Coronavirus and Force Majeure新冠病毒對(duì)合同履行的影響：實(shí)務(wù)分析指南

新型冠狀病毒疫情對(duì)合同履行的影響：實(shí)務(wù)分析指南不可抗力事件與合同不能履行之間有無(wú)充分的因果關(guān)系？觸發(fā)“不可抗力”條款后會(huì)產(chǎn)生怎樣的法律后果？相關(guān)情形是否符合合同中對(duì)“不可抗力”的定義？因不可抗力而不能履約的一方有無(wú)任何義務(wù)(通知、降低損失)？合同中是否有其他可能相關(guān)條款(如重大不利變化、法律變更等)？有無(wú)其他需要考慮的因素？適用法律中有無(wú)相關(guān)規(guī)則(如不可抗力、合同落空、情勢(shì)變更等)？合同中是否有“不可抗力”條款？合同條款其他因素法律規(guī)定疫情對(duì)合同履行影響的分析CLIFFORD

CHANCE|

2提綱

很多國(guó)際商業(yè)合同中含有不可抗力條款。

對(duì)于不可抗力條款的分析需要結(jié)合其準(zhǔn)據(jù)法。

分析不可抗力條款是否及如何適用需考慮的四個(gè)主要問(wèn)題─相關(guān)情形是否符合合同中對(duì)“不可抗力”的定義？─不可抗力事件與合同履行障礙之間有無(wú)充分的因果關(guān)系？─因不可抗力事件而履行受阻的一方有哪些義務(wù)？─觸發(fā)“不可抗力”條款后會(huì)產(chǎn)生怎樣的法律后果？合同條款

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不可抗力條款：概述CLIFFORD

CHANCE|3合同條款

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不可抗力條款(1)：相關(guān)情形是否符合合同中對(duì)“不可抗力”的定義？

“不可抗力”的定義中是否明確包含傳染病疫情？─一些合同的“不可抗力”條款會(huì)列舉屬于不可抗力事件的情況，其中可能包括傳染病(epidemic)、瘟疫(plague/pestilence)等。─即使合同條款中列舉的不可抗力事件包括傳染病疫情，也需要進(jìn)一步考慮其是否符合合同對(duì)于不可抗力的限定條件(如是否不可預(yù)見(jiàn)、是否對(duì)合同履行產(chǎn)生阻礙)。─即使合同條款中列舉的不可抗力事件未明確包括傳染病疫情，也未必意味著其不符合不可抗力的定義。這時(shí)需要考慮以下問(wèn)題。

“不可抗力”的定義中的總括性條款是否可以涵蓋與疫情有關(guān)的事件？─一些合同中可能未列舉屬于不可抗力事件的情況，而是以總括性的方式定義不可抗力事件(例如“不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀(guān)情況”)。─即使合同中列舉了屬于不可抗力的情況，其有時(shí)也會(huì)說(shuō)明其并非窮盡式的列舉(including

but

not

limited

to)并提供總括性的定義。─在這些情況下，應(yīng)結(jié)合合同具體條文和準(zhǔn)據(jù)法分析與疫情有關(guān)的事件是否落入總括性定義的范疇。

“不可抗力”的定義中是否包含了因傳染病疫情引起的其他情形？─例如，一些合同的“不可抗力”條款所列舉的情形中可能包括政府的命令等情況，而政府因應(yīng)對(duì)疫情而采取的行動(dòng)(例如推遲復(fù)工時(shí)間、旅行限制等)可能因此構(gòu)成不可抗力事件。CLIFFORD

CHANCE|4

從合同角度而言，合同中對(duì)于合同履行障礙的程度以及其與不可抗力事件的因果關(guān)系如何界定？─不同合同對(duì)于可以觸發(fā)不可抗力條款的合同障礙程度有不同界定。1一些合同可能規(guī)定了較高的門(mén)檻(例如，不可抗力事件導(dǎo)致不可能履行合同、或盡最大努力也無(wú)法履行)。1另一些合同可能規(guī)定了相對(duì)較低的門(mén)檻(例如，不可抗力事件導(dǎo)致遲延履行合同、或盡商業(yè)合理努力也無(wú)法履行)。─合同一般也會(huì)要求不可抗力事件與合同履行障礙之間存在充分的因果關(guān)系。1不同類(lèi)型的合同義務(wù)受到不可抗力事件的影響不同。例如，純粹的付款義務(wù)通常會(huì)被認(rèn)為較少受到不可抗力事件的影響。1如果不可抗力事件和違約方的行為共同導(dǎo)致合同履行障礙，則可能影響違約方基于不可抗力條款提出抗辯。1合同也可能會(huì)對(duì)不可抗力事件與合同履行障礙之間的相關(guān)性做出約定(例如，是否僅限于不可抗力事件直接導(dǎo)致的合同履行障礙，還是也包括間接導(dǎo)致的合同履行障礙)。─因果關(guān)系也會(huì)影響不可抗力事件的起止時(shí)間。

從事實(shí)角度而言，是否存在符合合同要求的履行障礙和因果關(guān)系？─企業(yè)應(yīng)結(jié)合合同約定和事實(shí)情況，積極收集不可抗力事件存在、不可抗力事件造成合同履行障礙的證據(jù)。─相關(guān)機(jī)構(gòu)出具的不可抗力事實(shí)性證明通常只能證明特定事件存在(如突發(fā)公共衛(wèi)生事件、相關(guān)政府要求延期復(fù)工等)，而不足以證明其構(gòu)成合同約定的不可抗力事件或不可抗力事件造成合同履行障礙，因此，企

業(yè)需要自行積極收集該等證據(jù)。合同條款

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不可抗力條款(2)：不可抗力事件與合同履行障礙之間有無(wú)充分的因果關(guān)系？CLIFFORD

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因不可抗力事件而履行受阻的一方有何通知義務(wù)？─合同中通常會(huì)規(guī)定，因不可抗力事件而履行受阻的一方應(yīng)及時(shí)通知其他當(dāng)事方。─在履行通知義務(wù)時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)考慮合同中對(duì)如下事項(xiàng)的約定：1通知的時(shí)間(盡快、合理時(shí)間內(nèi)還是明確約定的具體時(shí)間內(nèi)？)1通知的形式(發(fā)送方式、收件人、語(yǔ)言、格式)1通知的內(nèi)容(需要包含哪些信息、是否以及何時(shí)需要提供證據(jù))1是否有持續(xù)通知的義務(wù)1未履行通知義務(wù)可能造成的后果

因不可抗力事件而履行受阻的一方有無(wú)降低不可抗力事件影響的義務(wù)？─一些合同中可能會(huì)約定因不可抗力事件而履行受阻的一方有義務(wù)降低不可抗力事件造成的影響。1對(duì)于該等義務(wù)的程度可能會(huì)有不同約定(盡合理努力還是盡最大努力？)─企業(yè)應(yīng)結(jié)合合同約定和事實(shí)情況，積極收集履行了該等義務(wù)的證據(jù)。

取決于合同約定，未履行如上義務(wù)有可能導(dǎo)致無(wú)法觸發(fā)不可抗力條款或需就未履行相關(guān)義務(wù)而導(dǎo)致的損失承擔(dān)責(zé)任。合同條款

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不可抗力條款(3)：因不可抗力事件而履行受阻的一方有哪些義務(wù)？CLIFFORD

CHANCE|6終止合同(通常只在不可抗力事件持續(xù)較

長(zhǎng)或?qū)贤男挟a(chǎn)生根本性影響時(shí)適用)對(duì)于合同約定進(jìn)行再談判/友好協(xié)商(即開(kāi)放式規(guī)定)中止合同履行/延長(zhǎng)履行期限(直至不可

抗力事件終結(jié))合同條款

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不可抗力條款(4)：觸發(fā)“不可抗力”條款后會(huì)產(chǎn)生怎樣的法律后果？合同中常見(jiàn)的約定包括：CLIFFORD

CHANCE|7?在并購(gòu)合同中，常作為允許買(mǎi)方不進(jìn)行成交的條件?在融資/借貸合同中，常作為觸發(fā)違約事件的條款?根據(jù)常見(jiàn)的重大不利變化條款，疫情本身未必構(gòu)成重大不利變化，但疫情所導(dǎo)致的對(duì)于企業(yè)商業(yè)和財(cái)務(wù)狀況的影響可能構(gòu)成重大不利變化。?與不可抗力條款具有相似

性，主要區(qū)別在于其適用門(mén)檻通常相對(duì)較低(相關(guān)

事件導(dǎo)致履約與合理預(yù)期相比過(guò)于繁重，但不要求導(dǎo)致合同無(wú)法履行)?觸發(fā)艱難情形條款的后果取決于合同約定(延期履

行、終止履行或重新談判)?常見(jiàn)于長(zhǎng)期供應(yīng)合同，并可能觸發(fā)重新談判的機(jī)制或終止合同的權(quán)利?政府因疫情而發(fā)布的指令是否構(gòu)成合同所定義的“法律變更”取決于合同的具體約定法律變更條款(Change

ofLaw

Clauses)艱難情形條款(HardshipClause)重大不利變化條款(Material

Adverse

ChangeClause)合同條款

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其他條款：合同中是否有其他可能相關(guān)條款？CLIFFORD

CHANCE|8

如果合同中未約定不可抗力或類(lèi)似條款，則需要考慮合同約定的適用法律下是否與此有關(guān)的規(guī)定。

普通法系─普通法系通常沒(méi)有法定的不可抗力規(guī)則。與之相近的是“合同落空”(frustration，見(jiàn)于英國(guó)、香港和新加坡等)或“商事合同履行不能”(commercial

impracticability，見(jiàn)于美國(guó)法)。─適用“合同落空”或“商事合同履行不能”的門(mén)檻通常比較高。1除要求相關(guān)事件系外部事件、不是主張合同落空一方造成且不能為當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所預(yù)見(jiàn)外，還要求合同義務(wù)的性質(zhì)發(fā)生根本性變化。1例如，如果相關(guān)事件造成的影響是一個(gè)月的遲延，那么其對(duì)于履行期只有一個(gè)月的合同而言可能是根本性變化，而對(duì)于履行期仍有數(shù)年的合同而言可能就不是。1在合同中沒(méi)有不可抗力條款的情況下，法院/仲裁庭就直接適用“合同落空”或“商事合同履行不能”非常謹(jǐn)慎。

大陸法系─大陸法系的很多國(guó)家在成文法中規(guī)定了不可抗力、情勢(shì)變更或與之類(lèi)似的制度。─不同國(guó)家對(duì)于不可抗力、情勢(shì)變更的定義方式和法律后果的規(guī)定不完全相同。─成文法下的規(guī)定是對(duì)合同約定的補(bǔ)充。如果合同中明確約定了不可抗力或類(lèi)似條款，則原則上應(yīng)適用合同約定。法律規(guī)定：適用法律中有無(wú)相關(guān)規(guī)則？CLIFFORD

CHANCE|9是否因疫情因素而主張或允許對(duì)方主張不可抗力或提出類(lèi)似抗辯不只要考慮合同約定和法律規(guī)定，還需要綜合考慮其他各方面的因素。例如：相關(guān)做法會(huì)對(duì)

其他利益相關(guān)人士(如股東、

雇員、客戶(hù)、

供應(yīng)商、貸