論外國公司商業(yè)賄賂犯罪的世界意義

論外國公司商業(yè)賄賂犯罪的世界意義

在全球化時代，商業(yè)賄賂是一種影響國際社會和世界經(jīng)濟的恐怖主義現(xiàn)象。據(jù)有關數(shù)據(jù)顯示,商業(yè)賄賂已超越了國界限制,全球每年用于商業(yè)賄賂的資金有近1萬億美元,69個國家的3600多家企業(yè)中有近40%在商業(yè)活動中具有賄賂行為。(1)例如,在非洲、中東一些國家中,海外投資企業(yè)圍繞資源開發(fā)項目、基礎建設項目,尤其是東道國政府部分國有企業(yè)的私有化項目,不斷展開日益激烈的海外爭奪戰(zhàn),加之一些新興市場經(jīng)濟體中貪污腐敗往往比較盛行,難免使得商業(yè)賄賂比較活躍。更為值得注意的是,中國作為當前世界最大的外資輸入國,存在著更大的外國公司商業(yè)賄賂犯罪的空間,甚至已有學者驚呼“中國儼然已經(jīng)成為‘洋賄賂’滋生的熱土”。一、在全國新批設立外資企業(yè)情況根據(jù)商務部的數(shù)據(jù)統(tǒng)計,在中國境內(nèi)的外商投資企業(yè)快速增長,例如,根據(jù)商務部的數(shù)據(jù)統(tǒng)計,僅2011年在全國新批設立外商投資企業(yè)27712家,實際使用外資金額1160.11億美元。(2)中國目前作為世界最大的外資輸入國,在迎接前所未有的市場繁榮和經(jīng)濟全球化的同時,也開始面臨西方發(fā)達國家曾經(jīng)或者仍在面臨的外國公司商業(yè)賄賂問題。(一)企業(yè)主要生產(chǎn)企業(yè)基于長期對在華外國公司商業(yè)賄賂犯罪的持續(xù)關注,筆者對國內(nèi)外新聞媒體關于在華外國公司商業(yè)賄賂的案例進行了檢索和整理,并對其準確性進行了考證?？偨Y發(fā)現(xiàn),在2003年至2012年的十年間,幾乎每年都有關于在華外國公司商業(yè)賄賂的案件被曝光,而且被曝光的涉案公司多集中在大型的全球500強企業(yè)(如表一所示)。表一中部分關于外國公司在華商業(yè)賄賂犯罪的數(shù)據(jù),曾得到了媒體和社會公眾的廣泛關注,具有典型的代表意義,可以視為外國公司在華商業(yè)賄賂犯罪發(fā)展現(xiàn)狀的一個縮影。從這些數(shù)據(jù)可以看出,跨國公司已經(jīng)開始輪番登上中國商業(yè)賄賂榜單。據(jù)南開大學的一份調(diào)查報告顯示,半數(shù)以上接受調(diào)查的公司表示曾經(jīng)為開拓市場實施過商業(yè)賄賂。(1)另據(jù)國內(nèi)一家民間經(jīng)濟分析機構的一份研究成果顯示:在華外國公司行賄案件一直呈上升趨勢,在中國近十年內(nèi)調(diào)查的50萬件腐敗案中,至少64%與國際貿(mào)易和外商有關。(2)客觀地講,從媒體對于上述外國公司商業(yè)賄賂案件的曝光來看,中國司法機關和社會公眾已經(jīng)開始注意在華外國公司的違法犯罪行為,并且隨著中國整體經(jīng)濟實力的提升,中國社會對外國公司長期的盲目崇拜已經(jīng)開始變得趨于客觀化。實際上,沃爾瑪行賄案、家樂福受賄案、力拓賄賂門等案件都是由中國司法機關積極查處,這就表明了中國司法機關正在逐步加強對在華外國公司商業(yè)賄賂犯罪的懲治。(二)民生行業(yè)的業(yè)賄犯罪向關涉國民經(jīng)濟根伴隨中國經(jīng)濟開放水平的提高,外國公司幾乎融入到了中國民眾日常生活的所有領域,商業(yè)賄賂犯罪也隨之滲透到大部分的民生行業(yè)中,并逐漸開始向關涉國民經(jīng)濟命脈的行業(yè)擴展。面對日益泛濫的在華外國公司商業(yè)賄賂犯罪行為,中國司法機關的打擊力度卻稍顯滯后,以至于許多曾引起社會轟動的案件都是由國外司法機關“代替”中國來“清理門戶”。1.農(nóng)企行業(yè)或領域集中存在于商品零售行業(yè),核心領域逐漸被凈化據(jù)“透明國際”(TransparencyInternational)統(tǒng)計資料顯示,隨著中國世界經(jīng)濟大國地位的確立和對外開放力度的加大,中國已逐漸成為外國公司商業(yè)賄賂的重災區(qū),其中,尤以醫(yī)療、商品零售、電信和建筑領域中的商業(yè)賄賂現(xiàn)象最為嚴重。實際上,從筆者近年來所持續(xù)關注的案例來看,醫(yī)療器械、通信、IT以及商品零售行業(yè)已經(jīng)成為在華外國公司商業(yè)賄賂犯罪所普遍染指的“高危行業(yè)”(如圖一所示)。從涉案的行業(yè)來看,在華外國公司商業(yè)賄賂集中發(fā)生的領域多存在于商品零售、醫(yī)療器械、家用電器、IT通信等民生行業(yè),這種現(xiàn)象不僅威脅到相關民生領域的市場發(fā)展環(huán)境,而且對于國民生活也將產(chǎn)生極為嚴重的影響。更為值得關注的是,從新近偵破的“力拓商業(yè)賄賂門、商業(yè)間諜門”來看,一些在華外國公司已經(jīng)將其商業(yè)賄賂犯罪的魔爪伸向鋼鐵等關涉國家經(jīng)濟安全乃至國家安全的重要領域,這應成為今后嚴密防范和打擊的重要方向。例如,2010年3月,上海市第一中級人民法院對力拓案被告人胡士泰等人作出一審判決,認定胡士泰等人犯非國家工作人員受賄罪、侵犯商業(yè)秘密罪,判處有期徒刑十四年到七年不等。(1)2.商業(yè)賄收權的形式值得注意地是,在華外國公司商業(yè)賄賂已經(jīng)不再簡單的局限于直接的權錢交易,而是在手段上日益呈現(xiàn)出多樣化的特征。從行賄手段上講,外國公司往往選擇為相對人安排出國旅游、安排對方子女留學、進行關聯(lián)交易、聘請高薪顧問等形式,這些行賄手段從形式上往往極為隱秘,一般很難被發(fā)現(xiàn)。尤其是“中間人”的出現(xiàn),更是給在華外國公司商業(yè)賄賂犯罪的治理帶來嚴重障礙。一般而言,跨國公司通過“中間人”通道主要完成五種形式的利益輸送(如圖二所示):直接給付,例如,2006年11月,北京市第一中級人民法院發(fā)布判決書稱,IBM高管通過中間人的安排,多次以“服務費”的名義向中國建設銀行原行長張恩照行賄,往往將贓款匯入中間人在香港匯豐銀行的賬戶,之后轉交張恩照,總計22.5萬美元。(2)3.“潛規(guī)則”之顯示客觀地講,中國作為發(fā)展中國家和新興經(jīng)濟體,也存在著諸多的商業(yè)賄賂誘因,從日益頻發(fā)的沃爾瑪案、朗訊案、德普回扣案、IBM案、家樂福案以及新近發(fā)生的力拓案、戴姆勒案等在華外國公司商業(yè)賄賂案件中,已不難發(fā)現(xiàn)部分行業(yè)內(nèi)部的“潛規(guī)則”之詬。在一些外國公司的商業(yè)交易中,通過“回扣”、“提成”、“咨詢費”等形式換取在華的交易機會,在某些行業(yè)中已經(jīng)得到普遍的默認,并幾乎成為行業(yè)“潛規(guī)則”。例如,通過商務部關于全國藥品行業(yè)“藥品回扣”的調(diào)查數(shù)據(jù)即可對國內(nèi)商業(yè)賄賂現(xiàn)狀管窺一二:在全國藥品行業(yè),僅藥品回扣一項,每年就侵吞國家資產(chǎn)約7.72億元,約占全國醫(yī)藥行業(yè)全年稅收收入的16%。(1)二、外國公司的犯罪行為更易擴散,不利于刑事法的防治在華外國公司商業(yè)賄賂問題已經(jīng)日顯嚴峻,但是中國大部分民眾乃至司法機關對外國公司仍存在過度的盲目樂觀印象中,某種程度上激發(fā)了外國公司犯罪行為的滋生和擴散,也更加不利于在華外國公司商業(yè)賄賂犯罪的刑法防治。對此,應當全面反思在華外國公司商業(yè)賄賂犯罪的治理現(xiàn)狀,以期在此基礎上提出有針對性的應對方案。(一)、對外國公司的認知偏差在20世紀80年代的一代人的記憶中,各地在改革開放的市場經(jīng)濟浪潮下,競相招商引資,并且為吸引外資而設置了大量的優(yōu)惠政策。如果說早期的經(jīng)濟政策可以理解為經(jīng)濟發(fā)展落后、盲目引入外資,但是就在最近幾年仍然存在對于外國公司的過度優(yōu)惠。例如,早在2006年,曾有媒體爆料安徽黃山市為招商引資推行交通“綠卡”事件,即符合相關條件的外企享受一定限度內(nèi)的交通違章免罰、車輛過境免費及免除路檢等優(yōu)惠。(2)這種對于外國公司過度的禮遇,使得在華外國公司面對中國消費者乃至中國法律規(guī)范,敢于屢次試法。另一方面,對于在華外國公司的傳統(tǒng)“恩遇”,也某種程度上為外國公司的商業(yè)賄賂犯罪行為提供了機會,在一些外國公司觸犯中國法律后,甚至厚顏的聲稱:“不行賄就不可能在中國做成生意”。(3)部分外國公司對于中國政府和中國消費者的信任視而不見,甚至以犯罪行為回報中國市場的“厚愛”。筆者認為,在外國公司犯罪已日益成為市場經(jīng)濟發(fā)展的難題的背景下,目前針對外國公司的招商引資政策某種程度上可能會損害中國市場競爭秩序,甚至威脅中國的經(jīng)濟安全和國家安全。因此,當前我們迫切需要的就是從思想上打破對外國公司的浪漫性認識,從政策上對相關司法實踐予以科學的引導,使得外國公司犯罪盡可能的回歸“現(xiàn)實”,得到合法合理的全面評價。(二)立法的體系性失衡現(xiàn)行刑法典對于一些商業(yè)賄賂犯罪作了明確規(guī)定,但范圍過于狹窄,使得這些法規(guī)難以應對全球化背景下的外國公司商業(yè)賄賂犯罪,已經(jīng)明顯地滯后于當前的社會現(xiàn)實。現(xiàn)行刑法典關于商業(yè)賄賂犯罪的制裁體系包括九個罪名,分別是非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪以及單位行賄罪。從上述罪名體系來看,可以將其劃歸為私營部門內(nèi)的賄賂犯罪、賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員罪以及賄賂本國公職人員罪三大類別,基本涵蓋了《聯(lián)合國反腐敗公約》關于“賄賂犯罪”罪名體系的內(nèi)容。但是,從我國商業(yè)賄賂犯罪的罪名設置來看,現(xiàn)行刑法典中并沒有關于商業(yè)賄賂犯罪的具體罪名,對商業(yè)賄賂的內(nèi)涵也缺乏統(tǒng)一、權威的立法規(guī)定和司法解釋,導致目前商業(yè)賄賂犯罪罪名體系嚴重失衡?？梢哉f,由于商業(yè)賄賂犯罪與一般的賄賂犯罪,在概念、罪質(zhì)以及構成要件等方面均存在較大差異,將其附屬于一般賄賂犯罪罪名體系中已經(jīng)愈發(fā)顯得不合適。對此曾有學者建議在公司、企業(yè)人員受賄罪和單位受賄罪之外,單獨設立商業(yè)受賄罪和商業(yè)行賄罪。(1)盡管此類建議在短期內(nèi)尚無法提上立法議程,但表明刑法理論界已經(jīng)開始對完善商業(yè)賄賂犯罪罪名體系展開了研究和關注。此外,現(xiàn)行刑法典對于商業(yè)賄賂犯罪立法的體系性失衡,還表現(xiàn)為刑罰適用的嚴重過剩和不足。其一,現(xiàn)行刑法典關于商業(yè)賄賂犯罪制裁體系存在嚴重的刑罰過剩。在刑罰設置上,我國刑法對于情節(jié)特別嚴重的受賄罪規(guī)定了死刑,這不僅與當前限制非暴力犯罪死刑的理念相違背,而且在司法實踐中也罕有因受賄罪被判處死刑的罪犯,由此嚴重導致受賄罪的刑罰過剩。其二,在商業(yè)賄賂犯罪的刑罰階梯中,除了自由刑和生命性之外,對于財產(chǎn)刑的設置也存在嚴重缺失。目前,現(xiàn)行刑法典只有對于“數(shù)額巨大”或者“情節(jié)嚴重”的賄賂犯罪設置了財產(chǎn)刑,而且對于每種犯罪僅單一地規(guī)定了一種財產(chǎn)刑,無法使司法機關根據(jù)具體情況選擇適用罰金或者沒收財產(chǎn),(2)從根本上違背了商業(yè)賄賂作為貪利型犯罪的罪質(zhì)特征。(三)司法寬容原則從當前打擊海外企業(yè)商業(yè)賄賂的司法實踐來看,無論是對于中國企業(yè)海外賄賂犯罪,還是對于在華外國公司商業(yè)賄賂犯罪,整體上表現(xiàn)為過度的司法寬容。1.打擊商業(yè)剝削犯罪不力面對在華外國公司的商業(yè)賄賂行為,基于長期以來的“超國民待遇”傳統(tǒng)和“招商引資”政策,對外國公司給予了普遍的“寬容”,在執(zhí)法過程中擔心針對外國公司的反賄賂行動可能不利于引進外資,從而在刑事司法實踐中普遍存在在華外國公司商業(yè)賄賂犯罪的打擊不力,主要表現(xiàn)為大部分涉外商業(yè)賄賂犯罪案件的調(diào)查、處理大都由外國司法機關主導進行,國內(nèi)司法部門很少積極開展調(diào)查。如前所述,中國司法機關面臨在華外國公司的日益多發(fā)的商業(yè)賄賂犯罪,已經(jīng)采取了一定的防治措施,但仍需指出的是,這種司法現(xiàn)狀仍存在嚴重的滯后與不足。綜合部分案件看來,在許多曾經(jīng)“引爆”社會輿論的重大案例中,最終居然是由國外司法機關主導對于涉案公司實施處罰(如表二所示)。朗訊公司、德普公司、艾利丹尼森公司,以及最近的戴姆勒公司,都因在華實施商業(yè)賄賂犯罪被美國司法部和證交會判處巨額罰金,這讓中國司法機關情何以堪?2.司法實踐中打擊對象失衡的傾向從商業(yè)賄賂犯罪的主體屬性來看,其犯罪行為人可以分為行賄者與受賄者、自然人與單位兩對對合概念,從司法平等和司法打擊策略上來看,對于上述不同犯罪主體應體現(xiàn)出重點突出的特征。但是,源于對商業(yè)賄賂犯罪打擊重點的理解偏差,使得司法實踐中打擊對象失衡的問題由此而生。具體言之,司法實務部門乃至刑事立法中,對于實施行賄的外國公司一直處于比較寬容的態(tài)度,普遍認為外國公司實施商業(yè)賄賂行為,大部分源于市場內(nèi)部規(guī)則的消極應對,屬于犯罪的“弱勢群體”。因而在立法給予行賄者過度立法獎勵的同時,司法實踐部門也對于實施商業(yè)賄賂的外國公司存在過度的寬容。另一方面,出于對外國公司的“愛護”,司法實踐中面對相當一部分外國公司實施的商業(yè)賄賂行為,懲治力度和數(shù)量均占很少一部分,受到刑事處理的多為個人或者相關中間人。在司法實踐中,大部分涉案外國公司往往丟卒保車讓中間人做“替罪羊”。三、商業(yè)賄罪的有效防治對策在目前海外投資迅速涌入中國、在華外國公司商業(yè)賄賂問題日益凸顯的情勢下,應充分借鑒和吸收目前國內(nèi)外反擊外國公司商業(yè)賄賂的成功經(jīng)驗,嚴厲防治在華外國公司商業(yè)賄賂犯罪行為,避免中國成為所謂“洋賄賂”的熱土。(一)中國國內(nèi)的預防體系伴隨著國內(nèi)外投資規(guī)模的迅速增長,中國日益崛起為世界最大的外國資本輸入國,與之相適應,中國國內(nèi)的刑事立法體系和刑事政策也應承擔起防治外國公司犯罪的責任。具體到在華外國公司商業(yè)賄賂犯罪而言,為了避免外國公司犯罪的泛濫,也為了維護中國市場經(jīng)濟的長遠發(fā)展和國家司法權威,有必要重新思考、確立符合中國經(jīng)濟現(xiàn)狀和國家經(jīng)濟地位的外國公司犯罪的刑事政策。1.打擊商業(yè)剝削行為在海外資本涌入中國的時代背景下,中國刑事立法與司法在調(diào)控外國公司犯罪行為中發(fā)揮的角色功能應當予以提高,加大對在華外國公司犯罪的制裁和懲罰力度。2009年召開的第十七屆中央紀委第三次全會和國務院廉政工作會議明確指出:今后要加大查辦商業(yè)賄賂案件的力度,既要懲處受賄行為,又要懲處行賄行為;既要查處國(境)外經(jīng)濟組織在我國內(nèi)地的商業(yè)賄賂行為,也要查處我國企業(yè)在境外的商業(yè)賄賂行為。之所以做出此種司法方略,是因為犯罪具有傳染性和共生性,要想根除商業(yè)賄賂犯罪,必須同時嚴厲懲治在華外國公司和中國海外投資企業(yè)的商業(yè)賄賂犯罪。在華外國公司為了在中國搶占市場份額,可能去實施商業(yè)賄賂犯罪,為了建立健康有序、公平公正的后方市場,有必要加大對國內(nèi)商業(yè)賄賂犯罪的打擊力度,尤其是應當修正以往過于放縱在華外國公司商業(yè)賄賂犯罪的做法,通過司法信號引導我國企業(yè)重新反思商業(yè)賄賂的犯罪成本,引導其向健康的市場競爭模式發(fā)展。另一方面,從美國打擊外國公司犯罪的實踐來看,在完善罰金刑制度之外,還可以參照美國《反海外腐敗法》,通過高額的罰款來遏制日益猖獗的在華外國公司犯罪行為。(1)這是因為公司犯罪的發(fā)生是多種因素綜合作用的產(chǎn)物,不僅與刑事法網(wǎng)的嚴密程度有緊密的聯(lián)系,還與其他制度性的因素有著不可分割的聯(lián)系,對于尚未構成犯罪的公司違法行為應設置較為嚴厲的行政處罰機制。(2)因此,防范公司犯罪,尤其是在華外國公司犯罪的有效策略,應當是在加強刑事打擊力度的同時,加快行政責任的及時跟進,最大限度的從行政處罰予以完善。2.商業(yè)質(zhì)控的立法缺失在肯定立法進步的基礎上,還應當進一步著眼于商業(yè)賄賂犯罪發(fā)生的具體領域,針對海外商業(yè)賄賂多發(fā)的商業(yè)領域做出有針對性的刑事立法應對。進而言之,制裁商業(yè)賄賂犯罪的前提和基礎,是對“商業(yè)賄賂”等專門概念加以統(tǒng)一,明確制裁和打擊對象。但是,現(xiàn)行刑法中尚無關于“商業(yè)賄賂”等專有概念的明確界定,對其內(nèi)涵也沒有權威、統(tǒng)一的立法規(guī)定和司法解釋,直接導致現(xiàn)有的刑事立法規(guī)范缺乏可操作性。目前,最高人民檢察院和最高人民法院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》已進行了有益的實踐,對醫(yī)藥行業(yè)的受賄罪作出了明確規(guī)定:“醫(yī)療機構中的醫(yī)務人員,利用開處方的職務便利,以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物,為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益,數(shù)額較大的,依照刑法規(guī)定,以非國家工作人員受賄罪定罪處罰?！睆V東省高級人民法院《商業(yè)賄賂犯罪法律適用指導意見》中明確對商業(yè)賄賂概念進行了規(guī)定:“商業(yè)賄賂犯罪”是指發(fā)生在經(jīng)濟活動領域內(nèi)、以追求經(jīng)濟利益為目的、嚴重破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的賄賂犯罪行為。”盡管這一實踐探索僅屬于司法機關的一種具體嘗試,但也表明目前中國完善商業(yè)賄賂犯罪刑事制裁體系方面所做出的重大努力。(二)違法成本低針對外國公司在中國社會責任缺失以及違法犯罪多發(fā)的現(xiàn)象,曾有學者指出這種現(xiàn)象主要是歸因于在華外國公司“被寵壞了”,尤其是“中國法律處罰不嚴,違法成本低”。(3)因此,今后對于在華外國公司商業(yè)賄賂犯罪的刑法應對,恐怕更多的應該是加強刑事司法的執(zhí)法意愿和執(zhí)法能力。1.我國聯(lián)合立法與司法對商業(yè)賄罪的出罪規(guī)定應當說,目前較為先進的當屬美國《反海外商業(yè)賄賂法》(FCPA),目前我們除了需要借鑒和引進成熟的立法,更多的還應當是對治理海外商業(yè)賄賂之刑事司法理念的引進。對此,美國聯(lián)邦檢察官在麥道公司行賄案的起訴書中明確指出:“雖然這一犯罪行為的直接受害人是外國公司,但是就美國法律而言,其核心不在于對外國官員的賄賂,而在于未能以正當方式報告和說明這種賄賂行為,因而是具有詐欺性質(zhì)的不正當競爭行為。”(1)從多年的司法實踐來看,我國在打擊商業(yè)賄賂犯罪方面存在一定的缺位,這種司法疲軟的尷尬現(xiàn)狀與我國嚴厲打擊商業(yè)賄賂的態(tài)度形成強烈反差,典型的表現(xiàn)為立法與司法的嚴重脫節(jié)。鑒于此,今后的司法實踐過程中,應當全面地貫徹國家嚴厲打擊海外商業(yè)賄賂的刑事政策,不折不扣地的執(zhí)行現(xiàn)有刑事立法規(guī)定,讓一些意圖通過商業(yè)賄賂獲取不正當利益的行為人付出巨大的犯罪代價。具體到今后刑事司法的策略來看,應當全面的治理國內(nèi)外的商業(yè)賄賂犯罪,做到內(nèi)外兼修。2.加強與東道國的司法合作海外賄賂具有鮮明的跨國性和跨地區(qū)性特征,尤其在當前全球化日益加強的今天,海外商業(yè)賄賂犯罪更是已經(jīng)成為席卷全球的“瘟疫”,因此僅靠中國單方的控制與打擊,難以遏制其日益蔓延的勢頭。從美國懲治本國企業(yè)海外商業(yè)賄賂的實踐來看,東道國的受賄者鮮有受到刑事責任追究的案例,因此,僅靠單方面的海外商業(yè)賄賂治理,其制裁對象僅限于本國企業(yè)或者向本國國家人員行賄的外國企業(yè),對于東道國的受賄人則無法制裁,這就使司法懲治力度被削弱。有鑒于此,考慮到中國在打擊跨國商業(yè)賄賂方面的司法經(jīng)驗尚存不足,中國今后應在堅持反對海外商業(yè)賄賂立場的同時,積極主動的加強與投資企業(yè)所在東道國在打擊商業(yè)賄賂領域內(nèi)的司法合作。另一方面,從中國打擊在華外國公司商業(yè)賄賂犯罪的司法實踐來看,許多的犯罪案件都是通過外國司法機關的披露獲得線索,例如“朗訊門”事件、德普公司賄賂案以及中國建設銀行原董事長張恩照受賄案,都是因觸犯FCPA,經(jīng)美國國內(nèi)查處而反饋到我國的。(2)可以說,美國司法部門公布的相關反海外商業(yè)賄賂文件,無意間成了中國媒體“揪出”國家工作人員受賄