外資入股后的銀行業(yè)控制權(quán)保護問題研究

外資入股后的銀行業(yè)控制權(quán)保護問題研究

一、外資參保是否會導(dǎo)致中資銀行控制權(quán)轉(zhuǎn)移亞洲開發(fā)銀行（adb）于1996年1月開始投資于3.28%的四家銀行股公司，創(chuàng)造了一家外國公司參與經(jīng)營風(fēng)險資本投資的先例。隨著中國銀行業(yè)戰(zhàn)略引資改革步伐的逐漸加快和2006年12月的對外全面開放,越來越多的外資機構(gòu)選擇以參股投資的途徑進入中國銀行業(yè)。截至2013年,已有41家外資機構(gòu)以戰(zhàn)略投資者的身份參股投資了35家中資銀行,總投資額超過了360億美元。(1)目前關(guān)于外資參股對中資銀行控制權(quán)影響的研究,主要有“控制權(quán)不會轉(zhuǎn)移說”和“控制權(quán)轉(zhuǎn)移說”兩種截然不同的觀點?！翱刂茩?quán)不會轉(zhuǎn)移說”認為,外資參股有利于完善中資銀行的治理結(jié)構(gòu),在參股比例的嚴格限制下,不會導(dǎo)致中資銀行控制權(quán)的轉(zhuǎn)移,如交通銀行前董事長蔣超良(2008)認為,在國家政策的限制之下,外資機構(gòu)參股投資不可能控制中國銀行業(yè);朱盈盈等(2008)認為,在現(xiàn)有制度和法律框架下,引入境外戰(zhàn)略投資者不會威脅到中國金融資源的控制權(quán)。“控制權(quán)轉(zhuǎn)移說”認為,外資參股必然導(dǎo)致中資銀行控制權(quán)的轉(zhuǎn)移,如史建平(2006)認為,戰(zhàn)略引資后中資銀行極有可能被外資機構(gòu)控制。然而,由于外資大規(guī)模參股中資銀行的時間相對較短,很多隱性問題還沒有徹底暴露,中資銀行的戰(zhàn)略引資行為在國內(nèi)外也無經(jīng)驗可尋。目前的相關(guān)研究還僅僅停留在簡單的定性爭論階段,不僅對銀行業(yè)控股權(quán)和控制權(quán)的理論研究非?；\統(tǒng),沒有進一步將銀行業(yè)控股權(quán)細分為絕對控股權(quán)和相對控股權(quán)、控制權(quán)細分為名義控制權(quán)和實際控制權(quán),而且缺乏對中國外資參股政策存在局限的深層次分析以及對外資參股爭奪中資銀行控制權(quán)的方式、路徑與案例的系統(tǒng)研究,從而導(dǎo)致相關(guān)的研究結(jié)論不具有邏輯說服力和現(xiàn)實指導(dǎo)性。有鑒于此,本文將首次從絕對控股權(quán)與相對控股權(quán)、名義控制權(quán)與實際控制權(quán)的全新視角,結(jié)合對中國外資參股政策存在局限的深層次分析,系統(tǒng)探討外資參股爭奪中資銀行控制權(quán)的方式、具體路徑與實際案例并提出相關(guān)的政策建議,期望研究結(jié)論能為確保開放條件下的中國銀行業(yè)控制權(quán)提供有價值的思路。二、外資機構(gòu)通過“參奏行導(dǎo)”爭奪中資銀行控股權(quán)的可能路徑外資參股后的中資銀行控制權(quán)競爭呈現(xiàn)出新的特征:公司內(nèi)部有了新的控制權(quán)爭奪主體——外資機構(gòu)。外資機構(gòu)能否順利實現(xiàn)對中資銀行從“參股”到“控股”甚至“控制”的嬗變,取決于中國的外資參股政策是否為外資機構(gòu)通過“參股”爭奪中資銀行控股權(quán)甚至控制權(quán)提供了現(xiàn)實可能。因此,在厘清控股權(quán)與控制權(quán)關(guān)系的基礎(chǔ)上,結(jié)合對中國外資參股政策的局限導(dǎo)致中資銀行控制權(quán)可能喪失的方式、中資銀行與外資機構(gòu)的長期目標差異的分析,就可以從理論上推導(dǎo)出外資參股爭奪中資銀行控制權(quán)的方式。(一)控制股權(quán)權(quán)與控制的雙重理論與分離控股權(quán)與控制權(quán)均可以進一步細分,控股權(quán)并不等于控制權(quán),兩者之間呈現(xiàn)出非對稱性。1、實體資格制度的轉(zhuǎn)變控股權(quán)是指持有公司優(yōu)勢比例表決權(quán)股份的股東擁有能夠決定股東大會、董事會人選或重大財務(wù)經(jīng)營決策的法定權(quán)力,其中持有公司優(yōu)勢比例表決權(quán)的股東稱為控股股東。對控股股東的界定標準,經(jīng)歷了由單一客觀持股數(shù)量標準認定到多元實質(zhì)控股標準認定的重大轉(zhuǎn)變。一般認為,持有超過50%公司股份數(shù)量的股東即可認定為控股股東,然而,在現(xiàn)代大規(guī)模的股份制公司中,由于公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的逐漸分散,股東對公司控股權(quán)的實際行使并不以持股數(shù)量超過50%為必要條件,股東即使持有較低的股份,也完全可以通過董事兼任、協(xié)議轉(zhuǎn)讓等方式來實現(xiàn)公司事實上的控股權(quán)。因此,只要持有股份數(shù)量所享有的表決權(quán)能夠?qū)竟蓶|大會、董事會決議產(chǎn)生實質(zhì)性影響的股東即可認定為控股股東。與此相對應(yīng),控股權(quán)可進一步細分為絕對控股權(quán)和相對控股權(quán),絕對控股權(quán)是指持股在50%以上的控股股東擁有的控股權(quán),相對控股權(quán)則是指持股在50%以下的控股股東擁有的控股權(quán)。2、立足于制權(quán)的善意要求,股東具有控制權(quán)控制權(quán)是指對公司管理組織架構(gòu)、可供支配和利用資源進行控制的權(quán)力,是建立在對公司控制基礎(chǔ)上的一種集束權(quán)力。Aghion和Tirole(1997)認為,基于擁有權(quán)力和實際行使權(quán)力的不同,控制權(quán)可分為名義控制權(quán)和實際控制權(quán)。名義控制權(quán)是指理論上擁有公司決策的權(quán)力,通常來自于所有權(quán),如股份制公司中的控股股東擁有名義控制權(quán),即擁有最終決定公司重大決策的權(quán)力。實際控制權(quán)是指實際行使公司決策的權(quán)力,實際控制權(quán)通常來自于對技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)、品牌、銷售渠道等公司關(guān)鍵資源以及信息的控制。隨著現(xiàn)代公司股權(quán)多元化和分散化的加劇、董事會作用的增大和職業(yè)經(jīng)理人制度的建立,名義控制權(quán)與實際控制權(quán)開始逐漸分離,即擁有名義控制權(quán)未必同時擁有實際控制權(quán)。實際控制權(quán)可通過相應(yīng)的制度安排分配給特定主體,如股東可將實際控制權(quán)通過制度和公司章程的方式分配給董事會,此時,股東擁有名義控制權(quán)而董事會擁有實際控制權(quán)。在股份制公司內(nèi)部,不同股東之間、股東與董事會之間、董事會與總經(jīng)理之間、總經(jīng)理與部門經(jīng)理之間都可能發(fā)生名義控制權(quán)與實際控制權(quán)相分離的情形。3、控股權(quán)與控制權(quán)的重合,其與控制控股權(quán)與控制權(quán)既可以相互重合又可以相互分離。控股權(quán)與控制權(quán)的重合:控股權(quán)與控制權(quán)都源于特定股東以自己意思表示對公司本身所產(chǎn)生的根本影響力,控股權(quán)是影響控制權(quán)的最重要因素。由于各國公司法都規(guī)定了持有表決權(quán)股份比例與董事會席位的對應(yīng)關(guān)系,獲得控股權(quán),原則上就意味著獲得公司董事會席位的多數(shù)表決權(quán),從而法定獲得了公司的名義控制權(quán),在公司股權(quán)高度集中的情況下,獲得了公司控股權(quán)也就獲得了公司實際控制權(quán),此時,公司控股權(quán)與控制權(quán)相互重合?？毓蓹?quán)與控制權(quán)的分離:控股權(quán)是公司法明確賦予的權(quán)力,強調(diào)的是控股,以持有公司有優(yōu)勢比例表決權(quán)的股份為必要條件;控制權(quán)并不是法律明確賦予的權(quán)力,強調(diào)的是控制,并不以持有公司有優(yōu)勢比例表決權(quán)的股份為必要條件。獲得了公司控股權(quán)有可能只是獲得了公司名義上的控制權(quán),并不一定能確保獲得公司實際控制權(quán),控股權(quán)只是獲取實際控制權(quán)的充分而非必要條件,兩者之間呈現(xiàn)出非對稱性。當(dāng)公司名義控制權(quán)與實際控制權(quán)相互分離時,公司控股權(quán)與控制權(quán)也相互分離。(二)監(jiān)督資金參與為確保外資參股后中國銀行業(yè)的控股權(quán)與控制權(quán),規(guī)范外資機構(gòu)的參股投資行為,銀監(jiān)會對境外金融機構(gòu)參股中資銀行規(guī)定了4項原則和5條標準以及參股最高比例限制。1、4中資銀行選擇外資機構(gòu)應(yīng)遵循的基本原則根據(jù)《國有商業(yè)銀行公司治理及相關(guān)監(jiān)督指引》(2006年4月18日銀監(jiān)會頒布)第6條的規(guī)定,中資銀行選擇外資機構(gòu)應(yīng)遵循的4項原則可概括為:長期穩(wěn)定持股、優(yōu)化治理結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)合作雙贏和同業(yè)競爭回避;應(yīng)堅持的5條標準可概括為:參股比例不得低于5%、股權(quán)鎖定期3年以上、派駐董事、提供技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)支持、參股中資同質(zhì)銀行不得超過2家。2、特定中資銀行的參與比例根據(jù)《境外金融機構(gòu)投資入股中資金融機構(gòu)管理辦法》(2003年12月8日銀監(jiān)會頒布)第8條和第9條的規(guī)定,境外金融機構(gòu)參股中資銀行的最高比例限制為:單個外資機構(gòu)參股中資銀行的比例不得超過20%;多個外資機構(gòu)對同一中資銀行的參股比例合計不得超過25%。中國外資參股政策雖然在一定程度上降低了外資機構(gòu)可能帶來的利益沖突、市場壟斷,在短期內(nèi)也確保了中資銀行控制權(quán)不會喪失,然而,中國外資參股政策在中資銀行控股權(quán)與控制權(quán)保護方面的局限在于:僅僅限制20%的參股比例并不能長期有效遏制外資對中資銀行實際控制權(quán)的爭奪。基于絕對控股權(quán)與相對控股權(quán)、名義控制權(quán)與實際控制權(quán)的視角,20%的外資機構(gòu)最高參股比例限制,只能保護中資銀行絕對控股權(quán)不喪失,并不能保護中資銀行相對控股權(quán)不喪失,更不能保護中資銀行實際控制權(quán)不喪失。(三)中國的銀行和外國資本機構(gòu)之間的長期目標差異中資銀行引進外資機構(gòu)的長期目標與外資機構(gòu)參股中資銀行的長期目標是有區(qū)別的。1、優(yōu)化中方金融機構(gòu)(1)完善治理結(jié)構(gòu)。通過對境外金融機構(gòu)股權(quán)持有期進行鎖定和必須派駐董事、提供技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)支持的規(guī)定,引進先進的技術(shù)手段和管理理念,促使中資銀行完善公司治理結(jié)構(gòu),快速提高經(jīng)營管理水平。(2)確保中資銀行控制權(quán)。通過對境外金融機構(gòu)參股中資銀行比例的限制,防止外資金融機構(gòu)由于控股而控制中資銀行;通過參股中資同質(zhì)銀行不超過2家和競爭回避的規(guī)定,防止外資金融機構(gòu)對整個中國銀行業(yè)體系的全面控制。可見,中資銀行引進戰(zhàn)略投資者的長期目標,是希望用股權(quán)換機制、管理和技術(shù)并確保中資銀行控制權(quán)。簡言之:鼓勵參股以改善治理結(jié)構(gòu)、反對控股和禁止控制以確保中資銀行控制權(quán)。2、控制中資銀行實現(xiàn)長期最大化收益追求利潤最大化是外資機構(gòu)參股中資銀行的唯一目的。外資機構(gòu)作為理性的經(jīng)濟人,參股中資銀行的獲利途徑主要有三種:(1)直接股利分紅獲利。外資參股中資銀行后,可以有效發(fā)揮雙方的比較優(yōu)勢,完善中資銀行的公司治理結(jié)構(gòu),提高中資銀行的經(jīng)營管理水平。隨著中資銀行經(jīng)營業(yè)績的顯著提高,外資機構(gòu)可以通過股利分紅獲利。雖然此種獲利途徑可以達到雙贏的目的,也是中資銀行戰(zhàn)略引資所期望的,然而,由于外資機構(gòu)只能取得中資銀行部分股權(quán)、分得部分紅利,并不能達到外資機構(gòu)追求利潤最大化的目標。(2)股權(quán)鎖定期后套現(xiàn)獲利。中國外資參股政策雖然規(guī)定了3年的股權(quán)鎖定期,但并沒有規(guī)定到期不能撤出。外資機構(gòu)參股3年后,如果中資銀行股價大幅度上漲,外資機構(gòu)就可能套現(xiàn)獲利。雖然這種獲利途徑可以達到追求利潤最大化的目標,但由于只是一次性的獲取暴利,不具有可持續(xù)性。(3)控制中資銀行實現(xiàn)長期最大化獲利。如果控制了中資銀行,那么外資機構(gòu)既可以直接分紅獲利,也可以股權(quán)鎖定期后套現(xiàn)獲利,還可以取得諸多非股權(quán)超額收益,從而實現(xiàn)長期最大化獲利的目標?？梢?外資機構(gòu)的長期目標是爭奪中資銀行的控制權(quán)以便獲得長期最大化利益,這與中資銀行戰(zhàn)略引資的初衷是相悖的。(四)外國機構(gòu)爭奪中國銀行現(xiàn)行監(jiān)督的方法是爭奪一家外國銀行的實際控制外資機構(gòu)爭奪中資銀行控制權(quán)的方式主要有以下兩種:1、第二大的股東地位由于控股權(quán)可分為絕對控股權(quán)和相對控股權(quán),在中資銀行股權(quán)分散或變化的情況下,外資機構(gòu)參股比例即使低于20%的法定限額,也極易取得第一大股東地位,獲得中資銀行的相對控股權(quán)。獲得相對控股權(quán),外資機構(gòu)就可以調(diào)整中資銀行的董事會、總經(jīng)理并全面介入中資銀行的日常經(jīng)營管理,從而實質(zhì)上獲得中資銀行的實際控制權(quán)。因此,外資機構(gòu)參股后,可通過相對控股方式爭奪中資銀行的實際控制權(quán)。2、法定限額的情況由于名義控制權(quán)與實際控制權(quán)的分離,外資機構(gòu)參股比例即使低于20%的法定限額,也不是中資銀行的控股股東,但仍有可能利用其技術(shù)、管理方面的優(yōu)勢,獲得中資銀行的實際控制權(quán)。因此,外資機構(gòu)參股后,可通過非控股方式爭奪中資銀行的實際控制權(quán)。三、中資銀行實際控制權(quán)的確定外資機構(gòu)可通過投資成為第一大股東、增資擴股、期權(quán)投資、聯(lián)合“中國境內(nèi)分行”投資等具體路徑,分別直接、逐步、約定、間接獲得中資銀行相對控股權(quán),通過相對控股權(quán)獲得中資銀行實際控制權(quán)。(一)不斷調(diào)整經(jīng)營架構(gòu),獲得實際控制權(quán)以美國新橋投資(NewBridge)相對控股方式爭奪深圳發(fā)展銀行的實際控制權(quán)為例,2004年5月29日,新橋投資與深圳發(fā)展銀行正式簽署《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》,投資12.35億元人民幣受讓前四大股東17.89%的股份,由于深圳發(fā)展銀行的股權(quán)結(jié)構(gòu)非常分散,自第五大股東海通證券股份有限公司開始,其他大股東的持股比例均低于2%,新橋投資參股投資直接成為深圳發(fā)展銀行的第一大股東。新橋投資相對控股后,立即對深圳發(fā)展銀行的管理架構(gòu)進行了重大調(diào)整,2004年12月14日,由新橋投資主導(dǎo)的第6屆董事會獲臨時股東大會通過,新橋投資不僅占據(jù)了董事長和行長等關(guān)鍵崗位,而且在15席董事會席位中獨占7席,董事會下轄5個專門委員會的負責(zé)人也全部由新橋投資的派駐代表擔(dān)任,這是外資機構(gòu)首次通過相對控股方式獲得中資銀行實際控制權(quán)的經(jīng)典案例。很快,2005年3月,同樣的情形在荷蘭國際集團(ING)與北京銀行之間第二次上演,荷蘭國際集團(ING)以17.8億元人民幣參股投資北京銀行19.9%的股份而直接成為第一大股東,據(jù)此,荷蘭國際集團(ING)通過對組織架構(gòu)和中高層管理人員的全面調(diào)整,獲得了北京銀行的實際控制權(quán)。據(jù)各銀行披露的公開資料不完全統(tǒng)計,外資機構(gòu)通過第一大股東地位獲得中資銀行相對控股權(quán)的案例已多達10例(含已退出第一大股東地位的外資機構(gòu)),具體情況如表1所示。(二)股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生根本性改變中資銀行的股權(quán)結(jié)構(gòu)并不會總是一成不變的。由于眾多外資機構(gòu)已參股成為中資銀行的第二大股東,且其持股比例往往緊隨第一大股東之后,在中資銀行股票公開發(fā)行上市、持續(xù)發(fā)行新股特別是海外上市的情況下,外資機構(gòu)可通過股份收購、股份互換、合資參股、債轉(zhuǎn)股等多種方式增資擴股,導(dǎo)致中資銀行股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生根本性改變,國有股權(quán)比例被稀釋,外資機構(gòu)成為第一大股東,從而逐步獲得中資銀行的相對控股權(quán)。如2004年9月,澳大利亞聯(lián)邦銀行投資1.43億元人民幣,參股齊魯銀行(2009年6月更名前為“濟南市商業(yè)銀行”)11%的股份,成為齊魯銀行第二大股東,僅次于第一大股東力諾集團有限責(zé)任公司15%的股份。其后,齊魯銀行的股權(quán)結(jié)構(gòu)多次發(fā)生變動,澳大利亞聯(lián)邦銀行的持股比例不斷增加,而力諾集團有限責(zé)任公司的持股比例則不斷下降。截至2009年6月,澳大利亞聯(lián)邦銀行的持股比例已升至20%的法定上限,大大超過力諾集團有限責(zé)任公司此時已降至10.22%的股份,成為齊魯銀行的第一大股東,從而逐步獲得了齊魯銀行的相對控股權(quán)。(三)德意志銀行的股份外資機構(gòu)參股中資銀行,最初的參股方式都是現(xiàn)金投資,但近年來逐漸出現(xiàn)了眾多以期權(quán)投資的新方式,即雙方協(xié)議約定在未來某一時間內(nèi),外資機構(gòu)可憑協(xié)議約定的價格和條件追加投資到一定的股權(quán)比例,從而約定獲得中資銀行相對控股權(quán)。如2005年10月,德意志銀行、盧森堡公司(德意志銀行全資子公司)和薩爾·奧彭海姆股份有限合伙企業(yè)3家境外金融機構(gòu)投資26億元人民幣參股華夏銀行,其中,德意志銀行參股7.02%、盧森堡公司參股2.88%、薩爾·奧彭海姆股份有限合伙企業(yè)參股4.08%。德意志銀行與其全資子公司盧森堡公司的股份合計9.9%,距第一大股東首鋼總公司14.29%的股份僅相差4.39%。根據(jù)2005年10月19日《華夏銀行股份有限公司股份持股變動報告書》披露的信息,相關(guān)方簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》事實上賦予了德意志銀行的期權(quán)增持股份權(quán):反攤薄(華夏銀行的股份變動不得降低德意志銀行的持股比例)、優(yōu)先受讓權(quán)(德意志銀行有權(quán)優(yōu)先購買華夏銀行變動的股份)、增持股份(德意志銀行有權(quán)在一定的期限內(nèi)以雙方約定的期權(quán)條件,受讓薩爾·奧彭海姆股份有限合伙企業(yè)的股份,即“買入期權(quán)”)。2010年3月15日,德意志銀行以8160萬歐元(約合1.216億美元)收購了薩爾·奧彭海姆股份有限合伙企業(yè)在華夏銀行的100%股份。此次收購活動完成后,德意志銀行直接持有的股份增至11.27%,通過2個全資子公司間接持有的股份增至5.85%(盧森堡公司2.42%與薩爾·奧彭海姆股份有限合伙企業(yè)3.43%),直接和間接持股合計已達17.12%,從而超過首鋼總公司13.98%的股份成為華夏銀行的第一大股東。至此,德意志銀行通過期權(quán)投資的方式,順利實現(xiàn)了對華夏銀行的相對控股。(四)中國外資機構(gòu)可以之間“聯(lián)合”獲得相對控股權(quán)現(xiàn)有法規(guī)只是對“中國境外金融機構(gòu)”參股中資銀行的比例進行了限制,而對“中國境內(nèi)金融機構(gòu)”參股中資銀行的比例并無限制。根據(jù)2006年12月11日實施的《外資銀行管理條例》,外資機構(gòu)可以在中國本地注冊成立法人機構(gòu),截至2012年12月31日,已有49個國家和地區(qū)的銀行在華設(shè)立了42家外資法人機構(gòu)、95家外國銀行分行和275家法人機構(gòu)分行及附屬機構(gòu)。(2)由于這些在中國本地注冊成立的外資機構(gòu)理論上屬于“中國境內(nèi)金融機構(gòu)”而不是“中國境外金融機構(gòu)”,也就不再受中國外資參股政策的約束。因此,外資機構(gòu)完全可以聯(lián)合其“中國境內(nèi)分行”對中資銀行進行必要的股權(quán)收購,從而繞過中國外資參股政策的限制而間接獲得中資銀行的相對控股權(quán)。以巴黎銀行控股南京銀行為例。巴黎銀行早在1980年就在北京設(shè)立有代表處,1993年與中國工商銀行成立首家合資銀行——上海巴黎國際銀行,2003年11月26日,中國工商銀行退出,巴黎銀行(中國)有限公司在上海成立,成為首家從合資轉(zhuǎn)為外商獨資并在當(dāng)?shù)刈缘姆ㄈ算y行,2004年被銀監(jiān)會批準為合格境外機構(gòu)投資者。2005年10月,巴黎銀行通過其“中國境內(nèi)”全資分行——巴黎銀行(中國)有限公司參股南京銀行19.2%的股份(2012年12月減持到12.68%),2012年12月,巴黎銀行又通過其“中國境外”全資分行——巴黎銀行QFII從二級市場購買南京銀行2.06%的股份。至此,巴黎銀行通過其“中國境內(nèi)”與“中國境外”全資子公司合計持股已達14.74%的股份,超過南京紫金投資集團有限公司12.33%的股份而成為南京銀行的第一大股東,從而間接實現(xiàn)對南京銀行的相對控股。四、實現(xiàn)單次經(jīng)營控制權(quán)外資機構(gòu)可通過簽訂投資協(xié)議、附加霸王條款、利用關(guān)聯(lián)交易、憑借技術(shù)優(yōu)勢、多方金融參股等具體路徑,分別獲得中資銀行管理、超額收益、利益輸送、新業(yè)務(wù)、混業(yè)經(jīng)營的控制權(quán),從而獲得中資銀行的全部或部分實際控制權(quán)。(一)花旗集團與廣大業(yè)團的關(guān)系銀行屬于服務(wù)業(yè)范疇,銀行管理權(quán)在某種程度上甚至比銀行所有權(quán)更重要,擁有銀行管理權(quán)就可以直接決定銀行的管理架構(gòu)、重大戰(zhàn)略決策以及日常經(jīng)營和管理。因此,如果外資機構(gòu)通過簽訂投資協(xié)議而獲得中資銀行管理權(quán),那么就可以事實上獲得中資銀行的實際控制權(quán)。外資機構(gòu)通過簽訂投資協(xié)議獲得中資銀行管理控制權(quán)的案例,以2006年12月花旗集團參股廣發(fā)銀行最為經(jīng)典?；ㄆ旒瘓F雖然僅參股廣發(fā)銀行20%的股份,廣發(fā)銀行的股權(quán)結(jié)構(gòu)也不分散,國家電網(wǎng)、中國人壽和中信信托等3名大股東各持有廣發(fā)銀行20%的股份,然而,由于廣發(fā)銀行是作為所謂的“問題金融機構(gòu)”重組的,國家電網(wǎng)、中國人壽和中信信托等重組大股東也無銀行業(yè)管理經(jīng)驗,經(jīng)監(jiān)管部門特別批準,花旗集團與廣發(fā)銀行簽訂重組協(xié)議時,將廣發(fā)銀行的管理權(quán)全部授予了花旗集團。不僅如此,重組協(xié)議還事實上賦予了花旗集團一票否決的特殊地位:管理權(quán)的行使無時間限制,管理權(quán)的變更需要廣發(fā)銀行79.9%以上的股份通過。花旗集團參股后,立即對廣發(fā)銀行的管理架構(gòu)進行了重大調(diào)整?；ㄆ旒瘓F不僅占據(jù)了行長、副行長、首席財務(wù)官、人力資源總監(jiān)、技術(shù)和營運總監(jiān)等關(guān)鍵崗位,而且在4名執(zhí)行董事中獨占3名、16名總的董事中獨占6名、15名監(jiān)事和高級管理人員中獨占8名、5名董事會下屬專門委員會的主任委員中獨占2名?？梢?花旗集團僅以20%的股份,也不是第一大股東,就通過管理權(quán)全面控制了廣發(fā)銀行。(二)銀行間的“保護型”條款外資機構(gòu)參股中資銀行時,有可能附加各種極不合理的霸王條款,從而獲得攫取非投資超額收益控制權(quán)。這主要包括以下兩方面:(1)搭售商業(yè)專利、金融產(chǎn)品和管理服務(wù)系統(tǒng)。外資機構(gòu)有可能借引入先進技術(shù)和管理經(jīng)驗的名義,在參股時對中資銀行進行“技術(shù)鎖定”——將某些所謂的商業(yè)專利、金融產(chǎn)品和管理服務(wù)系統(tǒng)高價搭售給中資銀行,從而達到可以長期坐收高額使用費、維護費和咨詢費之目的。這種現(xiàn)象在各個外資參股中資銀行中都有不同程度的體現(xiàn)。(2)簽訂隱含擔(dān)保的“保護性條款”。外資機構(gòu)參股時,有可能同中資銀行簽訂隱含擔(dān)保的“保護性條款”,從而達到包賺不賠之目的。這在國家大型商業(yè)銀行中國銀行和建設(shè)銀行進行戰(zhàn)略引資時都出現(xiàn)過。如根據(jù)中國銀行2006年5月18日“為發(fā)行H股而編制的招股說明書”公布的資料,蘇格蘭皇家銀行等境外戰(zhàn)略投資者,獲得了中國銀行長達3年的每股資產(chǎn)凈值擔(dān)保:如果中國銀行截至2005年、2006年或2007年12月31日止的合并每股資產(chǎn)凈值低于2004年12月31日的水平,中國銀行的國有股東匯金公司將補償蘇格蘭皇家銀行等境外戰(zhàn)略投資者投資價值減少的部分。淡馬錫集團參股中國銀行時也獲得了類似擔(dān)保,“保證該財團投資不受中行財務(wù)突然惡化和其他風(fēng)險的影響”。與中國銀行給予蘇格蘭皇家銀行和淡馬錫集團的“未來經(jīng)營風(fēng)險保護型”條款不同,建設(shè)銀行給予了美國銀行“資產(chǎn)泡沫風(fēng)險保護型”條款。2005年8月29日,美國銀行投資25億美元正式從建設(shè)銀行國有股東匯金公司受讓9.1%股權(quán)時,雙方協(xié)議規(guī)定如果美國銀行購買股權(quán)定價的“理論基礎(chǔ)”——建設(shè)銀行2004年凈資產(chǎn)存在“泡沫”,即在審計中發(fā)現(xiàn)被夸大,匯金公司必須根據(jù)泡沫情況向美國銀行作出額外股權(quán)補償。這一條款的有效期更是長達5年,也就是說,在2010年8月29日之前,美國銀行隨時可以從建設(shè)銀行的“財務(wù)漏洞”中受益。(三)資銀行的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移外資機構(gòu)如果已在中國境內(nèi)設(shè)立分行或法人銀行,顯而易見,外資機構(gòu)參股中資銀行與外資機構(gòu)中國境內(nèi)分行或法人銀行之間事實上就成了關(guān)聯(lián)方。外資機構(gòu)有可能利用關(guān)聯(lián)交易,獲得利益輸送控制權(quán)。外資機構(gòu)與其關(guān)聯(lián)方的關(guān)聯(lián)交易主要有兩種方式:(1)提供商業(yè)信息。外資機構(gòu)可在參股時直接或派駐代表間接獲得中資銀行的客戶資料等核心商業(yè)信息。如2005年6月,美國銀行參股建設(shè)銀行時,根據(jù)雙方簽訂的協(xié)議,美國銀行將在信息技術(shù)方面對建設(shè)銀行提供戰(zhàn)略協(xié)助。然而,該協(xié)議的履行是一把“雙刃劍”,一方面可以提高建設(shè)銀行的經(jīng)營管理水平和產(chǎn)品技術(shù)更新能力;另一方面,建設(shè)銀行包括客戶資料在內(nèi)的大量核心商業(yè)信息必然為美國銀行所掌握,美國銀行完全可以利用其著名國際金融機構(gòu)的優(yōu)勢地位吸引建設(shè)銀行高端客戶轉(zhuǎn)移到其中國境內(nèi)關(guān)聯(lián)方。(2)拆借資金。外資機構(gòu)還可能利用關(guān)聯(lián)交易,從參股中資銀行拆借資金給其業(yè)務(wù)范圍或經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)受到嚴格限制的分行或法人銀行,由其關(guān)聯(lián)方在國內(nèi)外金融市場上運作。這種拆借資金的定價、交易和運作行為不僅對目前的中國金融監(jiān)管造成巨大的沖擊,而且可能伴隨著相關(guān)的利益輸送。如依據(jù)《興業(yè)銀行股份有限公司2012年年度報告》公開披露的信息,恒生銀行持有興業(yè)銀行12.8%的股份,是興業(yè)銀行第二大股東,2012年4月25日,恒生銀行從興業(yè)銀行獲得總金額高達20億元人民幣的內(nèi)部基本授信額度,授信有效期長達1年。又如根據(jù)中信銀行公開披露的資料顯示,截至2013年12月31日,西班牙對外銀行(BBVA)持有中信銀行9.9%的股份,是中信銀行第二大股東,2009年7月29日,西班牙對外銀行從中信銀行獲得4.3138億美元(約28.22億元人民幣)的內(nèi)部基本授信額度;2010年5月27日,從中信銀行內(nèi)部融資3600萬歐元;2013年8月28日,又從中信銀行獲得3億美元(約18.54億元人民幣)的內(nèi)部基本授信額度。顯而易見,恒生銀行和西班牙對外銀行均通過關(guān)聯(lián)交易獲得了巨大的非投資收益。(四)花旗銀行的信用卡中心由于外資機構(gòu)在信用卡業(yè)務(wù)、衍生產(chǎn)品業(yè)務(wù)、國際業(yè)務(wù)等新業(yè)務(wù)的客戶分析與服務(wù)、風(fēng)險管理、資產(chǎn)負債管理方面擁有較高的水平,外資機構(gòu)參股中資銀行后,有可能利用其技術(shù)優(yōu)勢,獲得中資銀行利潤豐厚的新業(yè)務(wù)控制權(quán)。以花旗銀行控制浦發(fā)銀行的信用卡業(yè)務(wù)為例。2003年1月花旗銀行投資5.5億元人民幣參股浦發(fā)銀行僅僅4.62%的股份,只是第四大股東。2004年1月,浦發(fā)銀行信用卡中心正式掛牌成立。雖然信用卡中心名義上是浦發(fā)銀行設(shè)立的一個內(nèi)部機構(gòu),但實質(zhì)上則是由花旗銀行控制的按公司化方式運作的半獨立機構(gòu)。首先,花旗銀行的派出人員擔(dān)任了信用卡中心的首席執(zhí)行官和4個業(yè)務(wù)部門的主管;其次,信用卡中心的所有經(jīng)營活動,首席執(zhí)行官只需向一個由花旗銀行和浦發(fā)銀行各3人組成的“信用卡中心管理委員會”匯報;再次,花旗銀行提供了信用卡中心最新版本的業(yè)務(wù)系統(tǒng),所有的數(shù)據(jù)處理都要集中到花旗銀行在新加坡的亞太數(shù)據(jù)中心進行;最后,信用卡中心所有工作人員的薪資都由信用卡中心單獨支付?？梢?花旗銀行已全面控制了浦發(fā)銀行的信用卡業(yè)務(wù)。同樣,蘇格蘭皇家銀行、匯豐銀行、恒生銀行和德意志銀行也分別控制了中國銀行、交通銀行、興業(yè)銀行和華夏銀行的信用卡業(yè)務(wù)。(五)北京銀行的第一大股東中國金融業(yè)目前實行的是分業(yè)監(jiān)管體制,銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會之間缺乏必要的交流和合作。外資機構(gòu)參股中資銀行后,再同時參股中資證券和中資保險,就可以攫取整個金融行業(yè)的壟斷超額利益,從而獲得混業(yè)經(jīng)營控制權(quán)。以荷蘭國際集團(ING)的混業(yè)經(jīng)營為例,早在1993年下半年,荷蘭國際集團就與北京市政府聯(lián)合發(fā)起了中國改革開放后的第一只產(chǎn)業(yè)基金——荷蘭國際集團北京基金。在銀行領(lǐng)域,2005年3月,荷蘭國際集團參股19.9%的股份直接成為北京銀行的第一大股東。在證券領(lǐng)域,2003年1月,荷蘭國際集團與招商證券聯(lián)合成立招商基金管理公司(荷蘭國際集團持股30%)。在保險領(lǐng)域,1998年10月,荷蘭國際集團與中國太平洋保險(集團)股份有限公司聯(lián)合成立太平洋安泰人壽保險有限公司(荷蘭國際集團持股50%);2002年12月,荷蘭國際集團與北京首都創(chuàng)業(yè)集團有限公司聯(lián)合成立首創(chuàng)安泰人壽保險有限公司(荷蘭國際集團持股50%)。至此,荷蘭國際集團已完成對中國銀行業(yè)、證券業(yè)和保險業(yè)3大金融行業(yè)的全面布局,從而順利實現(xiàn)了對中國整個金融業(yè)的混業(yè)經(jīng)營控制。同樣,匯豐集團也完成了在中國的混業(yè)經(jīng)營。在銀行領(lǐng)域,2001年12月,匯豐參股上海銀行8%的股份;2003年12月,匯豐子公司恒生銀行(匯豐持有62.14%的股份)參股興業(yè)銀行15.98%的股份;2004年3月,匯豐與平安信托聯(lián)合收購福建亞洲銀行后更名為平安銀行,匯豐參股平安銀行27%的股份;2004年8月,匯豐參股交通銀行19.9%的股份。在證券領(lǐng)域,2006年6月,匯豐與山西信托投資有限公司合資成立匯豐晉信基金管理公司,匯豐參股49%。在保險領(lǐng)域,2002年10月,匯豐參股平安保險10%的股份;2003年10月,匯豐與上海華域資產(chǎn)管理及北京中科筑邦工程技術(shù)有限公司聯(lián)合成立北京匯豐保險經(jīng)紀有限公司,匯豐參股24.9%。此外,美國AIG集團、英國保誠集團、美國保德信集團、德意志銀行等外資金融機構(gòu)也已經(jīng)或者即將把觸角伸至中國金融市場的多個領(lǐng)域。五、外資機構(gòu)的控制權(quán)對中國金融安全的影響實踐證明,引進外資可以加快推進中國銀行業(yè)的全面改革。然而,眾多外資機構(gòu)通過相對控股或非控制權(quán)方式獲得中資銀行實際控制權(quán),已對中國的金融安全構(gòu)成了較大威脅。因此,必須從維護國家戰(zhàn)略利益的高度,采取有針對性的措施,以確保全面開放條件下的中國銀行業(yè)控制權(quán)。(一)銀行間的地位和作用在中國銀行業(yè)結(jié)構(gòu)體系中,5大商業(yè)銀行(工行、農(nóng)行、中行、建行和交行)和12大全國性股份制商業(yè)銀行(中信、光大、華夏、廣發(fā)、平安、招商、浦發(fā)、興業(yè)、民生、恒豐、浙商、渤海)是系統(tǒng)重要性銀行。截至2013年12月31日,5大商業(yè)銀行占銀行業(yè)金融機構(gòu)總資產(chǎn)的比例為43.34%,12大全國性股份制商業(yè)銀行占銀行業(yè)金融機構(gòu)總資產(chǎn)的比例為17.66%,兩者合計為61%。(3)可見,不同類型的銀行在中國銀行業(yè)的地位和作用是不同的:5大商業(yè)銀行是中國銀行業(yè)的絕對主體,在整個銀行業(yè)當(dāng)中有著舉足輕重的地位和作用,如果不能確保5大商業(yè)銀行的絕對控制權(quán),將直接威脅到中國的金融安全;12大股份制商業(yè)銀行的控制權(quán)對中國的金融安全也有重要地位和作用;其他銀行的地位和作用相對較小。中國目前對不同地位和作用的銀行執(zhí)行統(tǒng)一的外資參股控制權(quán)保護政策,這種頂層設(shè)計政策思路既不利于吸引外資,也不利于保護中國銀行業(yè)控制權(quán)。本文認為,中國應(yīng)實行“總量控制”和“抓大放小”的頂層設(shè)計外資參股控制權(quán)保護政策:在“總量控制”的前提下,放棄“一刀切”的做法,根據(jù)不同類型的銀行在中國整個銀行業(yè)地位和作用的不同,實行區(qū)別的外資參股控制權(quán)保護政策。即在總量上,設(shè)置一個明確標準,外資參股中國銀行業(yè)的股份不能超過某一限度,以確保國家對中國銀行業(yè)的整體控制權(quán);在具體中資銀行的戰(zhàn)略引資行為上,對5大商業(yè)銀行實行控制權(quán)絕對保護、對12大股份制商業(yè)銀行實行控制權(quán)重點保護,對其他銀行的控制權(quán)可在適度保護的前提下進一步對外開放。這樣可達到既吸引外資又保護整個中國銀行業(yè)控制權(quán)之目的。(二)設(shè)立金股制度、加強監(jiān)督,確保國家控股權(quán)與控制權(quán)自然實現(xiàn)目前中國關(guān)于外資參股后銀行業(yè)控制權(quán)方面保護的法律法規(guī)并不健全,缺乏相關(guān)的配套法規(guī)。因此,完善相關(guān)的法律法規(guī)迫在眉睫。具體來說可以通過以下途徑:(1)不同類型的銀行設(shè)置不同的外資參股比例。根據(jù)“抓大放小”的總體思路,對5大商業(yè)銀行和12大股份制銀行應(yīng)繼續(xù)維持銀監(jiān)會規(guī)定的比例限制不動搖,即單個外資機構(gòu)參股比例不得超過20%,多個外資機構(gòu)參股同一中資銀行的比例合計不得超過25%;對其他商業(yè)銀行可在適度保護的前提下,進一步放寬外資參股比例限制。(2)設(shè)立金股制度。由于5大商業(yè)銀行和12大股份制商業(yè)銀行的國有大股東,通常是財政部、匯金公司、社?；?、地方政府、國家控股的重點大型國有企業(yè)等,極易出現(xiàn)內(nèi)部人控制的現(xiàn)象,為保證國家對中國銀行業(yè)的總體控制,中國可借鑒英國經(jīng)驗設(shè)立金股制度,在5大商業(yè)銀行和12大股份制商業(yè)銀行控股權(quán)與控制權(quán)變動危及國家金融安全的時候,可立即利用金股股份行使表決權(quán)。(3)制定中資銀行第一大股東管理辦法。由于獲得了第一大股東地位,在某種程度來說就獲得了實際控制權(quán)。因此,應(yīng)從制度上確保大多數(shù)商業(yè)銀行的第一大股東為中資股東。5大商業(yè)銀行應(yīng)明確規(guī)定外資不能成為第一大股東;12大股份制商業(yè)銀行應(yīng)控制外資機構(gòu)成為第一大股東的數(shù)量,對已經(jīng)成為第一大股東的外資機構(gòu),可通過金股等制度對其實際控制權(quán)進行嚴格約束;其他銀行,對外資機構(gòu)通過直接投資、增資擴股、期權(quán)投