論介紹賄賂罪的存廢

論介紹賄賂罪的存廢

2012年4月，沈思等各行各業(yè)的“假球”案的審理受到社會各界的關(guān)注。有刑法學者指出,本案中,申思承擔的是行賄方的賄賂掮客的角色,即介紹賄賂,而現(xiàn)行刑法中的介紹賄賂罪只適用于向國家工作人員介紹賄賂的情形,對發(fā)生在非國家公職人員賄賂犯罪中的介紹賄賂行為,目前尚沒有可以適用的刑法規(guī)則。介紹賄賂罪在我國刑法中可以算是“元老級”罪名了。這一罪名最早出現(xiàn)于1950年的《刑法大綱草案》,但該草案并未頒布實施。首次在正式生效的法律文件中規(guī)定該罪名的是1952年《懲治貪污條例》,該條例第6條規(guī)定:“一切向國家工作人員行使賄賂、介紹賄賂,應按照其情節(jié)輕重參酌本條例第三條的規(guī)定處刑;其情節(jié)特別嚴重者,并得沒收其財產(chǎn)之一部或全部;其徹底坦白并對受賄人實行檢舉者,得判處罰金,免予其他刑事處分?！?979年刑法第185條第3款將本罪與行賄罪予以并列規(guī)定:“向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的,處三年以下有期徒刑或者拘役?！?997年刑法修訂以前,就有學者主張取消介紹賄賂罪,在刑法修訂討論期間,該罪名是存還是廢,分歧很大,從當時的立法文獻資料中可以看到,該罪名時隱時現(xiàn)。(1)但1997年修訂刑法時不僅未予取消,還將介紹賄賂罪從原來行賄罪的法條中獨立出來單列一條(現(xiàn)行刑法第392條),并且增加了“情節(jié)嚴重”的限制,而學界關(guān)于介紹賄賂罪的存廢之爭論并沒有因1997年修訂刑法的立場而得以平息。申思等“假球”案再次凸顯了介紹賄賂罪在立法規(guī)定上的缺陷,那么,在今后的刑法修訂中,該罪究竟該何去何從?繼續(xù)保留、修改(將向非國家工作人員介紹賄賂的情形納入?),或是予以取消?一、介紹賄賂被廢除的提議(一)中介人的行為具有主觀方面的故意和行為主張保留介紹賄賂罪的論者主要是基于以下幾個方面的理由:其一,介紹賄賂雖然與行賄、受賄有密切聯(lián)系,在客觀上對行賄與受賄起一定的幫助作用,但它們都各有自己的特點,不能混同。介紹賄賂的行為既不能與行賄行為或受賄行為劃等號,也不能包容在行賄與受賄行為之中。溝通、撮合行為本身既非受賄行為,也非行賄行為,而是獨立的介紹賄賂行為。介紹賄賂并不起教唆賄賂的作用,而是在他人有了行賄或受賄的故意的情況下,才從中溝通、撮合的。猶如市場經(jīng)紀人的作用一樣,在有買方與賣方的情況下,才從中說合成交生意的。中介人不同于行賄受賄的教唆犯,其行為并非因自己的主動意圖,而是根據(jù)行賄人或受賄人的請示或委托。其二,中介人不同于行賄受賄的幫助犯,他必須與賄賂行為的兩個主體均有聯(lián)系。如果行為人只與其中一方有聯(lián)系,為一方出謀劃策,或只代表某一方同另一方談判條件等,則應視為某一方的共同犯罪人。有的介紹賄賂人在介紹賄賂過程中,既代表行賄方又代表受賄方,不宜以某一犯罪的共犯處罰,而應屬于典型的介紹賄賂行為。其三,有的學者還指出,介紹賄賂人與行賄人的區(qū)別就在于他不是賄賂物的提供者,他與受賄人的區(qū)別就在于他不能對索取或者收受的財物參與分贓,否則就構(gòu)成行賄人或者收受人的幫助犯,就應根據(jù)其從屬的對象論處。其四,行賄罪、受賄罪與介紹賄賂罪三者的法定刑不同,在我國刑法所規(guī)定的賄賂犯罪中,受賄罪的法定刑最高,行賄罪次之,介紹賄賂罪的法定刑最低。并且,根據(jù)我國刑法第392條第2款和第390條第2款的規(guī)定,介紹賄賂人或者行賄人在被追訴前主動交待介紹賄賂或者行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。而受賄罪沒有類似規(guī)定。因此,如果把介紹賄賂的犯罪行為按受賄罪的共犯論處,必然會造成輕罪重判,從而違背罪刑相適應的原則。(二)認定為共犯行為的原因也有論者從不同側(cè)面論證了取消介紹賄賂罪的理由,概括如下:第一,從共犯原理來看,介紹賄賂行為完全符合行賄罪、受賄罪的共同犯罪的成立條件,實質(zhì)上就是共同犯罪的一種形式。介紹賄賂通常表現(xiàn)為兩種形式:其一,受行賄人之托,為其物色行賄對象,疏通行賄渠道,引薦受賄人,轉(zhuǎn)達行賄的信息,為行賄人轉(zhuǎn)交賄賂物,向受賄人傳達行賄人的要求;其二,按照受賄人的意圖,為其尋找索賄對象,轉(zhuǎn)告索賄人的要求等。就其作用而言,就是對行賄或受賄的幫助,或者既教唆又幫助。介紹賄賂人以及介紹賄賂行為并不像有些學者所設想的猶如經(jīng)紀人及其經(jīng)紀行為那樣,具有完全的獨立性并起相對獨立的作用。在受賄與行賄之間,總是有傾向性地代表某一方,或者是受某一方的委托進行活動,因此,對介紹賄賂的,根據(jù)其具體活動,應按照受賄罪或者行賄罪的共犯(教唆犯或幫助犯)處理。第二,從我國刑法的有關(guān)規(guī)定以及司法實踐來看,將居間、介紹行為認定為共犯行為的,不乏其例。如,根據(jù)我國刑法第205條的規(guī)定,介紹他人虛開增值稅專用發(fā)票的,也屬于虛開增值稅專用發(fā)票的行為;易言之,行為人介紹他人虛開增值稅專用發(fā)票的,便與實際上虛開增值稅專用發(fā)票的人構(gòu)成該罪的共犯。根據(jù)最高人民法院的司法解釋,居間介紹買賣毒品的,無論是否獲利,均以販賣毒品罪的共犯論處;(1)介紹買賣槍支、彈藥、爆炸物的,以買賣槍支、彈藥、爆炸物的共犯論處。(2)因此,有學者認為,對向犯中的介紹行為同樣屬于共犯行為。第三,在司法實踐中,不可能存在完全中立的居于第三者地位的介紹賄賂人。法律之所以單獨規(guī)定了介紹賄賂罪,主要是這樣設想了賄賂犯罪發(fā)生的一般規(guī)律:即行賄人意圖行賄,尋找介紹人介紹賄賂,受賄人接受賄賂,整個賄賂犯罪最終完成。然而,在現(xiàn)實中,賄賂犯罪通常表現(xiàn)為一方為謀取某種利益,急于行賄或一方為獲取金錢等利益而愿意受賄,因而,大多數(shù)情況下,直接由一方主動進行行賄或索賄而完成整個賄賂犯罪,并不需要介紹賄賂人。但也有一些情況,行賄人雖急于行賄以謀取不正當利益,卻無法直接與握有權(quán)力者聯(lián)系。于是,其間接地找到介紹賄賂人,通過介紹賄賂人的牽線搭橋,與受賄者聯(lián)系上,并最終完成了行賄過程。在此過程中,介紹賄賂人并不是完全中立的,其必然是基于行賄人所托,并主要是為行賄人服務的。因而,歸根到底,也就只是一種行賄的幫助行為。相反,如果介紹賄賂人是受受賄人所托,為其尋找行賄的對象,其也必然意識到,這是在幫助受賄人進行活動。因此,實際上的介紹賄賂人必然總是處于偏向一方的立場以促成整個犯罪過程的完成。第四,從國外的刑事立法看,介紹賄賂罪只在少數(shù)國家刑法中有規(guī)定,如前蘇俄、朝鮮、蒙古、阿爾巴尼亞等(1),大多數(shù)國家和地區(qū)都沒有設立這一罪名。我國刑法中的介紹賄賂罪源于蘇俄刑法典,前蘇聯(lián)1922年刑法典和1926年刑法典曾將賄賂中介規(guī)定為獨立的犯罪。前蘇聯(lián)理論界將賄賂中介人分為“腦力中介”(協(xié)助賄賂雙方建立聯(lián)系,達成賄賂協(xié)議)與“體力中介”(直接轉(zhuǎn)遞賄賂物)兩類。1977年9月23日蘇聯(lián)最高法院全體會議《關(guān)于賄賂案件的審判實踐》決議指出,“中介人系指根據(jù)行賄人或受賄人的委托行事并直接轉(zhuǎn)遞賄賂物之個人”;“凡組織行賄、教唆行賄或者充當行賄受賄之幫手同時又起中介作用之任何個人,應負行賄受賄共犯之責任”。從而將賄賂中介人限定為賄賂協(xié)議的體力執(zhí)行人(“體力中介”),而前述“腦力中介”根據(jù)該決議構(gòu)成賄賂罪的共犯。1996年俄羅斯聯(lián)邦刑法典則沒有對介紹賄賂作出專門的規(guī)定。二、賄賂犯罪的認定(一)觀察同時區(qū)分工藝流程,將介紹賄罪納入“共犯”范疇介紹賄賂罪應存或者應廢,關(guān)鍵在于看其是否有獨立成罪的必要性。實踐中盡管介紹賄賂人的行為具體表現(xiàn)各異,但就其所起的作用來說,不外乎教唆和幫助兩種,具體來說:一是行賄人或者受賄人本無行賄或受賄的犯罪意圖,只是由于介紹賄賂人的教唆才引起了這種意圖;二是行賄人、受賄人雙方本來就有行賄、受賄的意圖,介紹賄賂人明知而與行賄人或者受賄人事先串通好,進而從中溝通、撮合,事成之后或收受行賄人給的“好處費”、“辛苦費”,或接受受賄人分給的贓款、贓物。在第一種情況下,行為人教唆本無犯意的他人行賄或受賄的,應認定為行賄罪或受賄罪的共犯,對此,無論是持保留說者還是持取消說者都無異議。因此,存廢雙方主要的爭議在于第二種情形,即在他人已經(jīng)有行賄或受賄故意的情況下,行為人為其牽線搭橋、溝通、撮合的,應當屬于共同犯罪中的幫助行為,還是應予以獨立的刑法評價?筆者認為,行為人明知他人已有行賄或受賄的故意而為其傳遞信息、轉(zhuǎn)遞賄賂物的,其主觀上與賄賂犯罪的實行犯具有共同的犯罪故意;在客觀上,其行為為行賄、受賄的實施和完成提供了便利條件。將其認定為行賄罪或受賄罪的幫助犯,從理論上來說,應是不成問題的。至于那種既代表行賄方又代表受賄方的介紹賄賂人,則屬于一行為觸犯行賄罪與受賄罪兩個共犯罪名的想象競合犯,按照想象競合犯的處斷原則,以一重罪即受賄罪處罰。對此,前述取消說的有關(guān)理由闡述已較充分,此處不贅。因此,保留說者所持的前二個理由并不能說明介紹賄賂行為與行賄罪或受賄罪的共犯之間有本質(zhì)的或明顯的區(qū)別并藉此論證介紹賄賂罪有獨立存在的必要性。至于保留說的第三個理由,即介紹賄賂罪的主體具有“獨立性”,其既不是賄賂物的提供者,也不參與賄賂物的分贓。在筆者看來,這亦不能作為介紹賄賂有必要獨立成罪的依據(jù)。因為在共同犯罪中幫助犯的成立并不以參與分贓為必要,只要行為人主觀上具有共同的犯罪故意,客觀上為實行犯提供了幫助,即可認定為幫助犯;至于是否參與分贓、分贓數(shù)額多少,只可能會對量刑有一定的影響。特別值得討論的是保留論者的第四個理由,即保留說者認為,介紹賄賂罪與行賄罪、受賄罪的法定刑差異巨大,再者,我國刑法第392條第2款和第390條第2款規(guī)定,介紹賄賂人或行賄人在被追訴前主動交待介紹賄賂或行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。而對受賄罪沒有類似規(guī)定。因此,將介紹賄賂作為行賄罪或受賄罪的共犯論處,會造成輕罪重判,從而違背罪刑相適應原則。筆者認為,這種擔心其實是沒有必要的。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的介紹賄賂罪的法定刑為3年以下有期徒刑或者拘役;行賄罪最低可處5年以下有期徒刑或者拘役,最高可處無期徒刑;受賄罪最低可處2年以下有期徒刑或者拘役,最高可處死刑。從紙面上看,的確差距甚大。而從實踐情況來看,賄賂雙方對于其行為的刑事違法性都是十分明了的,基于保密的考慮,當然期望知情的人越少越好,因此賄賂犯罪多為“一對一”的情形,行賄人與受賄人之間很少有第三者插手介紹,即使有個別介紹的,從介紹人所起的作用來看,一般是屬于幫助犯,依照刑法總則關(guān)于對幫助犯“應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定,根據(jù)案件具體情況對介紹人判處3年以下甚至2年以下有期徒刑是完全可能的。至于有保留論者說“由于刑法沒有規(guī)定受賄人在被追訴前主動交待受賄行為的可以減輕處罰或者免除處罰,因而將介紹人以受賄罪共犯論處可能導致罪刑失衡”,亦非不可解決的難題。介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的,可認定為自首或者立功行為,根據(jù)我國刑法對于自首和立功的犯罪分子從寬處罰的具體規(guī)定,同樣可以實現(xiàn)對其輕處刑罰甚至免除刑罰的結(jié)果。因此,筆者認為,將介紹賄賂人以行賄罪或受賄罪的共犯論處,完全符合共犯理論,同時,不僅不會導致罪刑失衡,而且還使罪刑相適應原則在賄賂犯罪共同犯罪案件的處理中得到充分體現(xiàn)。再者,將介紹賄賂行為認定為行賄罪或受賄罪的共犯行為,還可以使現(xiàn)行刑法的立法缺陷得以自動修復?，F(xiàn)行刑法第392條僅規(guī)定“向國家工作人員介紹賄賂,情節(jié)嚴重的”,構(gòu)成介紹賄賂罪,而對于向國有單位介紹賄賂的行為,卻沒有規(guī)定。鑒此,有學者建議對該條予以適當?shù)募夹g(shù)處理,即將該條中“向國家工作人員介紹賄賂”之表述修訂為“向國家工作人員,或者向國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體介紹賄賂”。可是現(xiàn)在,申思等足壇“假球”案又提出了新的問題:對于發(fā)生在非國家公職人員賄賂犯罪中的介紹賄賂行為,刑法第392條的缺陷顯而易見,如此,該條豈不是又得繼續(xù)修改?如果取消介紹賄賂罪,將介紹賄賂行為作為行賄罪或受賄罪的共犯處理,則對于向國有單位介紹賄賂,情節(jié)嚴重的行為,就可以視不同情況分別以單位行賄罪的共犯或者單位受賄罪的共犯予以處理;同理,向非國家公職人員介紹賄賂行為的認定問題亦迎刃而解。如此,則一方面自動修復了上述缺陷,另一方面也節(jié)省了立法資源,可謂一舉兩得。(二)取消介紹賄賄罪的法律依據(jù)有人認為,如果取消介紹賄賂罪,在行賄、受賄行為本身不構(gòu)成犯罪的情況下,就無法對具有嚴重社會危害性的介紹賄賂行為定罪處罰,不利于打擊腐敗犯罪。如前所述,介紹賄賂的情形包括兩種:一是行賄人或者受賄人本無行賄或受賄的犯罪意圖,由于介紹賄賂人的教唆才引起其犯罪意圖;二是行賄人、受賄人雙方本來就有行賄、受賄的意圖,介紹賄賂人明知而與行賄人或者受賄人事先串通好,進而從中溝通、撮合的。對第一種情形的介紹賄賂者以行賄罪或受賄罪的共犯處理,這是沒有異議的,在行賄、受賄行為不構(gòu)成犯罪的情況下,根據(jù)刑法規(guī)定,對作為教唆犯的介紹賄賂者可從輕或者減輕處罰。至于第二種情形的介紹賄賂者,在行賄、受賄行為不構(gòu)成犯罪的情況下,作為幫助犯的介紹賄賂者亦不構(gòu)成犯罪,這是符合共犯理論的。并且,從打擊賄賂犯罪的初衷和目的而言,行賄者和受賄者才是應受譴責和懲罰的重點,雖說介紹者從中溝通、撮合,但賄賂犯罪之所以發(fā)生,關(guān)鍵還是受賄者不能堅持其廉潔操守、行賄者不規(guī)矩守法。如果對于某些行賄、受賄行為,認為其社會危害性不夠嚴重而在刑法上不予追究,反而對居間介紹者定罪處刑嚴厲打擊,無疑是本末倒置。還有人指出,取消介紹賄賂罪可能會面臨一個難以解決的問題,即行為人長期、多次為不同的人介紹賄賂,但每次所介紹的賄賂數(shù)額均未達到行賄罪或受賄罪的立案數(shù)額,對這種行為只能且理應以介紹賄賂罪論處;若取消該罪名,則會出現(xiàn)對此類以居間介紹賄賂為“業(yè)”的行為人“于法難容但處之無據(jù)”的尷尬。應該說,這一質(zhì)疑和擔心是有一定道理的,現(xiàn)實中也確有實例。如2002年重慶市曾判處一起介紹賄賂案:2000年3月,重慶市銅梁縣某村村民汪某剛為辦理鄉(xiāng)村醫(yī)生資格證四處找門路。其父汪某江找到汪應炳。汪應炳在鎮(zhèn)醫(yī)院當主治醫(yī)生,有一些人際關(guān)系,便答應幫忙,但他提出,要拿點錢才能“擺平”。于是,汪應炳從汪某江處拿到4500元“打點費”。汪應炳拿出2000元“打點”醫(yī)院的某領導,剩下的2500元揣進了自己的腰包。同年6月,汪應炳在為另一村民何某介紹“關(guān)系”時,又以同樣手段獲得2500元。檢察機關(guān)還查明,汪應炳在為其他人“幫忙”過程中,多次向國家機關(guān)工作人員介紹賄賂共計人民幣13500元。重慶市銅梁縣法院經(jīng)審理查明后,以介紹賄賂罪判決汪應炳拘役3個月,緩刑5個月;另外,還以詐騙罪單處罰金3000元,兩罪并罰,決定執(zhí)行拘役3個月,緩刑5個月,罰金3000元。在該案中,被告人汪應炳多次為他人介紹賄賂,但每次介紹賄賂的數(shù)額都比較小,法院依據(jù)現(xiàn)行刑法,以介紹賄賂罪判處,無疑是正確的。但是,如果刑法取消了介紹賄賂罪或者根本就沒有規(guī)定介紹賄賂罪,此類案件是否就無法處理了呢?答案顯然是否定的。對于屢次為他人介紹賄賂但數(shù)額均較小的行為,情節(jié)顯著輕微的,可以不作為犯罪處理;如果確實認為危害較大、于法難容而必須予以刑法評價,則對“汪應炳”們也未嘗不能依法論處。最高人民檢察院1999年8月6日《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》以及2000年12月22日《關(guān)于行賄罪立案標準的規(guī)定》中均規(guī)定,行賄涉嫌下列情形之一的,應予立案:“1、行賄數(shù)額在1萬元以上的;2、行賄數(shù)額不滿1萬元,但具有下列情形之一的:(1)為謀取非法利益而行賄的;(2)向3人以上行賄的;……”前述案件中的被告人汪應炳雖然每次(幫助)行賄數(shù)額均未達立案數(shù)額,但其多次(幫助)行賄,根據(jù)這一司法解釋的規(guī)定,對其可以行賄罪論處。如果行為人是為幫他人受賄而多次居間介紹賄賂且受賄數(shù)額又未達立案數(shù)額的,根據(jù)刑法的規(guī)定,個人受賄不滿5000元,情節(jié)較重的,處2年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)較輕的,由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分。由此可見,取消介紹賄賂罪這一罪名并不至于會形成多大的法律漏洞從而放縱犯罪分子。三、部分“善后”不能先進地認定罪刑共犯處理在取消介紹賄賂罪,并將介紹賄賂人作為行賄罪或受賄罪的共犯處理的前提下,正確認定和處理介紹賄賂行為,還涉及到若干“善后”問題需加以探討:(一)行賄罪和充作共犯的原因分析行為人既自己行賄(或受賄),又為他人介紹賄賂的,如果行為中僅有其一符合相應犯罪構(gòu)成要件,如,僅其自己受賄的行為成立受賄罪而為他人介紹賄賂的行為因情節(jié)輕微不成立犯罪的,則以一罪論處。如果各行為均符合相應犯罪構(gòu)成要件的,應成立數(shù)罪,具體包括兩種情況:其一,在所涉兩個罪名不同的情況下,如,行為人自己行賄構(gòu)成行賄罪,又為他人受賄進行居間介紹從而成立受賄罪共犯的,或者反之,行為人自己受賄構(gòu)成受賄罪,又給他人行賄進行居間介紹而成立行賄罪共犯的,均應以行賄罪和受賄罪對其進行數(shù)罪并罰。其二,在所涉兩個罪名相同的情況下,如,行為人自己行賄構(gòu)成行賄罪,又給他人行賄進行居間介紹而成立行賄罪共犯的,或者行為人自己受賄構(gòu)成受賄罪,又給他人受賄進行介紹而成立受賄罪共犯的,就涉及同種數(shù)罪可否并罰的問題。關(guān)于同種數(shù)罪可否并罰,我國理論界向來存有爭議。對此問題,筆者是持肯定態(tài)度的。首先,從犯罪構(gòu)成上看,行為人出于數(shù)個犯意,實施了數(shù)個犯罪行為,侵犯了數(shù)個獨立的犯罪客體,除了數(shù)次觸犯的罪名是相同的之外,與異種數(shù)罪并無任何差異;其次,刑法第69條至第71條關(guān)于數(shù)罪并罰原則的規(guī)定均未限定必須是異種數(shù)罪;再次,對同種數(shù)罪予以并罰是罪刑相適應原則的要求。行為人犯同種數(shù)罪,無論是在社會危害性還是主觀惡性方面,都較僅犯一罪的情況要嚴重,這必然要在刑罰上得以體現(xiàn)。如,某罪的法定刑為3年以下有期徒刑,如果對同種數(shù)罪不予并罰而以一罪從重處罰,則無論該行為人犯幾個這種罪,都只能在3年以下有期徒刑的幅度內(nèi)判處刑罰,顯然罰不當罪;而若要罰當其罪,對其處以3年以上有期徒刑,又違反了刑法第62條“從重處罰”的適用規(guī)則(即“在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰”)。這就陷入了兩難境地。而如果實行并罰,即在3年以上6年以下判處刑罰,則可實現(xiàn)罪刑相適應。因此,行為人既行賄(