論受賄罪中利用職務(wù)上的方便

論受賄罪中利用職務(wù)上的方便

受賄是導(dǎo)致公共權(quán)力發(fā)生的一種職務(wù)犯罪。同其他國家一樣,我國歷來重視受賄犯罪的立法工作,并通過加強(qiáng)法律的實施、制定和修改相關(guān)司法解釋,不斷完善打擊受賄犯罪的司法運行機(jī)制。但是,隨著我國經(jīng)濟(jì)和政治形勢的不斷變化,以及受賄犯罪現(xiàn)象的復(fù)雜性和特殊性,目前我國對受賄罪的許多重大理論與司法實踐問題還存在分歧,本文從受賄罪的客觀方面幾個問題入手進(jìn)行論述,以期對司法實踐中準(zhǔn)確認(rèn)定受賄犯罪有所裨益。一、賄賂的目(一)論不論的問題國家工作人員接受何種利益可以認(rèn)定為受賄罪,是我國刑法學(xué)界爭論不休的一個問題。1997年頒布的《中華人民共和國刑法》和1988年全國人大常委會頒布的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》明確規(guī)定受賄為財物,但理論及實踐上仍有以下幾種不同觀點:1.在刑事法中,將物質(zhì)利益限定為財物這種觀點認(rèn)為受賄的對象應(yīng)限定為金錢和物品。其主要理由是:新中國成立以來的刑事立法和司法解釋都將賄賂限定為財物,現(xiàn)行法律規(guī)定對受賄罪的處罰,也是以受賄數(shù)額的大小來作為量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)的,如果把財物之外的非物質(zhì)利益視為賄賂,司法實踐中難以掌握定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。2.法律上可確立為物質(zhì)性利益這種觀點認(rèn)為,賄賂不僅包括金錢和物品,還應(yīng)包括其他物質(zhì)性利益,如設(shè)立債權(quán)、免除債務(wù)、提供無償勞務(wù)等。其主要理由是:雖然我國刑法及相關(guān)司法解釋明確規(guī)定受賄的對象是財物,但現(xiàn)實生活是發(fā)展的,近年來,以物質(zhì)性利益賄賂國家工作人員的現(xiàn)象大量存在,其社會危害性與以財物為賄賂的受賄犯罪沒有本質(zhì)區(qū)別,有的甚至有過之而無不及。面對這種現(xiàn)實,將受賄對象僅限于財物不利于打擊犯罪。3.非物質(zhì)性利益這種觀點認(rèn)為,賄賂不僅包括財物和物質(zhì)性利益,還應(yīng)包括不正當(dāng)利益如性賄賂等。其主要理由是:非物質(zhì)性利益與物質(zhì)性利益一樣,都能夠滿足人們的某種需要,也同樣會破壞國家公務(wù)人員公務(wù)行為的廉潔性;在國外,將非物質(zhì)性利益納入賄賂范圍的立法例廣泛存在,可以借鑒。(二)從立法上的限制1.《香港防止賄賂條例》第201章第4條規(guī)定賄賂的對象是利益,這些利益包括:(1)禮物、貸款、費用、報酬或傭金,其形式包括金錢、有價證券,其他財產(chǎn)或者任何財產(chǎn)權(quán)益;(2)任何職位、雇傭或契約;(3)支付、免除、清還或清理任何貸款,責(zé)任之全部或部分;(4)任何其他服務(wù)或優(yōu)惠(款待除外);(5)執(zhí)行或不執(zhí)行任何權(quán)力、權(quán)利或職責(zé);(6)有條件或無條件提供、承擔(dān)或承諾提供前述任何利益。2.《日本刑法典》第197條規(guī)定:“公務(wù)員或仲裁人,就其職務(wù)收受、要求或期約賄賂者”。從立法上對賄賂的形式未加以限制,這就為賄賂的解釋提供了廣闊的余地。根據(jù)日本的判例,可以成為賄賂內(nèi)容的利益,不一定限于金錢、物品和其他財產(chǎn)性的好處。不論有形的還是無形的,應(yīng)該包括符合人們的需要、欲望的一切利益。3.《美國模范刑法典》第204章規(guī)定的賄賂是“財產(chǎn)的利益或利益”,“財產(chǎn)的利益”是指以金錢、財產(chǎn)、商業(yè)上之權(quán)益或經(jīng)濟(jì)上之收益為主要內(nèi)容之利益。“利益”是指收益、便益或其他受益人認(rèn)為收益、便益之一切事物而言,包括對與受益人有利害關(guān)系之他人或組織利益在內(nèi),但不包括公職候選人所支持或反對之公共措施之結(jié)果,對于一群選舉人所作一般的約定之便益在內(nèi)。4.《西班牙刑法典》第386條規(guī)定為“贈品或禮品”,規(guī)定賄賂是利益或報酬。5.《德國刑法典》第331條規(guī)定:公務(wù)員或從事公務(wù)人員對現(xiàn)在或?qū)砺殑?wù)上之行為要求、期約或收受利益的是受賄罪。6.我國臺灣地區(qū)刑法規(guī)定,受賄罪的對象是賄賂或其他不正當(dāng)利益。所謂“賄賂”是指金錢或可以用金錢計算之有形財物,至于其為動產(chǎn)或不動產(chǎn),在非所問。所謂“其他不正當(dāng)利益”,臺灣學(xué)界的通說認(rèn)為是指賄賂以外可以滿足人欲望之一切有形或無形的不正當(dāng)利益,既包括物質(zhì)或非物質(zhì)上的利益,如設(shè)定債權(quán)、提供擔(dān)保、免除債務(wù)、給予無息或低息貸款等,不以是否具有經(jīng)濟(jì)價值為限,如給予地位、招待宴飲、異性情交等。(三)性賄收的行為是否應(yīng)包括財物筆者認(rèn)為,“利益說”在法學(xué)理論上是能夠成立的。盡管現(xiàn)實生活中受賄犯罪大部分是以財物作為賄賂的,但是,隨著人們物質(zhì)生活水平的不斷提高,受賄犯罪的手段也呈現(xiàn)出不斷翻新的趨勢,國家工作人員利用職務(wù)之便,為他人謀取利益,索取或非法收受非物質(zhì)利益的情況大量存在,而且大有蔓延之勢。把受賄罪受賄的對象范圍限定在“財物”上,這種規(guī)定是阻礙我們查處受賄犯罪的重要原因。在現(xiàn)實生活當(dāng)中,除了“財物”以外,還存在大量規(guī)避以“公權(quán)”換“私利”的非法交易問題。如國家工作人員行使公共權(quán)力,履行職務(wù)行為的過程中要求對方為自己或為他人設(shè)定債權(quán),免除債務(wù),免費提供勞務(wù),免費裝修住房,免費出國,出境旅游,減免貸款利息,免費提供住房使用權(quán),解決城市戶口,調(diào)動工作,招工轉(zhuǎn)干,提拔職務(wù),安排出國留學(xué),吃喝娛樂、消費,甚至提供性服務(wù)。這里的“性服務(wù)”也就是媒體上常說的“性賄賂”,如發(fā)生在湖南的蔣艷萍案等。要收買國家工作人員為自己謀利,不一定非要用財物作為賄賂,國家工作人員利用職務(wù)之便,為他人謀取利益,所追求的也并非只是財物,還包括其他物質(zhì)或非物質(zhì)利益,甚至不正當(dāng)利益。綜上所述,從刑事立法完善的角度來看,賄賂不應(yīng)僅限于財物,還應(yīng)包括物質(zhì)性利益和不正當(dāng)利益。因為,不正當(dāng)利益同樣會給公務(wù)行為的正當(dāng)性與廉潔性造成損害。當(dāng)然,這就要求在立法上重新設(shè)置受賄罪的懲治體制,因為非物質(zhì)利益不像財物那樣可以通過量化的規(guī)定設(shè)置處罰標(biāo)準(zhǔn),只能根據(jù)賄賂的性質(zhì)、行為的社會危害性程度,對國家機(jī)關(guān)聲譽(yù)及正?；顒拥钠茐某潭鹊雀鞣N情節(jié)進(jìn)行綜合考慮。這要有賴于將來我國相關(guān)法律的修訂。二、職務(wù)之便的界定受賄罪是一種職務(wù)犯罪,利用職務(wù)上的便利是受賄罪的必備要件,已成司法界的共識。但是對受賄罪的“利用職務(wù)上的便利”的理解卻存在較大的爭議。所謂“利用職務(wù)之便”,是指利用職權(quán)或者與職務(wù)有關(guān)的便利條件,即利用其職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位以及由此形成的有利條件。一般來說利用職務(wù)之便可以分為兩類:一類是直接利用其職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力,即領(lǐng)導(dǎo)、組織、指揮、管理、協(xié)調(diào)、執(zhí)行的職責(zé)和地位等;另一類是指利用其職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力、地位直接形成的便利條件,如利用自己的權(quán)力、地位所直接形成的主管、經(jīng)管、經(jīng)手公共財物的便利。(一)職務(wù)之便的內(nèi)涵1.利用職務(wù)之便僅限于直接利用本人的職務(wù)上的便利。這一觀點從字面上來看符合法律的規(guī)定。2.利用職務(wù)之便包括利用本人職務(wù)上的便利和利用本人工作上的便利。3.利用職務(wù)之便包括利用本人現(xiàn)在和過去職務(wù)上的便利,也包括利用他人職務(wù)上的便利,其中利用過去職務(wù)上的便利主要是解決離、退休國家工作人員的犯罪問題。(二)正確理解“使用工作”，必須注意以下幾點1.取得方式上的合法性在我國從事公務(wù)必須具備相應(yīng)的合法身份,這種身份的取得至少具備形式上的合法性,即必須是經(jīng)過法定的形式而產(chǎn)生的,在我國主要有選舉、任命、聘用、委派、委托等幾種方式。這里需要確定的是具備形式上的合法性。2.普通公務(wù)員與單位財務(wù)部門的現(xiàn)金之間沒有任何職務(wù)上的關(guān)系即便利條件是因為特定的職務(wù)條件而形成的,不具有相應(yīng)的職務(wù)就不可能形成這樣的便利條件為其所用。所以,這里的職務(wù)之便不是利用工作中對作案地點、時間的熟悉,如某機(jī)關(guān)的普通公務(wù)員利用自己對單位地形的熟悉、對單位出納工作習(xí)慣的熟悉,盜竊了單位的現(xiàn)金,雖然他既符合了主體要件——國家工作人員,也非法占有了公共財產(chǎn),但是他并沒有利用職務(wù)之便,這名普通的公務(wù)員與單位財務(wù)部門的現(xiàn)金之間沒有任何職務(wù)上的關(guān)系。所以,這些僅僅是工作中形成的便利條件,與職權(quán)沒有必然的因果關(guān)系。3.“權(quán)錢交易”的結(jié)果—“利用職務(wù)之便”應(yīng)當(dāng)包括利用將來的職務(wù)便利。所謂利用將來的職務(wù)便利,是指行為人利用現(xiàn)在尚未擔(dān)任但即將擔(dān)任的職務(wù)便利。比如,公務(wù)員某甲即將到某市擔(dān)任土地局局長,某房地產(chǎn)開發(fā)商為獲得征地過程中的優(yōu)惠政策,將數(shù)萬元人民幣作為禮金送與某甲,某甲收受了這些錢財?？梢?在利用將來職務(wù)便利的情況下,行為人用以權(quán)錢交易的“權(quán)”,在當(dāng)時還是一種“期權(quán)”,與一般情況下的受賄在形式上有不同的特征——索取或收受財務(wù)時的職務(wù)狀況與謀利時的職務(wù)狀況存在差異(有的是從這個職務(wù)變成了那個職務(wù),有的是從無職務(wù)變成了有職務(wù))。但是,請托人已將財物送出,受賄人也已將財物收受,而且,以明示或暗示的方式許諾將來在擔(dān)任該職務(wù)時為請托人謀利,請托人與受賄人之間的“權(quán)錢交易”行為已經(jīng)實施。行為人之所以在任職之前索取或收受他人財物,就是因為他與請托人約定任職后為其謀利。因此,從受賄罪的實質(zhì)上看,利用將來職務(wù)的便利與利用現(xiàn)在職務(wù)的便利并沒有本質(zhì)區(qū)別。4.利用職務(wù)上的便利構(gòu)成詐騙罪所謂利用過去的職務(wù)便利,最典型的是已離、退休國家工作人員利用過去職務(wù)上的便利。對此,筆者認(rèn)為,國家工作人員既然已經(jīng)離、退休,就不再是國家工作人員了,也就談不上利用職務(wù)上的便利。如果說離、退休人員可以利用過去職務(wù)上的便利構(gòu)成受賄罪,無異于否定受賄罪以“利用職務(wù)上的便利”為構(gòu)成要件。但是,如果國家工作人員在職期間為請托人謀取利益,雙方約定等其離、退休后收受財物的,屬于事后受賄。對此,最高人民法院2000年6月30日《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》已明確作出規(guī)定。另外,如果離、退休人員被重新聘用,并在依法從事公務(wù)中有受賄行為的,應(yīng)按受賄罪論處。三、構(gòu)成要件我國刑法規(guī)定受賄罪只有同時具備“為他人謀取利益”的要件才能構(gòu)成(索賄除外)。那么,這一規(guī)定是否合理?“為他人謀取利益”是否影響受賄罪既遂的成立?這都是刑法理論界頗有爭議,并且是一直困擾著司法實踐的難題。(一)為他人謀利益近些年來,許多學(xué)者對刑法第385條把“為他人謀取利益”作為受賄罪要件的合理性提出異議,建議今后修改刑法時將其從受賄罪的成立要件中排除出去(即“取消論”)。其主要理由是:把“為他人謀取利益”作為受賄罪的要件,就會使那些收受賄賂而沒有為他人謀取利益者逍遙法外,不利于懲治腐敗犯罪;同時也增加了認(rèn)定受賄罪的難度。另有學(xué)者提出,把“為他人謀取利益”作為受賄罪的要件,與受賄罪的本質(zhì)不相符合,與認(rèn)定受賄既遂的標(biāo)準(zhǔn)不相符合,與國際上絕大多數(shù)國家的作法不相符合。筆者認(rèn)為,把“為他人謀取利益”規(guī)定為受賄罪的要件,確實會增加認(rèn)定受賄罪的難度,對國家的廉政建設(shè)會有負(fù)面影響,因而,“取消論”有一定合理性。但是,應(yīng)當(dāng)看到,把“為他人謀取利益”作為收受型受賄罪的要件,也有不容忽視的正面意義,因而筆者主張“有條件的保留”。主要理由如下:1.把“為他人謀取利益”作為收受型受賄罪的要件符合我國立法傳統(tǒng)和現(xiàn)行法律規(guī)定。我國1979年刑法第185條規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利,收受賄賂的,處五年以下有期徒刑或者拘役?！痹摋l并未把“為他人謀取利益”規(guī)定為受賄罪的要件,也未把賄賂的目的物明確限定為財物,對受賄罪規(guī)定的法定刑也很低,這是與立法當(dāng)時受賄犯罪現(xiàn)象不嚴(yán)重有密切關(guān)系的。但是,刑法公布一段時間后,隨著國家對外開放和經(jīng)濟(jì)體制改革的逐步施行,受賄犯罪現(xiàn)象越來越嚴(yán)重,許多受賄犯罪分子甚至明目張膽地索取賄賂,根據(jù)形勢發(fā)展變化的要求,1985年“兩高”《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》指出,“受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,為他人謀取利益,而索取或者非法收受他人財物的行為”。把索賄作為一種特殊的受賄方式突出出來,同時把賄賂的目的物限定為財物,并把為他人謀取利益作為受賄罪的特征之一,在受賄罪的概念中予以表述,表明國家最高司法機(jī)關(guān)認(rèn)為,非法收受他人財物而未為他人謀取利益的,不宜以受賄罪論處,以體現(xiàn)懲罰少數(shù)教育多數(shù)的刑事政策。1988年全國人大常委會頒布的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第4條明確規(guī)定:“國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員,利用職務(wù)上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物為他人謀取利益的,是受賄罪?！边@一規(guī)定基本上是將上述“兩高”司法解釋的內(nèi)容予以立法化。1997年刑法第385條又沿用了這一規(guī)定。從上述立法發(fā)展的過程可以看出,把“為他人謀取利益”作為收受型受賄罪的要件,是先由司法機(jī)關(guān)提出來的,是總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的結(jié)果,反映了司法實踐的需要,符合現(xiàn)行立法的精神。2.在現(xiàn)實生活中,國家工作人員利用職務(wù)上的便利,非法收受他人財物但并不為他人謀取利益,這種所謂“只收錢不辦事”的現(xiàn)象不在少數(shù),這也是一些主張不應(yīng)把“為他人謀取利益”作為受賄罪要件的“取消論”者的一條重要理由。另外,從國外的立法來看,許多國家(如日本、韓國等國)的刑法規(guī)定,公務(wù)員只要是利用職務(wù)收受賄賂就構(gòu)成受賄罪,如果更進(jìn)一步為他人謀取了利益,實施了不正當(dāng)?shù)男袨?或不實施適當(dāng)?shù)男袨?則構(gòu)成加重受賄罪,應(yīng)處以比普通受賄罪更重的刑罰。由此可見,“為他人謀取利益”是利用職務(wù)上的便利收受賄賂之外的行為,雖然兩者有緊密的聯(lián)系,有時甚至很難區(qū)分,但在許多情況下,兩者是分離的,有明顯的時間先后順序,并且可能有較長的時間間隔。在日本等國,稱為事前受賄和事后受賄。3.“有條件的保留”符合立法發(fā)展趨勢和現(xiàn)實需要。筆者所提的“有條件保留”是指區(qū)分受賄對象的不同情況,如受賄對象是傳統(tǒng)的財物,那么沒有“為他人謀取利益”的行為也不影響罪名認(rèn)定,這種情況下可以不“保留”。如果受賄對象是物質(zhì)性利益,尤其是不正當(dāng)利益時,就應(yīng)當(dāng)保留“為他人謀取利益”這個成立要件。前文已經(jīng)提及受賄罪的對象問題,筆者認(rèn)為這是將來立法的發(fā)展趨勢,因此,將受賄對象與“為他人謀取利益”一并予以考慮符合將來立法發(fā)展趨向。因為如果受賄的對象是非物質(zhì)利益尤其是不正當(dāng)利益(如性賄賂),這時如果不強(qiáng)調(diào)“為他人謀取利益”,將很難區(qū)分罪與非罪,實踐中認(rèn)定也將很難把握。因此,從將來的立法趨勢和實踐中便于認(rèn)定的角度考慮,應(yīng)當(dāng)有條件地予以保留。(二)為他人取利益關(guān)于“為他人謀取利益”是收受型受賄罪的主觀要件還是客觀要件的問題,目前學(xué)術(shù)界仍有較大爭議。一種是客觀要件說,認(rèn)為“為他人謀取利益”是收受型受賄罪的客觀要件。另一種是主觀要件說,認(rèn)為“為他人謀取利益”,只是行賄人與受賄人之間貨幣與權(quán)力互相交換達(dá)成的一種默契。就行賄人來說,是對受賄人的一種要求;就受賄人來說,是對行賄人的一種許諾或答應(yīng)。因此,為他人謀取利益只是受賄人的一種心理態(tài)度,屬于主觀要件的范疇,而不像通行觀點所說的那樣是受賄罪的客觀要件。對此,筆者贊同客觀要件說,理由如下:1.“為了”他人取利益本來,從現(xiàn)代漢語的解釋來看,“為”既有表示目的(或意圖)的含義(如“為了”),也有表示行為對象的意思(如“替”、“給”)。但從刑法第385條關(guān)于受賄罪的規(guī)定來看,把“為他人謀取利益”中的“為”,理解為“替”或“給”他人謀利益才是恰當(dāng)?shù)?而解釋為“為了”他人謀取利益,則在表述上明顯不通暢。同時,聯(lián)系刑法第389條、第391條、第393條有關(guān)行賄罪的規(guī)定來看,“為謀取不正當(dāng)利益”中的“為”,顯然是指行為人的主觀意圖(或目的),即“為了”謀取不正當(dāng)利益。但在這幾個條文中,“為謀取不正當(dāng)利益”是放在條文之首(這也是符合漢語的表達(dá)習(xí)慣的),而受賄罪中的“為他人謀取利益”是放在條文之中的客觀行為之后。如果立法者是把“為他人謀取利益”作為主觀要件規(guī)定在受賄罪中的,那么,就應(yīng)該與前后相關(guān)條文的表述方式和漢語的用語習(xí)慣相一致,不應(yīng)該有明顯的差別。實際上,刑法第385條只是通過對犯罪主體和客觀行為的描述來界定受賄罪的,對主觀方面并未作描述,更沒有對犯罪意圖作具體規(guī)定,即沒有把受賄罪規(guī)定為“目的犯”。2.為他人取利益在德日刑法理論界,雖然有不少學(xué)者認(rèn)為,對法律沒有明文規(guī)定主觀意圖(或目的)的某些犯罪,也可以解釋為“目的犯”,即把某種主觀意圖解釋為某罪主觀上必須具備的要件,但似乎并無人認(rèn)為受賄罪屬于這種法無明文規(guī)定的“目的犯”。更沒有人把“為他人謀取利益”視為受賄罪主觀上必備的“目的”?？梢?客觀要件說不僅符合立法原意,而且在司法實踐中也容易掌握認(rèn)定,同時還可以避免擴(kuò)大受賄罪的處罰范圍。但是,如果嚴(yán)格按此說行事,強(qiáng)調(diào)受賄人只有已著手實行為他人謀取利益的行為,才可能構(gòu)成受賄罪,那就又走向了另一個極端,即過于縮小了受賄罪的處罰范圍。筆者認(rèn)為,“為他人謀取利益”雖然是收受型受賄罪客觀方面的必備要件,即必須有為他人謀取利益的行為,但也并非是像有的學(xué)者所說的那樣,只能理解為實施了為他人謀取利益的實行行為?！盀樗酥\取利益”,從利益的實現(xiàn)方面看,包括意圖或承諾為他人謀取利益,正在為他人謀取利益,以及已經(jīng)為他人謀取利益。同時,謀取到利益包括謀取到全部利益和謀取到了部分利益。所以,在以“為他人謀取利益”為要件的受賄罪中,只要行為人有為他人謀取利益的許諾就足夠了。為他人謀取利益的許諾既可以是明示的,也可以是暗示的。當(dāng)他人主動行賄并提出為自己或與自己有利害關(guān)系的人謀取利益的要求后,國家工作人員雖沒有作出明確