原告的意見。對人民法院就管轄權(quán)異議所作的裁定，當(dāng)事人如果不服，可以在裁定書送達(dá)后10日內(nèi)向上一級人民法院提出上訴。上一級人民法院受到上訴狀后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行審理，并做出終審裁定。當(dāng)事人在第二審人民法院確定案件的管轄權(quán)后，或?qū)σ粚彶枚ㄓ馄谖瓷显V的，應(yīng)自覺按照二審或一審生效裁定所確定的管轄權(quán)法院參加訴訟。如果當(dāng)事人不按要求參加訴訟，人民法院可以按照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定處理。137第四節(jié)實務(wù)中管轄權(quán)的確定一、管轄恒定原則二、當(dāng)事人在糾紛發(fā)生后如何確定法院的管轄三、管轄權(quán)異議的當(dāng)事人和管轄權(quán)異議的案件138一、管轄恒定管轄恒定，是指管轄權(quán)的確定，以原告起訴時為準(zhǔn)，此后無論案件情況有何變化，案件始終由受訴法院管轄。管轄恒定原則，主要目的在于保證案件得到及時審理，防止訴訟的延誤。139二、當(dāng)事人在糾紛發(fā)生后如何確定法院的管轄管轄法定管轄裁定管轄級別管轄地域管轄移送管轄指定管轄管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移一般地域管轄特殊地域管轄專屬管轄140關(guān)于上列圖表的說明：（1）特定糾紛發(fā)生后，必須確定糾紛的性質(zhì)。（2）當(dāng)明確是民事糾紛后，則必須確定該糾紛是否具有民事案件的可訴性，即確定法院主管。（3）屬于法院主管的民事案件，需確定依法應(yīng)由哪一個人民法院管轄。141

在確定案件管轄法院時，遵循以下步驟：第一，首先確定該案應(yīng)由哪一級法院管轄。第二，當(dāng)案件的級別管轄確定后，若此案屬于專屬管轄的案件，則完成了本案管轄法院的確定。第三，此案不屬于專屬管轄，但符合協(xié)議管轄的規(guī)定，則完成了本案管轄法院的確定。142第四，此案不屬于專屬管轄、協(xié)議管轄，但若符合特殊地域管轄的情況，則適用民事訴訟法特殊地域管轄的規(guī)定完成本案管轄法院的確定；若此案不屬于專屬管轄、協(xié)議管轄和特殊地域管轄的情形，則需判定該案是否適用一般地域管轄的例外規(guī)定，即適用“被告就原告”規(guī)則確定本案管轄；若此案不屬于專屬管轄、協(xié)議管轄、特殊地域管轄和一般地域管轄的例外情形，則適用一般地域管轄的通常規(guī)則“原告就被告”以確定本案管轄法院。143第五，由于據(jù)以確定民事案件管轄法院因素的多樣性，級別管轄、特殊地域管轄、一般地域管轄中皆可能出現(xiàn)兩個以上的法院依法享有對特定案件的管轄權(quán)。此時必須適用民事訴訟法規(guī)定的選擇管轄的規(guī)則以實現(xiàn)管轄法院的法定性、唯一性。144

第六，在審判實踐中，由于各種主客觀因素的作用，出現(xiàn)實際受理案件的法院無法定管轄的依據(jù)、法院之間因案件管轄權(quán)發(fā)生爭議以及有管轄權(quán)的法院因特定原因不能（或不宜）審理此案，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事訴訟法關(guān)于裁定管轄的規(guī)定分別適用移送管轄、指定管轄或管轄權(quán)轉(zhuǎn)移予以處理，以實現(xiàn)特定案件管轄法院的法定性。第七，為確保管轄法院法定性，我國民事訴訟法確立了的管轄權(quán)異議制度；這一制度能夠保證法定管轄規(guī)定在民事訴訟實踐中予以具體落實，實現(xiàn)法定恒定原則的要求。第七章訴訟中的各方

【本章要點(diǎn)】

◆當(dāng)事人的概念

◆當(dāng)事人的更換和訴訟承擔(dān)

◆有獨(dú)立請求權(quán)的第三人146第一節(jié)訴訟中各方概述各方包括：訴訟中的當(dāng)事人、訴訟中的法院、訴訟中的第三人、訴訟中的其他參與人：證人、鑒定人、翻譯人員等。147第二節(jié)當(dāng)事人概述一、當(dāng)事人的概念民事訴訟當(dāng)事人，是以自己的名義要求人民法院保護(hù)民事權(quán)利或者法律關(guān)系、受人民法院裁判約束的起訴方和被訴方。一般來說，只要同時符合以下三個要求的主體就可成為民事訴訟當(dāng)事人：

1.以自己的名義起訴或者應(yīng)訴，實施訴訟行為。

2.向法院請求解決爭議、保護(hù)民事權(quán)益。

3.接受法院裁判的約束。148第二節(jié)當(dāng)事人概述在實務(wù)中，非實體權(quán)利義務(wù)主體成為當(dāng)事人的情形：1、清算組織；2、失蹤人的財產(chǎn)代管人；3、遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人；4、對侵害死者遺體、遺骨以及姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私等行為提起訴訟的死者的近親屬,包括死者的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。149三、當(dāng)事人的確定、稱謂和類型

（一）當(dāng)事人的確定當(dāng)事人的確定，就是指在具體的訴訟案件中決定何人為當(dāng)事人。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在原告起訴時確定。我國民事訴訟法對原告和被告的確定采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)。具體來說，它要求原告是“與本案有直接利害關(guān)系的人”，而被告只要是“明確的被告”即可。150（二）當(dāng)事人的稱謂

民事訴訟是在利害關(guān)系相互對立的兩方當(dāng)事人之間進(jìn)行，但由于審級和訴訟程序的不同，當(dāng)事人在訴訟中的稱謂也不完全相同。在第一審普通程序和簡易程序中，稱為原告和被告；在第二審程序中，稱為上訴人和被上訴人，其中既包括一審的原告和被告，也包括有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和被人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。在特別程序中，稱為申請人、債務(wù)人等。在審判監(jiān)督程序中，若適用第一審程序?qū)徖?，分別稱為原審原告、原審被告、原審第三人；若適用第二審程序?qū)徖?，則分別稱為原審上訴人、原審被上訴人、原審第三人；在執(zhí)行程序中，則稱為申請人和被申請人（或申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人）。151（三）當(dāng)事人的類型我國《民事訴訟法》第48條規(guī)定：公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟。其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟。由此可見公民、法人和其他組織都可以成為訴訟中的當(dāng)事人。1521、公民以自己的名義親自或由法定代理人參加訴訟。公民作為我國民事訴訟的當(dāng)事人，既可以是我國的公民，也可以是外國人和無國籍人。2、法人以自己的名義由法定代表人參加訴訟。法人的法定代表人一般以依法登記的為準(zhǔn)，依法不需要辦理登記的法人，以其正職負(fù)責(zé)人為法定代表人;沒有正職負(fù)責(zé)人的，以其主持工作的副職負(fù)責(zé)人為法定代表人。3、其他組織則是以本組織的名義由主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟。根據(jù)《民訴解釋》的規(guī)定，其他組織包括：1)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的個人獨(dú)資企業(yè)。2)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)。1533)依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的、沒有法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)。這里是指沒有取得法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè),而中外合資經(jīng)營企業(yè)必須是法人,因而不屬于這里的其他組織。4)依法成立的社會團(tuán)體的分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)。5)法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)。這里有兩個條件缺一不可:依法設(shè)立和領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照法人;非依法設(shè)立,或者雖依法設(shè)立但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu),不具有訴訟權(quán)利能力,不能作為當(dāng)事人,應(yīng)當(dāng)以設(shè)立的法人作為當(dāng)事人。6)依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)。7)經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。8)合法成立,有一定的組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn),但又不具備法人資格的其他組織。154三、當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力（一）當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能力

1、訴訟權(quán)利能力

又稱訴訟法上的權(quán)利能力或當(dāng)事人能力，指可以作為民事訴訟當(dāng)事人的能力或資格。訴訟權(quán)利能力只是一種法律資格，享有這種資格的人，并不必然成為當(dāng)事人。實際地成為當(dāng)事人，還需要在具體的案件中通過起訴或者應(yīng)訴來實現(xiàn)。155三、當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力（一）當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能力2、實務(wù)中訴訟權(quán)利能力的確定（1）公民的訴訟權(quán)利能力始于出生，終于死亡。無論是未成年人，還是精神病人，都享有訴訟權(quán)利能力，能夠作為當(dāng)事人。（2）法人與其他組織的訴訟權(quán)利能力始于其成立之時，終于其消滅之時。156

（二）當(dāng)事人的訴訟行為能力1、訴訟行為能力，是指當(dāng)事人能夠自己實施訴訟行為、行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)的資格，它又稱為訴訟能力。有訴訟權(quán)利能力，又有訴訟行為能力的人，才能夠親自實施訴訟行為，行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)。如果當(dāng)事人只有訴訟權(quán)利能力而無訴訟行為能力，需要由其法定代理人代為訴訟。公民的訴訟權(quán)利能力與訴訟行為能力在取得和消滅的時間上不同，而且公民的這兩種能力可以分離。當(dāng)事人的訴訟行為能力與訴訟權(quán)利能力具有不同的法律后果。157

2、實務(wù)中訴訟行為能力的確定（1）公民的訴訟行為能力公民的訴訟行為能力依法規(guī)定為在民事上具有完全民事行為能力者所具有，而在民事上為限制行為能力或無行為能力者，在訴訟上為無訴訟行為能力。沒有訴訟行為能力的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，由他們的法定代理人代為進(jìn)行。（2）法人、其他組織的訴訟行為能力法人、其他組織的訴訟行為能力完全與其訴訟權(quán)利能力一致，即有訴訟權(quán)利能力者就有訴訟行為能力。158四、當(dāng)事人適格

當(dāng)事人適格又稱為正當(dāng)當(dāng)事人，是指就特定的糾紛，有資格以自己的名義成為原告或者被告，并因此得受本案判決的資格。判斷一個具體案件當(dāng)中的當(dāng)事人是否適格的標(biāo)準(zhǔn)是看對受損的法律利益是否具有管理處分權(quán)，具有管理處分權(quán)的即為適格的當(dāng)事人。159四、當(dāng)事人適格正當(dāng)當(dāng)事人這一概念的意義在于：防止濫訴，節(jié)約有限的司法資源。在民事訴訟理論當(dāng)中，把當(dāng)事人分為兩種，包括形式上的當(dāng)事人和實質(zhì)意義上的當(dāng)事人。形式上的當(dāng)事人即誰提起了訴訟，以及向誰提起訴訟。而實質(zhì)意義上的當(dāng)事人則是指誰應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起訴訟，以及誰應(yīng)當(dāng)作為被起訴相對人。在實踐當(dāng)中，有時會出現(xiàn)起訴者與實際權(quán)利者不一致的情況。導(dǎo)致這一情況出現(xiàn)的原因有兩種：第一，起訴者自己認(rèn)為擁有權(quán)利而進(jìn)行起訴，實際上其不具有該權(quán)利，此時的當(dāng)事人為不適格的當(dāng)事人；第二，本來不享有該民事實體權(quán)利，但是基于法律的規(guī)定卻賦予了其訴訟的權(quán)利，此時的當(dāng)事人我們認(rèn)為是適格的當(dāng)事人。160

五、當(dāng)事人的更換和訴訟承擔(dān)（一）當(dāng)事人的更換

1、當(dāng)事人的更換的概念當(dāng)事人的更換是指，在訴訟過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)起訴或應(yīng)訴的人為非正當(dāng)當(dāng)事人的，通知有關(guān)的正當(dāng)當(dāng)事人參加訴訟，而要求非正當(dāng)當(dāng)事人退出訴訟的一種活動。因此，當(dāng)事人的更換，實際上是非正當(dāng)當(dāng)事人被更換。原告和被告都存在被更換的可能。1612、更換當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)注意的問題（1）非正當(dāng)被告必須是對案件爭執(zhí)沒有訴的利益，從而自愿退出訴訟或者法院命令其退出訴訟的人。（2）需要更換非正當(dāng)原告的，必須征得具有正當(dāng)原告資格的案外人同意。（3）更換非正當(dāng)?shù)谋桓妫栽嫣岢錾暾埢蛘吒脑V狀為前提。（4）更換當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在第一審開庭前進(jìn)行。（5）第二審過程中，當(dāng)事人可以就非正當(dāng)當(dāng)事人問題提起上訴。（6）更換非正當(dāng)當(dāng)事人必須由受訴人民法院作出裁定。162（二）訴訟承擔(dān)1、訴訟承擔(dān)的含義訴訟承擔(dān)也稱訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)。其含義是，在訴訟進(jìn)行中，因發(fā)生了法定事由，一方當(dāng)事人將其訴訟權(quán)利轉(zhuǎn)移給案外人，由該案外人續(xù)行原當(dāng)事人已經(jīng)開始的訴訟。163（二）訴訟承擔(dān)2、訴訟承擔(dān)的事由（1）訴訟進(jìn)行中當(dāng)事人死亡，由繼承人或者遺產(chǎn)管理人承擔(dān)訴訟。（2）訴訟進(jìn)行中，一方當(dāng)事人為法人或者其他組織的民事主體資格消滅的，由承受其權(quán)利義務(wù)的主體承擔(dān)訴訟。訴訟過程中法人因發(fā)生合并和分立而消滅的，由合并后的法人或者分立后新成立的法人共同作為訴訟權(quán)利的承擔(dān)者參加訴訟。在訴訟中法人被撤銷的，由決定撤銷的主管單位作為訴訟的承擔(dān)者。（3）訴訟中當(dāng)事人轉(zhuǎn)移其實體權(quán)利義務(wù)，可以引起訴訟承擔(dān)。