非國家工作人員受賄罪的市場條件與法律規(guī)制

非國家工作人員受賄罪的市場條件與法律規(guī)制

最近，最高人民法院和最高人民法院（以下簡稱“兩高”）聯(lián)合通過了《關于執(zhí)行中華人民共和國刑法確定罪行的補充規(guī)定》（3），并對《中華人民共和國刑法》第（6）修正案（以下簡稱《刑法修正案（6））進行了修訂。第7條。根據(jù)第163條。刑法修正案后，其定罪為“非國家雇員罪”，而不是“勞動和公司雇員罪”。《刑法修正案(六)》出臺后,就第7條的罪名認定,學界是眾說紛紜,莫衷一是。有的認為應定“商業(yè)受賄罪”,但大多數(shù)學者所持的觀點是以“公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪”加以認定437。同一法條的內(nèi)容,以不同視覺切入,得出相左結論,頗耐人尋味。但無可置疑的是,“兩高”對該罪罪名的確立,將會對我們在今后的執(zhí)法和司法中理解和把握該條的立法旨意大有裨益。正如有的學者所說:“較之于原刑法條文,《刑法修正案(六)》(對于163條)的修訂,似乎只及于犯罪主體范圍的擴大,但由于犯罪構成是由法定主、客觀要件構成的一個有機聯(lián)系的整體,其中一個要件的變化,必然會影響乃至于改變犯罪成立的界域及其相應的刑事責任?！卑凑招谭▽W通說認為:“罪名是對犯罪本質特征或者主要特征的高度概括?！?59“兩高”確定的這一司法罪名,將會給我們理解和把握修正后的該罪的犯罪構成要件傳遞出哪些重要信息,這是值得我們思考的。據(jù)筆者意見,“兩高”這一罪名的命題,正是在賄賂犯罪的界域中明確劃分了利用公共權利的受賄與利用非公共權利的受賄兩種類型。這一劃分也正契合了《聯(lián)合國反腐敗公約》關于反受賄犯罪的定罪機制。該《公約》恪守腐敗犯罪源于職務的特質,將實施腐敗犯罪的行為主體明確定位于二級多元的犯罪主體體例:一級的受賄主體是公職人員,包括國際公職人員、外國公職人員、國際公共組織官員;另一級的受賄主體是私營部門的領導或任何人員。受賄罪的實質就是權利尋租,實行權錢交易。由于公權力與私權力的性質不同,在受賄犯罪中利用權力受賄起到的作用其效果各異。因而犯罪的構成要件在內(nèi)容上也不盡相同。鑒于此,對修正后的有關本罪的定義及犯罪構成要件,在原來的基礎上有必要做一重新審視。一、關于犯罪的概念和侵犯權利(一)利益受損損失行為的概念特征根據(jù)《刑法修正案(六)》對刑法163條的修正內(nèi)容和“兩高”針對其內(nèi)容所確立的罪名,本罪是指非國家工作人員利用職務(包括在單位的從業(yè)身份)之便,索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀利益,并收受賄賂數(shù)額較大,致使其單位利益遭受損失的行為,其概念具有以下特征。其一,淡化了在本條語境下“單位”一詞的公共屬性,還其法人化的本色,使其回歸于市民社會。在以往我們傳統(tǒng)的觀念中,把這種“單位”作為在公權力的支配下的集合體,賦予濃郁的公有特色。而在市場經(jīng)濟條件下,它更多的是作為經(jīng)濟實體脫離于公權力的控制和支配,生存于市民社會之中;其二,本條所稱的“單位”是具有獨立經(jīng)濟實力,依法成立并獨立享有民事權利,承擔民事義務的經(jīng)濟實體,突破了原《刑法》條文中僅指公司、企業(yè)之限制;其三,行為人接受賄賂的行為與其利用職務或者利用在單位從業(yè)的身份之便,為他人謀利益,具有刑法上的因果關系;其四,收受賄賂數(shù)額較大且損害了單位利益。本行為構成犯罪,受賄數(shù)額要達到法定標準。一般表現(xiàn)出是以損害單位利益為代價。(二)“忠實、勤勉義務”的立法例按照通說的觀點,認為本罪是復雜客體,即公司、企業(yè)及其他單位的正常管理制度和公司、企業(yè)或者其他單位工作人員職務的廉潔性437。隨著改革的深入,事情的變化,對于本罪刑法所保護的法益也隨之發(fā)生了重大變化。就刑法對本罪原保護的以公有制為前提的企業(yè)管理制度,隨著企業(yè)改制和股份制改造的進程,其企業(yè)作為公共體的公有制性質已經(jīng)蛻化,尤其是民營企業(yè)的蓬勃發(fā)展,越發(fā)凸現(xiàn)私營經(jīng)濟的特色。因而這樣的公司、企業(yè)及其他單位以原刑法重點保護其公有制為特色的企業(yè)管理制度的歷史使命已經(jīng)完結。繼而刑法所擔當起的保護法益也隨之發(fā)生了變異,這種變異主要有以下幾個特征。第一,作為集合體的單位,再不是按照財產(chǎn)所有制性質進行歸類,如:全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、私營企業(yè),而是按照投資主體多元化且投資人所應承擔的責任進行劃分,如:有限責任公司、股份有限公司、一人公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè),尤其是這次《刑法修正案(六)》增加了“及其他單位”的內(nèi)容,其投資主體更具靈活性和寬泛性。這樣的劃分其實質也說明了這些集合體的非公有制的性質。第二,隨著這些單位性質的民事主體化,其成員中所任職務的公權力的屬性逐趨向弱化,因而,其職務反映出要求工作人員自身廉潔與否對公共權力的危害相對下降,對此的社會危害性也相對減小。但另一種具有刑事懲罰性的嚴重社會危害性的情事隨之而生,即公司、企業(yè)等單位的管理者對單位負有的職責和忠誠義務的違反,嚴重損害單位利益的情形凸現(xiàn)出來。這從新修訂的《公司法》中新增的第6章有關董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務中有關規(guī)定可作佐證。關于公司董事、監(jiān)事、高管人員的忠實、勤勉義務,《公司法》第6章的148條分兩款作了規(guī)定,第1款是:“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,對公司負有忠實義務和勤勉義務。”第2款是:“董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入,不得侵占公司的財產(chǎn)?！睆拇藯l法理上分析,“忠實和勤勉義務”應是其上位概念,換言之,董事、監(jiān)事、高管人員利用職權收受賄賂是屬于對其忠實、勤勉義務的違反。在隨后的第150條、第152條對違反這些義務的高管人員如何進行責任追究也作出了具體規(guī)定。如:董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。股東可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的監(jiān)事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的監(jiān)事收到書面請求后拒絕提起訴訟,或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟,或者情況緊急,不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的,股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。而本罪的設置正是對這些公司、企業(yè)的高管人員違反忠實、勤勉義務的刑事責任追究。第三,如果某些公司、企業(yè)人員的職權具有公共權利的特征,利用職務之便,索取或者收受賄賂,為他人謀利益,侵犯了其職務的廉潔性,如:國有公司、企業(yè)中從事公務的人員、國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務的人員,《刑法》163條第3款作了明確規(guī)定:“國有公司、企業(yè)中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務的人員有前兩款行為的,依照本法第385條、第386條的規(guī)定定罪處罰?！奔窗础笆苜V罪”、“單位受賄罪”定罪處罰?；谝陨戏治?本罪侵犯的法益應是非國有公司、企業(yè)、其他單位的工作人員對公司、企業(yè)等單位的忠誠和勤勉義務及公司、企業(yè)和其他單位的經(jīng)濟利益。二、本罪的客觀方面本罪在客觀方面表現(xiàn)為非國有公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利,索取或者收受他人財物,為他人謀利益,數(shù)額較大的行為;或者是在經(jīng)濟往來中,利用職務上的便利,違反國家規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費、歸個人所有的行為。以上關于本罪客觀方面的表述是根據(jù)《刑法修正案(六)》對刑法163條第1、2款修正后的規(guī)定。從這兩款的邏輯關系看,第2款規(guī)定的內(nèi)容是包含于第1款之中的,并不像有些學者所認為的那樣,是對商業(yè)賄賂犯罪的專條規(guī)定。關于這一點,清華大學張明楷教授作了充分論證。他認為:《刑法》163條第2款的規(guī)定是注意規(guī)定而不是法律擬制的問題,所謂注意規(guī)定是在刑法已作基本規(guī)定的前提下,提示司法人員注意,以免司法人員忽略的規(guī)定。因而即使第163條沒有第2款的規(guī)定,對公司、企業(yè)人員收受回扣的行為,也應認定為公司、企業(yè)人員受賄罪。對此,以下幾個問題是值得認真探討的。(一)職業(yè)操守方面何謂利用職務之便?對此,學界的通說主張,是利用本人職務范圍內(nèi)的權力,即主管、經(jīng)營、管理某項公共事物的職權。可見,這里的職務應限于管理性質的活動。至于勞務之便、工作之便,則不應涵蓋在內(nèi),從以上對本罪侵害法益的論述中可知,公司、企業(yè)、其他單位的人員,其職務所涉的公共屬性已經(jīng)蛻化,更多體現(xiàn)出是其成員對單位的勤勉和忠誠義務,表現(xiàn)出的是職業(yè)操守的優(yōu)劣,直接影響的是公司、企業(yè)等單位的經(jīng)濟利益。所以有學者認為本罪的職務之便是在公司、企業(yè)的業(yè)務活動中產(chǎn)生的,這種業(yè)務既包括單位的管理工作,也包括勞務活動。這次《刑法修正案(六)》對刑法163條第2款修改中所增加的“以職務之便”的內(nèi)容,無不體現(xiàn)出這種立法傾向。而醫(yī)生以自己的工作之便,收受病人的紅包行為是否構成受賄,在學界和司法實務部門幾乎是持否定態(tài)度,認為“行為人僅僅基于身份的便利收受他人財物的行為,如醫(yī)生收受患者或家屬的紅包,教師收受學生及其家長的紅包等行為,尚不宜以‘公司、企業(yè)人員受賄罪論處’”。將醫(yī)生收紅包籠統(tǒng)說成是基于身份的便利是不確切的,除個體醫(yī)生外,醫(yī)生均是在一定的醫(yī)療衛(wèi)生部門從事醫(yī)務工作。從合同關系講,醫(yī)生是代表單位為患者從事醫(yī)療服務。利用自己的服務便利,即屬于工作之便,收受患者紅包,實則既違背了員工對單位的忠實義務,又未履行代表單位向患者應盡的合同義務。因此,單位醫(yī)生違背自己的職責,以其技術優(yōu)勢索要或收受患者的紅包,就是利用工作之便收受賄賂的行為,其行為符合《刑法修正案(六)》對刑法163條修改后的犯罪構成要件。(二)關于法益保護的非同一性與受賄罪一樣,本罪在客觀方面有主動索取型和被動收受型兩種形式,但法律在這里規(guī)定本罪情形與受賄罪的構成要件有所區(qū)別。不管是索取財物還是非法收受財物,都需要有“為他人謀利益”作為必要要件。易言之,法律在這里是將兩種類型的受賄行為的嚴重的社會危害性未分上下,而是等量齊觀?！皟筛摺钡乃痉ń忉寣σ陨蟽煞N類型的受賄行為構成犯罪的數(shù)額標準也未作區(qū)別規(guī)定。說明這兩種類型的受賄對公司等單位利益的侵害程度是相當?shù)摹Ｋ煌谑苜V罪的法益是對職務廉潔性的侵害,主動索賄行為要重于被動非法收受賄賂行為。因而法律規(guī)定其索賄行為不以是否有“為他人謀利益”作為前提條件。這也是立法踐行罪刑均衡原則的理性選擇。這里需要注意的是,本罪在對財物的索取形式上是否適用“兩高”最近所做出的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)所規(guī)定的內(nèi)容。換言之,該《意見》對于本罪有無適用效力?為什么提出此問題,因為該《意見》在每條中都明確無誤地寫有“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益”的形式,按文字表述的邏輯關系看,非國家工作人員應不屬該《意見》中規(guī)定的適格主體。雖然從受賄行為的本質特征看,無論是國家工作人員抑或是非國家工作人員的受賄都具有同一性。由于兩種主體的差異性表現(xiàn)出法益保護的非同一性,因而在受賄方式上有選擇的做些差異性規(guī)定,是符合罪責刑相一致的原則。所以,原則上兩高《意見》規(guī)定的內(nèi)容,不適用于本罪的認定。(三)“為他人謀利益”與索賄行為關于“為他人謀利益”的理解,學界熱衷于是主觀要件還是客觀要件的爭辯,都陷于難以自圓其說的窘境。譬如,有的學者認為:所謂為他人謀利益,是指行為人索要或收受他人財物,利用職務之便為他人或允諾為他人實現(xiàn)某種利益。只索取或收受他人財物而沒有為他人謀取利益的,不能構成犯罪438。所謂“允諾”,按《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋為“應允”的意思,即答應做某事,但實際還未動手去做,甚至有時答應也并不準備去做,這與索取和非法收受他人財物并未許諾為他人謀利益的后果,并無本質區(qū)別。但按上述的認定標準,前者構成犯罪,后者不以犯罪論,實有“白馬非馬”之嫌!在司法實踐中利用職務之便索取或收受他人財物,被判定受賄罪的不乏其例,也并沒有死摳是否實際為他人謀取利益的情形。因而有學者提出受賄罪“為他人謀利益”之要件取消論的主張,認為在“利用職務之便”之外增加“為他人謀利益”的條件,只能是畫蛇添足,作繭自縛。我國的受賄犯罪行為主要在刑法第163條、第385條進行了規(guī)定,但在這兩種受賄行為中對“為他人謀利益”的前提條件規(guī)定是有明顯區(qū)別。對于第163條規(guī)定的非國家工作人員的受賄,無論是主動索取型還是被動收受型,均要求行為人客觀上有為他人謀利益的事實,而第385條所規(guī)定的國家工作人員受賄,對索賄并沒有“為他人謀利益”的規(guī)定,即索取型賄賂不需要把“為他人謀利益”作為犯罪構成中的必要要件,它只是在被動受賄型行為中的必要要件。對上述法律的規(guī)定如何理解,正是我們正確探討“為他人謀利益”的最好路徑。眾所周知,賄賂犯罪是對合性犯罪,是由行賄和受賄兩個方面組成。所謂“賄賂”有兩層含義:一是用財物買通別人;另是用來買通別人的財物。因而在賄賂行為中,行賄者是用自己的財物買通受賄者手中的權力,進行權錢交易。在這之中兩方面的目的和需求均是心知肚明。當受賄者從行賄者手中接受賄賂時,實質已承諾了為他人謀利益。至此,行賄和受賄的行為同時成立。于是乎在刑法條文中再把“為他人謀利益”加以規(guī)定,確有“畫蛇添足”之嫌。但從不同主體的賄賂犯罪行為侵犯刑法中的保護利益看,在此絕非是“添足”之筆,而是其精當之作。對于受賄罪來說,侵犯的主要客體,即,國家工作人員職務的廉潔性。當受賄人接受行賄人的賄賂時,就足以觸犯了刑法對此的保護法益,為什么條文中還要加一“為他人謀利益”之后綴。我們認為有以下兩個原因:第一,作為被動的收受賄賂,對其受賄行為的認定,只能通過是否“為他人謀利益”這個客觀性的事實來加以確定。從形式上看,這種客觀事實呈現(xiàn)出某些階段性,包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段,只要證明行為人在其中一個階段的事實,就成立了“為他人謀利益”的要件,從而證明行為人收受財物的賄賂性;第二,對于主動索賄性的賄賂犯罪,其“為他人謀利益“的表征是顯而易見的。從訴訟角度看,只要索取賄賂就能確定其行為的受賄性。同時,主動索賄行為較之被動受賄行為更為嚴重。有學者認為,對于索取賄賂的,不要求為他人謀利益。這種說法需商榷。凡是受賄行為,必須同時具備收受他人財物和為他人謀利益兩個方面的內(nèi)容,只收受他人財物而沒有為他人謀利益的,不能構成犯罪438。索賄行為本身就表征出“為他人謀利益”的特征,不能理解為只要是索賄行為,對于“為他人謀利益“之要件是可有可無的。因此,對于《刑法》163條中非國家工作人員的索賄,明確將“為他人謀利益”與被動受賄一樣加以規(guī)定,有別于受賄罪的索賄行為,這是值得商榷的。首先,“為他人謀利益”包括四種情況:一是許諾為他人謀利益,但尚未實際進行;二是已經(jīng)著手為他人謀利益,但尚未謀取到利益;三是已經(jīng)著手為他人謀利益,但尚未完全實現(xiàn);四是為他人謀取利益,已經(jīng)完全實現(xiàn)。從以上四種情況看,第一種情形只是許諾,在這種情況下,對公司利益的損害只存在一種實際威脅,后三種情況實際已經(jīng)著手為他人謀利益,由于階段不同,只是造成實際損害的大小不同罷了。其次,非國家工作人員的受賄行為的社會危害性較之國家工作人員要輕,因而在《刑法》163條中將其索賄與被動受賄并列在一起,都作了“為他人謀利益”的限制性規(guī)定。顯然,在這里“為他人謀利益”實際上起到一個量化式的權衡作用。上面已分析,索賄行為實際包含著“為他人謀利益”的表征,其中包括了四個方面的不同狀況。但《刑法》163條在索賄行為中又加以“為他人謀利益”的限制性規(guī)定,因而從量化角度分析,163條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪中“為他人謀利益”與刑法385條受賄罪中所規(guī)定的“為他人謀利益”其內(nèi)涵與外延都具有了一定差異性。從以上分析可知,本罪侵犯的客體是公司、企業(yè)及其他單位的財產(chǎn)利益和對其忠實勤勉的義務,依據(jù)《刑法》163條第二款中規(guī)定的“收受各種名義的回扣、手續(xù)費歸個人所有”之內(nèi)容可探知,在此行為人對回扣、手續(xù)費等財物歸不歸個人所有來衡量公司、企業(yè)及其他單位的利益是不是遭受損失,來確定其行為是否構成犯罪的楚河漢界。從“為他人謀利益”的不同階段分析,僅許諾“為他人謀利益”,只是對公司、企業(yè)及其單位利益受損造成威脅,還沒有實際損害的發(fā)生,根據(jù)本罪性質,應認為此種情形并未達到嚴重危害社會的程度,應從犯罪中排除。因而,是否已“著手為他人謀利益”作為本罪認定的起點,則符合“罪責刑相一致”的原則。三、關于犯罪的主要內(nèi)容和主觀方面的一些問題的討論(一)關于本罪的工作人員有第一人是具有管理職能的人員,主要有兩種類型從《刑法》163條保護的法益看,是公司、企業(yè)及其他單位的利益和職工對其單位的忠實義務。所以,本罪的主體涵蓋了公司、企業(yè)及其單位的所有職工。從其類型劃分,主要有兩種類型:一是從事管理職責的工作人員;另是從事具體工作的職工。這在第八屆全國人大常委會第十二次會議通過的《關于懲治違犯公司法的犯罪的決定》第九條中關于公司受賄主體,就明確規(guī)定是公司董事、監(jiān)事或者職工。因此,不能把本罪的工作人員狹義的僅僅理解是具有管理職能的人員。鑒于此,有些學者明確提出將“利用職務之便”詮釋為“利用從業(yè)之便”。(二)本罪單位范圍的界定本罪主體與受賄罪主體都要依附一定單位作為基礎,即為某一單位的工作人員。那么“單位”作為刑法中的一個概念,應如何界定?對此問題的探討,直接影響到本罪中“其他單位”的范圍確定問題。我們認為,在現(xiàn)行刑法還未修正之前,刑法中關于單位的界定范圍應以刑法總則有關單位犯罪的具體規(guī)定(刑法30條的內(nèi)容)的內(nèi)容為依據(jù),不能任其對該概念的外延進行擴大或縮小。刑法第30條明確規(guī)定了單位的外延有五種形式,即公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體。就本罪主體非國家工作人員的性質而論,顯然,這里的“機關”不屬本罪的單位之列。根據(jù)刑法第93條第2款的規(guī)定,國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、團體等單位也應不屬此列。因此,本罪的“其他單位”作為與公司、企業(yè)相并列的社會組織,應是非國家財政撥款或者來自非國有資產(chǎn)的事業(yè)單位和團體。這是我們界定本罪“其他單位”外延的法律依據(jù)。所謂“事業(yè)單位”,實質包括從事新聞、出版、廣播、電影、電視、曲藝、教育、科技、衛(wèi)生、體育等事業(yè)單位。所謂“團體”,是指各種群眾團體組織,包括工會、各種協(xié)會、宗教團體、基金會等。有學者在肯定單位不受所有制限制的同時,認為個體經(jīng)濟也可以成為刑法中的單位,是沒有法律依據(jù)的。(三)受賄者對財物歸屬的認定關于本罪(受賄罪亦同)是否需要“以個人占有為目的”作為構成要件,在學界并沒有引起重視,因而在司法實踐中對在本罪性質的判斷上也帶來一些疑惑。這實則需要對刑法163條第1、2款不同規(guī)定的情形進行拷問,探討其法條內(nèi)在的規(guī)定性。我們知道,163條第1款是對非國家工作人員一般受賄行為的規(guī)定。從目前情況看,行為人對賄賂財物的處置通常有以下幾種情形:一是將賄賂財物用于個人揮霍或者消費處分;二是將賄賂財物納入小金庫使用;三是將賄賂財物私下用于業(yè)務招待等公關性支出;四是將有關賄賂財物上交有關組織或者轉入廉正賬戶;五是將賄賂財物退還給原行賄單位或者個人。對于一、二兩種情形的定性,司法實踐中的認識較為統(tǒng)一,按賄賂犯罪認定。目前存在較大爭議的主要是后三種情形,即對于賄賂財物自己沒有占有的情況下是否構成賄賂罪則是眾說紛紜。譬如,行為人將賄賂財物私下用于業(yè)務招待等公關性支付,在司法實踐中作法不一。一般是采取扣除法,但有學者明顯是持反對意見。認為賄賂犯罪案件中的財物流向,原則上不應對其行為性質及其具體數(shù)額的認定產(chǎn)生影響。從以上觀點產(chǎn)生出的分歧看,爭論的焦點表面看是在受賄者對受賄的財物是否歸個人實際享有,實際上是受賄者主觀上有無“以個人占有為目的”作為是否構成犯罪的尺度和標準。要回答此問題,僅從163條第1款的規(guī)定探究是難以確定。我們在以上分析163條第1款和第2款的內(nèi)在聯(lián)系時已分析二者之間是屬注意規(guī)定的性質。換言之,第1款與第2款的規(guī)定從形式到內(nèi)容具有質的同一性。因而我們可以從第2款規(guī)定的內(nèi)容來反觀第1款的內(nèi)容,應是順理成章。第2款在賄賂財物的歸屬上明確規(guī)定:“收受各種名義的回扣、手續(xù)費歸個人所有的,依照前款規(guī)定處罰”。顯然,賄賂的財物歸不歸個人所有,是構成本罪與非