國際貿(mào)易磋商、合同訂立履行

國際貿(mào)易磋商、合同訂立履行從本章開始介紹外貿(mào)合同買賣的國際貿(mào)易實務11/5/20232摘要本章主要講述交易磋商的內(nèi)容及一般程序，合同成立的時間及合同生效的要件和合同的基本內(nèi)容等。第一節(jié)：交易磋商的形式與內(nèi)容第二節(jié)：交易磋商的一般程序第三節(jié)：合同成立的時間與合同生效的要件第四節(jié)：合同的形式及主要內(nèi)容11/5/20233合同的磋商詢盤發(fā)盤還盤接受合同成立詢盤（詢價）：無法律約束力（不約束任何人）；發(fā)盤（發(fā)價）：有法律效力（約束發(fā)盤人，對方一旦接受合同成立，品名、數(shù)量、價格要確定）；還盤（還價）：合同磋商的過程，同發(fā)盤；接受：有法律效力，約束雙方，代表合同的成立，若違約將承擔違約責任。11/5/20234細節(jié)內(nèi)容發(fā)盤的構(gòu)成要件：向特定人發(fā)出，內(nèi)容確定，有受其約束的意思。發(fā)盤的消滅（不再約束發(fā)盤人）：撤回，撤銷，被拒絕，已過有效期；接受的構(gòu)成要件：實質(zhì)接受：完全接受，非實質(zhì)性變更？（除非對方毫不遲延地拒絕）；在有效期內(nèi)接受（逾期接受？有效接受延期到達？）；接受的方式與發(fā)盤方式相同或更快捷?？陬^發(fā)盤？合同的形式：口頭或書面（當事人約定或法律規(guī)定）11/5/20235第一節(jié)：交易磋商的形式與內(nèi)容一、交易磋商的形式有口頭和書面兩種二、交易磋商的內(nèi)容（一）主要交易條件包括貨物的品質(zhì)、數(shù)量、包裝、價格、交貨和支付條件等內(nèi)容（二）一般交易條件（GeneralTermsandConditions）11/5/20236第二節(jié)：交易磋商的一般程序一、詢盤（Inquiry）邀請對方發(fā)盤。(介紹自己，希望對方提出交易條件)詢盤對買賣雙方無法律約束力，但在商業(yè)習慣上，被詢盤一方接到詢盤后應盡快給予答復。合同的商訂一般包括詢盤、發(fā)盤、還盤和接受四個環(huán)節(jié)，其中發(fā)盤和接受是合同商訂過程中必不可少的兩個環(huán)節(jié)。11/5/20237二、發(fā)盤（Offer）（一）發(fā)盤的含義（報出交易條件，希望和對方締約/成交）發(fā)盤又叫發(fā)價或報價，法律上叫要約?！豆s》（聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約）對發(fā)盤的定義：向一個或一個以上的特定人(SpecificPerson)提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且發(fā)盤人在得到接受時受其約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)盤。11/5/20238（二）發(fā)盤的構(gòu)成要件1、向一個或一個以上的特定人(SpecificPerson)提出(1)提出此條件是為了把發(fā)盤同普通商業(yè)廣告及向廣大公眾散發(fā)的商品價目單等行為（邀請發(fā)價）區(qū)別開來。（2）對商業(yè)廣告是否構(gòu)成發(fā)盤的不同認識11/5/202392、發(fā)盤的內(nèi)容必須十分確定(SufficientlyDefinite)（1）《公約》規(guī)定，所謂十分確定應包括三個基本因素：品名、數(shù)量和價格。（2）我國外貿(mào)實踐中應列明主要交易條件，包括：品名和品質(zhì)、數(shù)量、包裝、價格、交貨和支付方法等。11/5/2023103、表明經(jīng)受盤人接受發(fā)盤人即受約束的意思發(fā)盤必須表明訂約意旨（ContractualIntent），如：發(fā)盤、實盤、遞實盤或訂貨等。若發(fā)盤中附有保留條件，如：“以我方最后確認為準”，或“有權(quán)先售”等，則此建議不能構(gòu)成發(fā)盤，只能視為邀請發(fā)盤（InvitationforOffer）。11/5/202311（三）發(fā)盤的有效期（TimeofValidity或DurationofOffer）1、明確規(guī)定有效期明確規(guī)定有效期并非構(gòu)成發(fā)盤不可缺少的條件。（1）規(guī)定最遲接受的期限規(guī)定最遲接受期限時，可同時限定以接受送達發(fā)盤人或以發(fā)盤人所在地的時間為準。如：“發(fā)盤限6月15日復到有效”或“發(fā)盤有效至我方時間星期五”。（2）規(guī)定一段接受的期間采用這種方法存在一個如何計算“一段接受期間”的起訖問題。（見《公約》第20條的規(guī)定）11/5/202312案例分析：H公司有一批羊毛待售，4月2日公司銷售部以信件的形式向某市第一紡織廠發(fā)出要約，將羊毛的數(shù)量、質(zhì)量、價格等主要條款做了規(guī)定，約定若發(fā)生爭議將提交某仲裁委員會仲裁。并特別注明希望在15日內(nèi)得到答復。但由于工作人員疏忽，信件沒有說明要約的起算日期，信件的落款也沒有寫日期。4月4日公司人員將信件投出，4月17日紡織廠收到信件。恰巧紡織廠急需一批羊毛，第二天即拍發(fā)電報請其準備盡快發(fā)貨。郵局于4月19日送達H公司。不料H公司卻在4月18日由于未收到紡織廠的回信，已將羊毛賣給另一紡織廠。第一紡織廠幾次催貨未果，向仲裁委員會提請仲裁，要求H公司賠償其損失。試對此案例進行分析。CISG通知路上過錯，不應由發(fā)送者承擔。11/5/202313閱讀：聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（CISG）第二十條

（1）發(fā)價人在電報或信件內(nèi)規(guī)定的接受期間，從電報交發(fā)時刻或信上載明的發(fā)信日期起算，如信上未載明發(fā)信日期，則從信封上所載日期起算。發(fā)價人以、電傳或其它快速通訊方法規(guī)定的接受期間，從發(fā)價送達被發(fā)價人時起算。

（2）在計算接受期間時，接受期間內(nèi)的正式假日或非營業(yè)日應計算在內(nèi)。但是，如果接受通知在接受期間的最后1天未能送到發(fā)價人地址，因為那天在發(fā)價人營業(yè)地是正式假日或非營業(yè)日，則接受期間應順延至下一個營業(yè)日。

11/5/2023142、未明確規(guī)定有效期時，應理解為在合理時間(ReasonableTime)內(nèi)有效?？陬^發(fā)盤應當場表示接受。除非另有約定。（四）發(fā)盤生效的時間以書面形式做出的發(fā)盤的生效時間的不同觀點：1、承諾主義（英美法系）2、到達主義（ArrivalTheory）或受信主義《公約》和我國《合同法》采用到達主義。11/5/202315（五）發(fā)盤的撤回與撤銷1、發(fā)盤的撤回（Withdrawal）（發(fā)盤未生效）（1）英美法和大陸法對發(fā)盤撤回的不同意見英美法：撤回通知在承諾前到達；大陸法：撤回通知在發(fā)盤到達前到達或同時到達。（2）《公約》的精神同大陸法系2、發(fā)盤的撤銷（Revocation）（發(fā)盤生效后）（1）英美法和大陸法對發(fā)盤撤銷的不同意見英美法：無撤銷；大陸法：撤銷通知在承諾前到達。（2）《公約》采取了折衷的規(guī)定明確發(fā)盤生效時間的意義：關(guān)系到受盤人能否表示接受；關(guān)系到發(fā)盤人何時可以撤回發(fā)盤或修改其內(nèi)容。11/5/202316相關(guān)鏈接：《公約》第16條：1、在未訂立合同之前，發(fā)價得以撤銷，如果撤銷通知于被發(fā)價人發(fā)出接受通知之前送達被發(fā)價人；2、下列情況下，發(fā)價不能撤銷：（1）發(fā)價寫明發(fā)價的期限或以其他方式表示發(fā)價是不可撤銷的，（2）被發(fā)價人有理由信賴該項發(fā)價是不可撤銷的，而且已本著對該發(fā)價的信賴行事。11/5/202317（六）發(fā)盤效力的終止（1）在發(fā)盤規(guī)定的有效期內(nèi)未被接受，或雖未規(guī)定有效期，但在合理時間內(nèi)未被接受，則發(fā)盤的效力即告終止。

（2）發(fā)盤被發(fā)盤人依法撤回或撤銷。

（3）被受盤人拒絕。

（4）發(fā)盤人發(fā)盤之后，發(fā)生了不可抗力事件，如所在國政府對發(fā)盤中的商品或所需外匯發(fā)布禁令等。在這種情況下，按出現(xiàn)不可抗力可免除責任的一般原則，發(fā)盤的效力即告終止。

（5）發(fā)盤人或受盤人在發(fā)盤被接受前喪失行為能力（如得精神病等），則該發(fā)盤的效力也可終止。

11/5/202318《公約》規(guī)定：受盤人對貨物的價格、付款、品質(zhì)、數(shù)量、交貨時間與地點、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端的辦法等提出添加或更改均視為實質(zhì)性變更發(fā)盤條件。三、還盤（CounterOffer，還價或反要約）討價還價：價格，付款，品質(zhì)、數(shù)量、交貨時間與地點、損害賠償責任，爭端解決。1、受盤人的答復若實質(zhì)上變更了發(fā)盤條件，就構(gòu)成還盤。11/5/202319案例分析：我某公司向美國A公司發(fā)盤出售一批大宗商品；對方在發(fā)盤有效期內(nèi)復電表示接受；同時指出：“凡發(fā)生爭議，雙方應通過友好協(xié)商解決；如果協(xié)商不能解決，應將爭議提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁?！钡谌欤曳绞盏紸公司通過銀行開來的信用證。因獲知該商品的國際市場價格已大幅度上漲，我公司當天將信用證退回，但A公司認為其接受有效，合同成立。雙方意見不一，于是提交仲裁機構(gòu)解決。試問：如果你是仲裁員，你將如何裁決？11/5/2023202、對發(fā)盤表示有條件的接受也是還盤的一種形式，如答復中附有“待最后確認為準”等字樣。3、受盤人還盤后又接受原來的發(fā)盤，合同可以不成立。案例分析：我某公司于5月20日以電傳發(fā)盤，并規(guī)定“限5月25日復到”。國外客戶于5月23日復電至我方，要求將即期信用證改為遠期見票后30天。我公司正在研究中，次日又接到對方當天發(fā)來的電傳，表示無條件接受我5月20日的發(fā)盤。問此筆交易是否達成？看我方態(tài)度。11/5/202321四、接受（Acceptance）（一）接受的含義受盤人在發(fā)盤的有效期內(nèi)，無條件地同意發(fā)盤中提出的各項交易條件，愿意按這些條件和對方達成交易的一種表示。接受（Acceptance）在法律上稱為”承諾”，接受一經(jīng)送達發(fā)盤人，合同即告成立。（二）構(gòu)成接受的要件11/5/2023221、接受必須由受盤人做出。案例分析：香港某中間商A，就某商品以電傳方式邀請我方發(fā)盤，我于6月8日向A方發(fā)盤并限6月15日復到有效。12日我方收到美國B商人按我方發(fā)盤條件開來的信用證，同時收到中間商A的來電稱：“你8日發(fā)盤已轉(zhuǎn)美國B商”。經(jīng)查該商品的國際市場價格猛漲，于是我將信用證退回開證銀行，再按新價直接向美商B發(fā)盤，而美商B以信用證于發(fā)盤有效期內(nèi)到達為由，拒絕接受新價并要求我方按原價發(fā)貨，否則將追究我方的責任。

問對方的要求是否合理？為什么？2、接受必須表示出來11/5/202323受盤人表示接受的方式有：（1）用聲明（Statement）做出表示，即受盤人用口頭或書面形式向發(fā)盤人同意發(fā)盤。（2）用做出行為（PerforminganAct）來表示，通常指由賣方發(fā)運貨物或由買方支付價款來表示。11/5/2023243、接受必須是同意發(fā)盤提出的交易條件（即接受必須與發(fā)盤相符）對發(fā)盤做出實質(zhì)性修改視為還盤；但對于非實質(zhì)性修改（Non-materialAlteration）：除發(fā)盤人在不過分延遲的時間內(nèi)表示反對其間的差異的外，一般視為有效接受;而且合同的條件以該發(fā)盤和接受中所提出的某些更改為準。11/5/202325《公約》規(guī)定：受盤人對貨物的價格、付款、品質(zhì)、數(shù)量、交貨時間與地點、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端的辦法等提出添加或更改均視為實質(zhì)性變更發(fā)盤條件。11/5/2023264、接受必須在發(fā)盤規(guī)定的時效內(nèi)做出5、接受通知的傳遞方式應符合發(fā)盤的要求（三）接受生效的時間英美法采用“投郵生效”的原則大陸法和《公約》采用“到達生效”的原則接受還可以在受盤人采取某種行為時生效（四）逾期接受（LateAcceptance）1、受盤人主觀上有過錯，導致接受逾期2、受盤人主觀上沒有過錯，而接受逾期無論哪種情況，逾期接受是否有效關(guān)鍵看發(fā)盤人如何表態(tài)11/5/2023276月5日我國A公司向美國B公司寄去訂貨單一份，要求對方在6月20日前將接受送達A公司。該訂貨單于6月12日郵至B公司，B公司6月20日以航空特快專遞發(fā)出接受通知。事后當B公司催促A公司盡早開立信用證，A公司否認與B公司有合同關(guān)系。問按《公約》的規(guī)定，A公司的主張是否成立？為什么？案例分析1：11/5/202328案例分析2：我某公司于4月15日向外商A發(fā)盤，限20日復到我方，外商于17日上午發(fā)出電傳，但該電傳在傳遞中延誤，21日才到達我方。我公司以對方答復逾期為由，不予置理。當時該貨物的市價已上漲，我公司遂以較高價格于22日將貨物售予外商B。25日外商A來電稱：信用證已開出，要求我方盡早裝運。我方立即復電外商A：接受逾期，合同不成立。分析合同是否成立？11/5/202329（五）接受的撤回或修改接受撤回的條件：見《公約》第22條。接受撤回的通知可在接受生效前或同時到達。接受生效的時間：英美法系：投郵主義；大陸法系與公約：到達主義。接受一旦生效，合同即告成立，所以不存在撤銷問題。以行為表示接受時，不涉及接受的撤回問題。采用、EDI、電子郵件等形式訂立合同，發(fā)盤和接受都不可能撤回。11/5/202330第三節(jié)：合同成立的時間與

合同生效的要件一、合同成立的時間合同成立的時間有兩個判斷標準：一是有效接受的通知到達發(fā)盤人時；（大陸法系，到達主義）二是受盤人做出接受行為時。（英美法系，投郵主義）二、合同生效的要件1、合同當事人要具有簽約能力2、合同必須具有對價或約因3、合同的內(nèi)容必須合法4、合同必須符合法律規(guī)定的形式5、合同當事人的意思表示必須真實11/5/202331第四節(jié)：合同的形式及主要內(nèi)容一、合同的形式相關(guān)鏈接：《公約》第11條規(guī)定：銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明?！逗贤ā返?0條規(guī)定：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應采用書面形式。11/5/202332案例分析：我某公司就某商品的進口事宜與國外某客戶進行洽談，經(jīng)過雙方多次的往來函電，最終使交易達成；但未簽定正式的書面合同。根據(jù)雙方的往來函電表明，對方應于2001年12月前向我方提供該商品，而直至2002年1月，對方仍未向我方提供該商品。我方曾多次要求對方履行合約，對方卻以未簽