從權利出發(fā)刑罰的正當性探究

PAGEPAGE1從權利出發(fā):刑罰的正當性探究關鍵詞:刑罰權正當性個體性權利立法論內(nèi)容提要：刑罰權配置和運作的正當性,應從個體性權利出發(fā)進行分析和論證.刑罰的適用即意味著自然人或者單位重大權利的剝奪或者限制，而這類權利應否被剝奪或者限制以及在何種程度上被剝奪或者限制,應從這類權利的性質(zhì)來認識和分析.在犯罪設置、刑罰制度方面，都應自個體性權利視角來檢驗制度、規(guī)范和解釋結(jié)論的正當性。一、引言:作為刑罰權對應物的權利刑法學研究，最終都會歸結(jié)為對刑罰正當性(legitimacy)[1]的說明和論證，即刑罰在何種情形下、以何種力量、以何種方式來實施，才可能為人們所認可和接受。刑法作為規(guī)范國家刑罰權的法律，在國家和社會常態(tài)下最直接地體現(xiàn)著國家暴力。即便和其他法律一樣，刑法至今仍被理解為具有階級的性質(zhì)，然而，刑罰權的指向卻并非某個階級、社會階層或者一個特殊群體,而是指向作為個體的自然人和組織。刑罰權的具體實現(xiàn)，即表現(xiàn)為對個體的自然人和組織之重大權利的剝奪或者限制.其他法律制裁方法雖然也會在一定程度上對自然人或組織的權利或者權利能力進行限制或剝奪，但是，由于刑罰的適用直接表現(xiàn)為對生命權利、自由權利、財產(chǎn)權利和基本政治權利的剝奪和限制，因而刑罰始終被作為最嚴厲的懲罰而存在著.也正是因為刑罰關涉自然人和組織的基本權利,就不得不從權利的角度去審視作為國家權力的刑罰權，從形成、配置、運作到實現(xiàn)的每一過程,從形式合法到實質(zhì)正當，去檢驗和審視刑罰權運作的合理、合法，是否符合基本正義訴求和倫理價值。任何人，都不應作為先驗的權利被剝奪者、被限制者存在著,正像在刑法中不能假設一個“敵人”群體的概念并進行無節(jié)制的權利剝奪一樣。對于不人道的、過度的、不當?shù)?、非理性的刑罰權實施，無論是整體的，還是局部的，都應從肯定權利的角度加以否定，以權利的實現(xiàn)來否定公權力的不當行使，確認并強化權利的制衡功能，來抵御刑罰權的濫用,進而體現(xiàn)法治國家的基本職責-—實現(xiàn)對人權的確認和保護。刑法應當具有保障人權的功能,于今日已經(jīng)形成基本共識，并從現(xiàn)行憲法第13條第3款“國家尊重和保障人權”的規(guī)定獲得基本法上的依歸。刑法對人權的保障，在積極意義上，即提倡確認和保障自然人和組織的基本權利，而在消極意義上，則為反對國家刑罰權的濫用，并使之保持克制而理性,進而確證國家權力的正當性.刑法及其適用，“不僅僅要滿足于形式上的法律原則，而且還要在內(nèi)容上適用實質(zhì)的法治國家原則所體現(xiàn)的公正性要求。事實上的不法,僅具有法的形式是不能變成合法的”。［1]（P156）公正性的基點，不可能從國家權力的自我運作和實現(xiàn)中尋求答案,而應從其對應物—個體性權利(individualright）的角度去探尋。刑法，是作為個體性權利的剝奪與限制的法律形象出現(xiàn)的;刑法的適用,則直接體現(xiàn)了對于具體的個體（個人和組織）權利的剝奪或者限制。個體的何種權利、在何種情形下、以何種方式、在何種程度上被剝奪、限制?對于不當?shù)膰覚嗔π惺梗袷欠窨梢詫?？公民行使憲法權利、民事權利、“習慣權利”的行為，應否視為犯罪?如此等等問題，都與刑法及其適用的正當性問題聯(lián)系在一起。無論在立法論上還是在解釋論上,都應當突出并強化個體性權利之維度，并作為思考并合理適用刑罰權的根據(jù).二、刑法理論中權利觀念及其意義刑法學的研究，應考慮把個體性權利作為分析工具來驗證實定法的正當、合理與否,并在解釋論中時時將之作為衡量分析過程和結(jié)論的一個分析、檢驗工具。既有刑法理論在探討相關問題時，在宏觀意義上關于刑法的人權保障機能的論述比較充分，并在罪刑法定原則等重大問題上予以展開。刑法的人權保障機能，主要表現(xiàn)為“保護犯罪行為者的權利及利益,避免因國家權力的濫用而使其受害的機能”［2]（P45)。不過，此時語境下的“人權”內(nèi)涵卻很模糊：究竟是作為一種道德主張來闡發(fā)，還是作為法律權利來論述？究竟是法律上的權利，還是也包括所謂自然權利?“利益”究竟是法律所確認和保護的利益，還是其他的各種利益？這里的“人權”，究竟僅限于憲法所規(guī)定的基本權利，還是也包括其他民事權利、行政法上的權利[2］，其外延也不清晰。如此觀念下，個體性權利，在刑罰權面前總是被作為被作用的對象，并處于消極的地位，而反向抑制刑罰權且形成主動防御力量的作用，并沒有得以實現(xiàn)，換言之,刑法的人權保障機能觀念的提出，最大效用值就是提醒刑罰權進行自我限制（如果它不自我限制，也沒有辦法)，而如何利用個體性權利觀念及由此建構的制度去主動地為刑罰權設限，在刑法的人權保障機能的觀念中卻乏善可陳。如此，在一種抽象、籠統(tǒng)地語境下去探討刑法的人權保障機能，總擺脫不了“清談”的形象。雖然刑罰指向自然人和組織,不過，從刑法立法和司法上，它總的看來仍指向自然人。自然人因國籍和政治地位因素而被區(qū)分為公民與其他人。對自然人權利的分析，首要的論述點就是公民權利。對公民權利的認識，應當首先明確“人民權利”和公民權利的不同，避免因混淆二者而發(fā)生語境的混亂。雖然現(xiàn)行法律中,“人民”二字總會時不時出現(xiàn)，不過，“人民”更多地被作為政治概念來理解。在一些語境下，人民權利幾乎等同于公民權利［3］.不過，因為“人民”是一個集合的概念[4]［3]（P147)，而“公民”既可以在集合的意義上使用，也可以在個體的意義上使用，而且“公民”一詞更多地是從法律上理解，而非政治上理解。公民權利，是在個體意義上使用的,可以理解為“作為公民的個人的權利".如果在集合意義上使用“人民”，并與“權利”結(jié)合為一個“人民權利"的概念，是不符合“權利”的基本概念的.在政教合一的國家,在人民之上有著“上帝”或者其他什么“神”，那么，還勉強可以說有“人民權利"存在的余地[5]；在世俗國家里，人民之上沒有其他主體可言，其不需要從其他主體那里獲得或者被承認某種能力或者資格,更沒有對其他主體負義務的可能，因而也就不存在所謂人民權利。但是,人民權力卻是絕對存在的，作為一種力量，并不需要誰的賦予或者確認。從基本理念上看，在民主、法治國家里，國家權力之于人民權力［6］具有派生性,而不是相反。［7]公民權利是一種個體性的權利，其何以能積極抵御刑罰權這一最強勢國家權力呢？如果這一抵御能夠成立和行使，必然意味著國家要承擔某種義務,或者說,作為國家權力具體實施者的公權力機構應承擔某種義務.如果將國家定位于公民個人權益的確認者和保障者，那么，顯然國家有義務來確保公民個人權益不受不當干涉，更不要說侵犯；確認和保障權益，作為公權力的內(nèi)在規(guī)定性，必然否定任何形式公權力的濫用。當公民的合法利益受到來自公權力的侵犯時，就應通過主張基本權利來抵御這一侵犯。刑罰權是最能體現(xiàn)國家暴力的一種權力，然而它的正當性只有作為公民權利的確認和保障力量出現(xiàn)時，才是正當?shù)摹Ｒ怨駲嗬鳛樾塘P權的合理“羈絆”，不僅不會削弱刑罰權的力量，反倒更能確證刑罰權的正當性和權威。對于非公民的其他人(外國人和無國籍人）的權利保障,對于國家而言，其根據(jù)與對公民的保護有所不同。對于對非公民的其他人，國家提供保障的根據(jù),是因為其作為人而具有的權利，而這一權利并不因為他/她處于何地而發(fā)生改變,正如《世界人權宣言》第2條中所說，人的這類權利，“不得因一人所屬的國家或領土的政治的、行政的或者國際的地位之不同而有所區(qū)別,無論該領土是獨立領土、托管領土、非自治領土或者處于其他任何主權受限制的情況之下”。人的這種權利，是與生俱來的，是受到法律確認和保護的.[8]當然，國家給予本國公民的權利保障，比非公民的其他人要廣泛得多，這集中表現(xiàn)在因公民身份而享有的權利，尤其是政治權利。這點在刑罰的設計上也表現(xiàn)出來:對外國人(非公民的其他人)可以適用驅(qū)逐出境的刑罰，而對本國人（公民)則不能適用這一刑罰。考量何種權利，可以作為通過刑罰剝奪或限制的對象，必然要追溯到不同權利類型、樣態(tài)的根據(jù)問題?？档略鴮嗬譃樽匀坏臋嗬蛯嵲诜ǖ臋嗬⑻熨x的權利和獲得的權利,其中天賦的權利，“是每個人根據(jù)自然而享有的權利,它不依賴于經(jīng)驗中的一切法律條例。”“只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由?！保?](P49）這兩種對權利的分類方式，在今天仍給人以啟發(fā)，雖然“自然”、“天賦”都缺少實證的根據(jù),不過，對不同權利樣態(tài)的根據(jù)進行挖掘，總會去探尋原初為何，受康德的劃分方法的啟發(fā)，以既有法律為根據(jù),可以將公民權利分為兩種，即法律所確認的權利和法律所賦予的權利：法律所確認的權利，指某個人已經(jīng)具有的能力和資格,由實定法予以確認而形成法律上的權利，如生命權、健康權［9］、人身自由權、親屬權等；法律所賦予的權利,指某個人本來不具有某種能力和資格，由于具備實定法所規(guī)定的條件，而由特定機構所賦予的權利,如公民身份的權利、加入法律規(guī)定的組織（公司)而擁有的權利、從事特定職業(yè)、行業(yè)的權利，等等.如此自然人權利之于刑罰研究的意義在于：一是,通過刑罰剝奪的權利主要是法律所確認的權利，以我國刑法為例，只有剝奪政治權利和對外國人適用的驅(qū)逐出境，才是針對法律所賦予的權利.由此可以發(fā)現(xiàn)，從某種意義上說，通過刑罰意在剝奪的是，作為人在社會中存在和基本生活的能力和資格，如此延伸，可以發(fā)現(xiàn)刑罰這一“原始”特性并沒有發(fā)生根本性的改變。二是，如此分類,有助于分析刑罰的設置，即刑罰如何設置才是合理的，進而對死刑、無期徒刑、沒收財產(chǎn)、資格刑等刑罰種類的正當性問題進行分析。以不同效力等級法律所規(guī)定的權利類型來區(qū)分，可以分為基本權利和普通權利。［5］(P165）基本權利是由憲法性法律文件所規(guī)定的，而其他權利是由其他法律，如民法、行政法律所規(guī)定的。如此分類之于刑法的意義在于：一是，通過刑罰所剝奪的，大多屬于基本權利，但是會影響到其他權利的實現(xiàn)。刑罰權所直接影響的權利范圍，究竟應置于何種范圍,是否應當主要限于基本權利，還是也可以通過資格刑（或者保安處分）直接剝奪和限制有關民事權利能力和行政許可取得的權利?這是一個需要認真思考的問題。二是，在不同權利之間應當存在一定的位階關系，這在現(xiàn)行刑法分則中能夠比較清晰地看到。不同權利之間存在位階關系，也會相應地促使人們思考刑罰之間的比例關系，例如，健康權是不能被剝奪的，所以,象笞、杖這樣的體罰在今天也會被斥為不人道.那么，其他權利呢？既然健康權都不能被剝奪，比健康權具有更高價值的生命權，何以就可以被剝奪了呢?當不同權利相沖突的時候，如何去判斷違法性的問題？這也要從不同權利之間關系中去尋求答案，在正當防衛(wèi)、緊急避險及其他排除犯罪性的正當事由都或多或少涉及權利關系問題。三是，哪些權利應當由刑法規(guī)定來剝奪和限制，哪些權利應當由行政法律、民事法律來剝奪和限制？例如，一個人對其未成年子女進行虐待并構成刑法上的虐待罪,根據(jù)《民法通則》第18條第3款，法院可以撤銷該人的監(jiān)護人資格。問題是，何以由民事法律進行規(guī)定，而不是行政法律或者刑事法律呢?對于從事某一職業(yè)、進入某一行業(yè)的能力和資格的剝奪和限制問題，一般是由民事法律和行政法律來規(guī)定,為何不能由刑法以資格刑的方式來確定呢？雖然同樣涉及到權利的剝奪與限制，但是由于相應地適用不同的程序法律，且涉及不同的救濟渠道，因而在實際效果上會有很大差異.現(xiàn)行刑法將單位這一特定組織看作是具有犯罪能力和受刑能力的主體。單位的權利，也屬于個體性權利,區(qū)別于作為特定群體的民族、階層、未成年人、殘疾人、婦女等所享有的特殊的集體性權利。理論上，人權觀念發(fā)展經(jīng)歷了“三代"：第一代人權為傳統(tǒng)的自由權（traditionalliberties)和公民權(privilegesofcitizens);第二代人權為社會經(jīng)濟權利；第三代人權指向社團(communities）和群體，包括少數(shù)民族自決權、民族自治權、維持整體環(huán)境和經(jīng)濟發(fā)展權等。［6］(P369)［7](P152)第一、二代人權基本屬于個人權利觀念范疇,第三代人權則過渡為團體權利觀念。[8](P73)雖然單位也表現(xiàn)為人的集合，但是，在刑罰權面前，卻作為個體出現(xiàn)，而非團體性權利。刑法中所涉及單位的權利表現(xiàn)非常單一,就是財產(chǎn)權利，在這里并不直接表現(xiàn)為人權。即便如此，在刑法學中探討單位的權利也是必要的，并可以提出一些具體問題。例如，從終極意義上講,對單位判處罰金,可能直接涉及到其終極所有者的財產(chǎn)權利,而這些個人未必具有罪責.例如，對國家機關判處罰金(其財產(chǎn)來自于財政撥款，根本上來自于稅收），對公司判處罰金（其財產(chǎn)來自于股東投資).雖然關于單位性質(zhì)和地位有各種學說，但最終來講仍還原到個人利益，對單位的刑罰最終要落在相關個人的頭上，包括那些無辜的投資者。如此,對單位科處罰金，就不得不引發(fā)疑問了。再如，如果對單位科處罰金是正當?shù)?，為何不設置更嚴厲的刑罰種類呢？對一個自然人可以科處死刑和自由刑，為何不可以對單位設置吊銷營業(yè)執(zhí)照、撤銷登記[10］（剝奪單位的“生命”）或者停業(yè)整頓、限期停止活動[11]、限期改正［12]（剝奪單位的“自由”）呢？這類疑問會引發(fā)應否對單位進行刑事處罰的反思。對單位訴諸刑罰，會波及無辜人的合法利益,因而從這個意義上說，將單位規(guī)定為犯罪主體是不妥當?shù)?。刑法?guī)范，總體上說，并不規(guī)定自然人與組織的權利問題，但是,刑法規(guī)范卻以剝奪自然人與組織的權利為內(nèi)容，而這些權利主要是由憲法所規(guī)定的，且大多屬于法律所確認的權利、基本權利。刑法與憲法之間的這層關系，凸顯出作為被刑罰剝奪對象的權利的基本性與重要性，也正因為如此，刑罰配置與適用應秉持高度的謹慎態(tài)度,防止這一權力濫用而導致對基本權利的貶損甚至侵犯。與此相適應，刑事訴訟程序也被賦予較高的正當性期待，確認并保障基本權利不受不合理的或者過度的干涉。問題是,在理論與實踐中，被剝奪和限制的權利并沒有因為其基本性，而給予充分的關注和尊重，這似乎是因為犯罪人首先侵犯了他人的基本權利或者基本秩序，而后者同樣是憲法或者其他法律所規(guī)定的。犯罪人的權利和被侵害人的權利是等值的，并不因為其犯罪而使其權利本身受到貶損，換言之，即便被剝奪或限制,也不容否定其基本性。然而，當刑罰權出現(xiàn)時,權利遇到權力，一種可能的力量（資格或能力）面對現(xiàn)實的力量時，則權利就趨于弱勢；設若沒有積極的抵御機制，則權利只是一個消極的被動者,無法確證其基本性和重要性。作為規(guī)定剝奪與限制權利的法律，設定權利并非刑法的任務，但是刑法并非完全與設定權利無涉。犯罪人有自首、立功情節(jié)，那么，其就有權請求法院給予從寬處理，這不僅僅應視為一項程序權利，也應作為實體權利看待,具體而言，法院如果認為其自首、立功情節(jié)存在，就應當考慮是否予以從寬處理，并且在通常情況下做出這種處理。例如，如果將刑法第68條第2款規(guī)定的“犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應當減輕或者免除處罰”，視為法官應“履行”的義務的話,那么，這一命令性規(guī)范所隱含的權利主體就只能是犯罪人.對罪犯的減刑和假釋也是如此。罪犯在執(zhí)行期間，應當具有申請減刑和假釋的權利，而不應該把這兩種行刑制度視為監(jiān)獄機構給予罪犯的獎賞或者恩賜，而這樣的權利應從實體法和程序法予以確認和維護。三、犯罪設置中的權利問題“某人的行為已構成犯罪”，其中已經(jīng)隱含了施以刑罰的極大可能性。同時，犯罪總被認為是針對權利的侵犯行為,或者針對秩序的嚴重違反行為，所以,在犯罪設置問題必然要考察相應的權利問題。將何種危害行為規(guī)定為犯罪，從權利的視角出發(fā),可以提出兩個命題:一是,任何行使權利的行為，都不應視為犯罪;二是,單純地違反沒有利益體現(xiàn)的秩序的行為，不應規(guī)定為犯罪.第一個命題顯然是成立的，因為一項權利行為自然是法律所認可的行為，當然不存在違法，因而也就談不上具有刑事違法性.這里的權利，并不限于憲法所規(guī)定的基本權利，也包括民事法律、行政法律所規(guī)定的權利，既包括實體上的權利，也包括程序上的權利。從現(xiàn)行刑法關于具體犯罪的規(guī)范設計看,并沒有將一項權利行為視為犯罪的適例。不過，由這一命題引申出去，如果某一犯罪的規(guī)范設置會明顯地被濫用進而影響乃至侵犯個人權利的話，那么，這樣的犯罪設置就是不妥當?shù)摹＠?，刑法?06條第1款規(guī)定的辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，從該條款的規(guī)定看似乎沒有什么問題，但是，該條存在明顯的、被濫用的可能性，進而對辯護人、訴訟代理人，尤其是辯護律師的訴訟權利乃至人身權利形成侵犯。當刑法中的具體罪刑規(guī)范表述模糊時,也可能對公民的自由權利形成不當干涉和侵犯。對此，作為罪刑法定原則派生原則之一的明確性原則即做出同樣的要求，而求其根本,仍在于維護公民的自由權利。以此考量，則現(xiàn)行刑法中諸多條文是經(jīng)不起推敲的.例如，刑法第225條第4項“其他嚴重擾亂秩序的非法經(jīng)營行為”，刑法第293條第4項“在公共場所起哄鬧事、造成公共秩序嚴重混亂的”，如此規(guī)定，其外延都是不清晰的,其內(nèi)涵也是模糊的,這樣就為濫用這兩個犯罪留下了很“從容"的空間。公民或者單位行使一項法律上明確的權利,當然不能視為犯罪。如果某人所行使的是所謂“習慣權利”呢?“習慣權利",表現(xiàn)為人們長期的社會生活過程中形成的或從先前的社會傳承下來的,表現(xiàn)為群體性、重復性自由活動的一種權利。［10］馬克思曾經(jīng)說過：“在民間的習慣法受壓制的地方，遵循這些習慣法的做法,只能作為單純違反警章規(guī)定的行為來對待，無論如何不能當作犯罪來懲罰.違警處罰是用來對付那種根據(jù)情節(jié)可稱為外部混亂而不破壞永久法律秩序的行為的一種手段?！盵13]［11]（P254)從既有法制的視角看，“習慣權利”是不稱其為權利的,因為從理論上看,權利是“由法規(guī)范所認可的”.[12］（P138）所謂“習慣權利"，實際上就是習慣本身.不過,無論是否將基于習慣的行為視為一種權利行為，有一點可以形成共識，就是:對于公眾基于習慣所實施的行為，不應作為犯罪加以規(guī)定。例如，刑法修正案（六)最初的草案中包括了非法提供胎兒性別鑒定行為犯罪化的建議［14］,后來因反對意見太多而被否定，刑法學界給出的否定理由，主要是基于刑法的謙抑性和操作性上的考量。不過,細細追究，這種立法建議也不符合人們所認可的習慣，作為胎兒的孕育者和未來的父母，難道沒有“權利”知道自己胎兒的性別嗎？醫(yī)生告知他們胎兒的性別，難道不符合我們的習慣嗎?對于為人們所認可的習慣行為，不應作為犯罪處理，哪怕在法律上并沒有規(guī)定其為權利。當然，習慣行為應受到時空條件的限制，而公眾是否認可某項行為符合習慣，也會隨著時空環(huán)境的轉(zhuǎn)換而發(fā)生變化,因而這里的習慣行為應限定在當下人們所認可和接受的范圍之內(nèi).關于第二個命題,則有很大的討論余地。所謂“沒有利益體現(xiàn)”的秩序，即不能最終地體現(xiàn)為確認、保護某項合法利益的秩序。某一類社會關系之所以被強化為秩序，究其根本，是因為這一秩序確認、體現(xiàn)并保護其中的利益關系,這種利益關系有時是以法律所規(guī)定的權利義務關系來表現(xiàn)的，有時尚缺乏具體的法律形式加以認可.關于單純違反沒有利益體現(xiàn)的秩序的行為是否應規(guī)定為犯罪的討論，主要集中在對無被害人犯罪的問題上.以是否侵害到具體主體的權利來劃分，犯罪可以分為有被害人的犯罪和無被害人的犯罪.有被害人的犯罪中，即有具體而特定主體的權利受到侵犯，刑法中很多犯罪都屬于這種類型；而無被害人犯罪中,則表現(xiàn)為沒有具體而特定的主體權利受到直接損害，例如刑法中的走私犯罪、毒品犯罪、某些風化犯罪等,都屬于此種犯罪類型.[15]無被害人犯罪的犯罪化根據(jù)，在于破壞了社會某種基本秩序，雖然并不直接表現(xiàn)為侵害或者妨礙了他人的權利，但是從根本上講,仍會對他人的利益形成潛在的威脅或者現(xiàn)實的危險。不過，當某一被認可的秩序中并沒有任何利益體現(xiàn)時,則對這種秩序的違反不應作為犯罪看待。比如，聚眾淫亂罪（刑法第301條)破壞的秩序就是基本社會倫理秩序，不過,從根本上講，還在于其侵犯了他人的正常道德情感,所以，即便是成年人擁有性的自我決定權利,在聚眾淫亂的情況下，仍被視為違法。但是，這種行為只有對他人正常的道德情感具有現(xiàn)實可能的影響時，才應認為破壞了這一基本秩序,而如果行為人以不為他人所知的方式進行這種行為時，對他人的正常生活并沒有任何妨礙,也無從談起對他人道德情感的侵犯、對他人利益的妨害。因此,以為他人所知的方式從事聚眾淫亂的行為才應作為聚眾淫亂罪評價的對象。再如，以賭博為業(yè)（刑法第303條第1款）的情形，雖然一般認為，這種情形和其他賭博犯罪行為一樣，侵犯了社會基本風尚和社會管理秩序，不過,這種常業(yè)犯的情形,并沒有妨礙和侵犯他人的利益，其行為沒有引誘或者促使他人從事賭博，因而也就談不上對他人利益的損害，將這類行為非罪化更為妥當。［16］在一些立法建議中，也有將違反這類秩序行為犯罪化的論述，例如,建議將吸毒行為規(guī)定為犯罪。［13](P178—將不觸犯他人利益，也不最終影響到他人利益，且屬于自我危險的行為規(guī)定為犯罪，是缺少說服力的，用刑罰加以威嚇和預防,缺少正當性可言。設若某條刑法規(guī)范違反了上述命題，即可以認為，刑罰權會不適當?shù)叵拗苽€體性權利，而對于被不適當限制其權利的個體而言，則應尋求相應的救濟機制，即表現(xiàn)為保障個人權利而設立的程序性的抵御機制。以憲法賦予的權利來對抗刑罰權的不當使用，從其他國家的立法例可以找到參照物。例如，美國憲法第14條修正案所衍生出來的實質(zhì)的正當程序(substantivedueprocess）即在實踐中被用來反制公權力的濫用,雖然這一觀念也備受爭議[14］。在1972年Papachristouv。Jacksonville案中,美國聯(lián)邦最高法院判決中即援用了憲法修正案的正當程序條款,并提到：該條例“失于使一個正常理智的人合理注意到，他的預期行為是為法律所禁止的，而且它縱容了任意且不確定的逮捕和有罪判決"。［17］1999年,美國聯(lián)邦法院在芝加哥市訴Morales案中再次以內(nèi)容模糊進而違反憲法為由，判決芝加哥市《幫伙聚集條例》違憲，其中提到：“首先，模糊性導致無法提供某種指引而使正常人理解其行為被法律所禁止；其次，模糊性會容許乃至鼓勵任意且有歧視的執(zhí)法活動。"[18]不過,在我國刑事審判實踐中，并沒有援引憲法作為法律根據(jù)的先例.1955年7月30日最高人民法院《關于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復函》中指出：“在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)。"該解釋至今仍有約束力。然而，當刑法乃至刑法立法解釋、司法解釋存在合憲性爭議的時候，援引憲法和其他憲法性文件作為最終裁判根據(jù)是值得提倡的。如果刑法具體罪刑規(guī)范偏離了憲法規(guī)范和基本精神，那么就很有可能侵犯到公民的基本權利.憲法規(guī)范和基本精神，是審視刑法具體罪刑規(guī)范的最終標尺，而憲法中關于公民權利的規(guī)定,則是這一標尺上的刻度。如何發(fā)揮憲法對刑法規(guī)范的制約作用，確實有必要深入思考.[19]無論具體設計思路如何，設立一個公開、透明、權威的審查程序顯然是最基本的要求.四、刑罰制度中的權利問題刑罰權的運作過程，是整個刑事法制在動態(tài)上的主線，而且時時與權利問題相關。這里主要探討刑罰制度設計中所要考慮的權利問題。具體地講，哪些權利可以被作為刑罰作用的對象來剝奪或者限制，權利的重要性程度與刑罰嚴厲程度的比例關系應如何確定。首先必須明確的是，有些權利是不能被剝奪的,有些權利是不能通過刑罰來剝奪的，對此,應該沒有什么異議。以美國為例，其憲法第1條第9款規(guī)定，國會“不得通過任何褫奪公權的法案或者追溯既往的法律”；第10款規(guī)定，各州“不得通過任何褫奪公權的法案、追溯既往的法律和損害契約義務的法律”，而根據(jù)美國憲法第1條和第3條以及第5條修正案的精神，“剝奪權利"和“沒收財產(chǎn)”不作為刑罰種類，而由各州作為民事處罰予以規(guī)定.[15]（P33)我國憲法并沒有類似的條款，不過從立法法的規(guī)定看,可以大致勾勒出可以被剝奪和限制的權利范圍。從我國的立法實踐看,公民身份權利（即擁有中華人民共和國公民身份）的權利，是不受剝奪的，即便針對那些不認同國家政權和基本制度的人，國家也不會主動剝奪這一身份權利。從現(xiàn)行刑法規(guī)定看，通過刑罰可以剝奪的權利是有限的,包括：生命權、人身自由[20］、財產(chǎn)權和政治權利，其中政治權利又包含很多項具體權利；此外，對于外國人犯罪，還涉及到在中國居留的權利。這些權利,大多是由憲法所直接確認的權利（第13、34、35、37條)。對于民商事法律所規(guī)定的權利、通過行政許可而取得的權利，并不通過刑罰來剝奪和限制，當然，刑罰的適用卻可能導致對這類權利的剝奪或者限制。對權利的剝奪和限制與對權利的侵犯存在一定的對應關系,進而體現(xiàn)了人類本能的“罪-刑”相適應的報應觀念,盡管刑罰適用的正當性應更主要且直接地建立在對犯罪人的人格評價基礎上.對于侵犯生命權的犯罪，包括一些危害公共安全的犯罪、嚴重的侵犯人身權利的犯罪，現(xiàn)行刑法即以可能剝奪犯罪的生命權來面對[21];對于經(jīng)濟性犯罪、財產(chǎn)性犯罪，刑法設立較多的財產(chǎn)刑；對于破壞國家安全和一些破壞其他基本秩序的犯罪，刑法則規(guī)定了剝奪政治權利。保持這樣的一種對應關系，并使犯罪的輕重和刑罰的輕重各自的位階關系與相關權利的重要程度聯(lián)系起來,仍是體現(xiàn)刑罰權運作正當性的一種表現(xiàn)?，F(xiàn)行刑法規(guī)定，通過刑罰而剝奪的權利大多屬于基本權利,只有“擔任國家機關職務的權利”和“擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領導職務的權利"（第54條）屬于非基本權利。這與一些國家的規(guī)定是不同的。例如，德國刑法規(guī)定，通過刑罰剝奪的權利還包括駕駛的權利（第44條)、從公開選舉中取得權利的資格(第45條）[22]；法國刑法規(guī)定,通過刑罰剝奪的權利則包括駕駛的權利、使用自己車輛的權利、持有、攜帶武器的權利、打獵的權利、簽發(fā)支票、使用信用卡的權利等等(第131-6條、第131—14條、第131—16條、第131-16條)［23]。如此差異，答案的可能選項包括：立法習慣，對刑罰權理解上的差異，或者對分權的理解不同.從分權的角度看,對于通過行政許可取得的權利，因其犯罪行為具有行政違法性，而由行政機關取消或者限制其資格，似乎更有利于貫徹行政權和司法權的分權理念；而對于諸如親權等民事權利能力的限制或者剝奪,由法院根據(jù)民事法律來解決，似乎更為妥當，因為民事權利能力的限制或者剝奪，與其說是一種懲罰，不如說是一種單純的預防措施。所以說，通過刑罰僅僅剝奪公民的基本權利,如此對權力和權利的理解與定位更有說服力。何種權利可以被剝奪或限制，從實定法角度看,似乎是不言自明的,不過，如果細細考究，并非沒有問題,而且從權利的角度看待不同刑種設置的正當性問題，其實可以展開宏大的論述。這里只是對現(xiàn)行刑法中的權利剝奪和限制問題，進行反思式的分析.1.死刑與生命權當健康權已經(jīng)被排除在通過刑罰而剝奪或限制的權利之外時,比健康權具有更高位階的生命權，從邏輯上講,也該與健康權歸屬到同一行列。從人權的角度尋找否定死刑的理由，在已有的論述中已經(jīng)很充分。例如，《公民權利與政治權利國際公約》第7條規(guī)定:“任何人均不得加以酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰”.死刑是否屬于“酷刑”或者“殘忍的、不人道的”刑罰，歷來聚訟不已[16],不過，國際社會目前的主流看法仍持否定的態(tài)度。如果從權利的角度去解構國家的死刑權力，則也可以得出另一番結(jié)論：國家沒有殺人的權力。有兩個作為前提的論斷是能夠成立的：(1）任何人都沒有殺人的權利.［24］(2）每個人只能基于有權處理事項的意思表示才是有效的。[25]在民主、法治國家，無論是通過公投直接決定國家重大事項還是通過代議制的議會間接表達公民意志,國家權力的形成應當是公民意志的集體化表達，也可以視為公民權利在國家層面的集中。既然其表達意志只有在有權范圍的表達才是有效的，那么，即便所有公民都表達出對死刑的偏好,但是由于其表達是無效的，因而也不能基于此形成國家權力，具體而言，國家沒有因未獲得有效授權而享有設置并運用死刑的權力。當然，有人會提出疑問，形成國家權力的力量，是人民權力,而不是來自于公民權利.相應的回答是,人民作為一個群體，一個人的集合,其所行使力量的正當性應當從每個人的權利那里尋求根據(jù),即便每個公民的權利不會擁有相當于人民權力的內(nèi)容;人民權力也不是絕對而無限的，它的正當性根據(jù)也受到檢驗，而檢驗的根據(jù)仍是個人的權利。既然如此，如果說，每個人都沒有殺人的權利，而他希望國家來殺人的意思表示都是無效的話,那么，國家不能基于無效的表示來形成國家權力,所以,國家沒有權力殺人。雖然“人民”作為集合概念具有超出個人以外的特征，正如從康德的理論可以延伸出，“‘人民’不是表現(xiàn)為個人的集合,而是超個人主義的內(nèi)在價值的載體".[17]（P163）然而，國家意志在現(xiàn)實操作上，只能從公民個人意志那里集中，而不能從“人民"這一集合那里直接獲得。公民權利是具體而現(xiàn)實的，現(xiàn)實的國家權力只能從具體而現(xiàn)實的權利那里獲得，而無法從具有抽象和假設性質(zhì)的人民權力那里直接獲得。或許會提出公民具有報復權利的假設，并認為如此可以形成相應的國家擁有動用死刑的權力。這一論斷也是難以成立的.這一假設在現(xiàn)實中是不能被認可的，因為國家壟斷了以暴力為內(nèi)容的懲罰，不承認任何形式的私人復仇.即便這一假設成立，僅意味著被侵害人具有報復的權利,而其他人沒有這樣的權利，因而同樣也不能形成有效的國家權力。除非是針對一個群體的侵害,而這個群體行使其作為整體的報復權利，但這時已經(jīng)不再是刑罰,而是戰(zhàn)爭了，或者說，“大刑用甲兵”[26]，那種情形下,已經(jīng)不再是國家對其公民個人的懲罰，而是對威脅國家生存狀態(tài)的力量所實施的集體報復行為。2.自由刑與人身自由自由刑在現(xiàn)行刑法的刑罰體系中已經(jīng)成為“中堅”，這在其他國家的刑法中也是如此.雖然每個人都沒有監(jiān)禁他人的權利，但是卻可以不與某個人進行交往，即與該人形成隔離；對于犯罪人，國家所施以的自由刑，從一定意義上說，就是使他與社會上的其他人形成隔離。國家為保障其他公民的權益而將犯罪人進行隔離,是正當?shù)摹？赡艿膯栴}是，終身剝奪自由是否正當?shù)膯栴}.［27]如果認為罪犯仍具有對他人權利進行侵害的可能性，將其永久隔離于他人，應當說并無不當之處.不過，人的再犯能力的變化受到年齡、體力的限制，當其沒有再犯能力或者可能性較小的情況下，將其置于監(jiān)獄的做法就會受到質(zhì)疑。永久性地將曾犯過罪的人羈押于監(jiān)獄之中，并非妥當?shù)淖龇āＷ罱嘘P死刑替代措施的探討,其中就有以“不可假釋的終身監(jiān)禁"作為死刑廢除后替代措施的建議.［28］這一建議值得商榷:假釋的基礎在于行刑期間罪犯的悔過程度和人身危險性的變化，而這在量刑時是無法預估的，因而在量刑時不能先行設定假釋與否。在自由刑行刑期間，罪犯的人身自由被剝奪,但并不因此否認他擁有人身自由的資格,當剝奪其人身自由的原因喪失時，就應當恢復其自由。而剝奪人身自由的原因，主要地就表現(xiàn)為其對他人權益和社會秩序具有的可能危險.自由刑執(zhí)行完畢,一個人重獲人身自由，即應當給予充分的保障，不能因為他曾經(jīng)是罪犯而限制他行使自由權利.恢復法制以來，曾經(jīng)在一段時期里對于勞改釋放犯采取留場就業(yè)的方式，實際上即限制了他們的人身自由，這種限制是缺少正當根據(jù)的。如果刑罰執(zhí)行完畢，被釋放人仍有犯罪的危險，從積極防衛(wèi)社會的角度，應當采取一定的措施來防范,但是不能以剝奪或限制其人身自由為內(nèi)容，而且必須由法律明確規(guī)定才可以.[29]3.財產(chǎn)刑和財產(chǎn)權按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定,財產(chǎn)刑包括罰金和沒收財產(chǎn).當犯罪人通過犯罪來實現(xiàn)其對財富的追求時，即應通過財產(chǎn)權的一定剝奪來對其進行懲罰,同時科處一定的財產(chǎn)刑也是對其犯罪能力的限制。對于罰金，只要被用來懲罰以其財產(chǎn)權為手段或者追逐財產(chǎn)性利益的犯罪，則一般不會持有異議.值得研究的是沒收財產(chǎn)刑。貝卡里亞曾說，對于被驅(qū)逐的人,不應剝奪其財產(chǎn)，“從罪犯那里剝奪的財產(chǎn)看來就應該歸屬于他的合法繼承人，而不應歸屬于君主?！盵18］(P52）從貝卡里亞這段話延伸看來，則對被判處死刑的人,也不應剝奪其財產(chǎn)。從外國立法例上看,俄羅斯刑法中明確將沒收財產(chǎn)規(guī)定為從刑之一種，“將被判刑人所有的全部財產(chǎn)或部分財產(chǎn)強制性地無償收歸國家所有”(俄羅斯刑法第52條)[30];德國、意大利、瑞士、奧地利等國刑法中將沒收歸為保安處分，且限于與犯罪行為有關;日本刑法雖然將沒收規(guī)定為附加刑，但是限于與犯罪有關的財物(日本刑法第19條)，韓國刑法亦是如此，而且有學者認為，沒收財產(chǎn)雖然“在形式上是一種刑罰，但實質(zhì)上是屬于對物的保安處分。"[19］（P504）我國的刑法立法與俄羅斯是相同的，與上述列舉其他國家立法例相比,最大不同在于沒收財產(chǎn)的范圍.我國和俄羅斯的刑法中,沒收財產(chǎn)的范圍是犯罪人擁有所有權的財產(chǎn),換言之，屬于合法擁有的財產(chǎn)，而上述列舉其他國家的立法中，沒收針對的是與犯罪有關的財物。如果犯罪人將自己的財產(chǎn)用于實施犯罪，或者通過犯罪獲得的財產(chǎn)，國家將之沒收自無異議，我國刑法第64條也作出了相應規(guī)定。不過，對于犯罪人的合法財產(chǎn)予以沒收就存在疑問。公民的私人財產(chǎn)權利受憲法保護(憲法第13條)。刑法如此規(guī)定是否會不當干涉了公民的私人財產(chǎn)權利?答案應該是否定的。沒收財產(chǎn)刑的合理性主要表現(xiàn)為兩個方面：一是通過對犯罪人施以財產(chǎn)性懲罰,以報應其不當?shù)刂\求經(jīng)濟利益或者財產(chǎn)利益的惡意和行為；二是,限制和剝奪犯罪人的再犯能力.從報應和預防兩個角度出發(fā),沒收財產(chǎn)刑的存在仍是有說服力的。不過，只有出于報應和預防的角度去設置沒收財產(chǎn)刑,才有足夠的說服力，因而將之局限于經(jīng)濟性和財產(chǎn)性犯罪是合理、適當?shù)模O若及于其他類型的犯罪，就難免為人所詬病。4。剝奪政治權利與政治權利現(xiàn)行刑法第54條規(guī)定剝奪政治權利中的政治權利包括四種：(1）選舉權和被選舉權;(2)言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權利；（3)擔任國家機關職務的權利；（4)擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領導職務的權利。其中前兩項，由憲法所認可(第34、35條)，有的憲法學者將之概括為政治權利［20］(P344),這一界定與刑法中的規(guī)定有很大出入。實際上，在我們?nèi)粘ＵZ匯中,“政治”一詞具有多種含義，能否由法律給予準確界定都值得懷疑。因而，將現(xiàn)行刑法中“剝奪政治權利"換個更為妥當?shù)恼f法，是更為明智的選擇。就現(xiàn)行刑法對剝奪政治權利刑的規(guī)定看,有很多問題值得檢討：（1）對于不認同現(xiàn)有政治制度的犯罪(主要是危害國家安全罪、恐怖主義犯罪）的犯罪人，剝奪其選舉權和被選舉權，自無異議，對于其他不具有任何政治性，且認同社會制度的犯罪人,則剝奪其選舉權是缺少說服力的。(2)言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由都屬于憲法所規(guī)定的基本自由權利,對于非政治性的犯罪人,剝奪這些權利也是不妥當?shù)摹?3)出版自由同時可以表現(xiàn)為民事權利，當犯罪人出版與政治絲毫無涉的作品時,剝奪其這一權利，是不合理的,尤其是對死刑犯而言，其作品徹底喪失了發(fā)表的可能性。[31］以更為深入的視角分析，應否剝奪言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由，也值得提出疑問。如果這些權利被視為基本權利，并構成公民權利的核心部分，那么，就不應當對其進行剝奪,而只能考慮予以謹慎的限制。5.因犯罪而導致其他權利剝奪和限制現(xiàn)行刑法只規(guī)定了生命權、人身自由、財產(chǎn)權、政治權利以及外國人的居留權利可以通過刑罰被剝奪和限制。如前所述，在有些國家刑法中，通過刑罰還可以剝奪其他類型的權利。例如，《西班牙刑法典》剝奪權利刑（第39條）中規(guī)定可以被剝奪的權利，還包括從事任務、公職、職業(yè)、職位、生產(chǎn)、經(jīng)營的權利，父權、親權、保護權或者監(jiān)護權，駕駛汽車、摩托車或者機動車執(zhí)照，持槍權利，在某地定居或者去往某地的權利，接觸被害人、某親屬、法院或者法官認定的其他人的權利。［32]我國刑法中沒有類似的規(guī)定,但是在其他法律、行政法規(guī)中卻規(guī)定,犯罪人因為犯罪或者被科以一定的刑罰，會導致其他權利被剝奪和限制?！兜缆方煌ò踩ā返?01條第1款、《公司法》第147條、《教師法》第14條、《破產(chǎn)法》第24條、《娛樂場所管理條例》第5條等法律、行政法規(guī)都規(guī)定,因犯罪或者曾犯某些罪或者被判處一定刑罰而對犯罪人的民事權利能力進行限制乃至剝奪，或者撤銷對其行政許可。這類情形下的權利剝奪或者限制，其根據(jù)并非犯罪人的犯罪及應負擔的刑事責任，而是對其特定能力和資格的剝奪和限制.如此規(guī)定，有時是為了防范風險的考慮,有時是為了維護特定職業(yè)公信力的考慮。雖然上述列舉條文所涉及的權利能力并不直接與基本權利有關，但大多與公民的勞動權利(憲法第42條)相聯(lián)系。如此即涉及到如何維護犯罪人勞動權利的問題，而這又與如何保障犯罪人基本生活條件聯(lián)系在一起，顯然對犯罪人勞動權利的限制應適度而理性,否則會無形中將犯罪人置于整個社會的對立面,“逼著”他們投身于諸如黑社會性質(zhì)組織之類反社會的組織中去。五、結(jié)論:以權利觀念來驗證刑法實踐與學說的正當性刑法實踐和刑法學研究，都無法回避正當性的問題.刑罰權的運作，不應也不可能從權力本身去自我證明其正當性，而必須尋求他者作為檢驗標準,反向證明其正當性。所以,以權利來去證明刑罰權的正當性，就成為一種必然的選擇。刑法學研究,當然要證明刑罰權運作的正當性問題，但是由于其被要求持有中立立場，不能僅僅是權力的詮釋者,更應該是權利的詮釋者，進而以權利觀念來制衡權力.任何權力的設置，是為了實現(xiàn)人們最大程度的自由和幸福，而不是相反。當以權利觀念來制衡刑罰權的運作時，實際上就是保障人們應有的自由不受侵犯.權力正當性，很大程度上建立在承認和共識的基礎上，即一方面在權力的形成過程中，是基于多數(shù)人的承認和共識而確立的,另一方面，在權力的運作過程中，也需要這種承認和共識作為其效力的根據(jù)。就刑罰權的正當性而言，從其形成到運作，同樣以公民的確認和共識作為基礎，而公民的這種表達是以權利訴求的形式來表現(xiàn)的。因而刑罰權的正當性問題，也就需要從權利的角度來驗證。刑法學研究，雖然并不內(nèi)在于權力的運作過程本身，但在某種意義上加入到刑罰權的運作過程之中,因而提出的學說是否妥當，當然也需要從權利的角度去促進承認與共識，而且，對于維護強大國家機器面前的個體性權利而言,刑法學研究應該要承擔更大的道義去促進個體性權利的實現(xiàn)，而非相反.當刑罰權不當?shù)厍址競€體性權利時,應當如何予以救濟，是值得進一步思考的問題。對于個案而言,通過刑事訴訟程序來解決，是可行的道路，只是要強化上訴審中法律審的重要性，即上訴審要加強對下級法院解釋的監(jiān)督。如果法律本身或者司法解釋出現(xiàn)了這種問題，則應通過必要的違憲審查機制來完成。當然,違憲審查機制究竟是由立法機關自己承擔，還是采取司法化的模式,確實需要作利弊權衡,尤其是在我國實行人民代表大會制這種基本政體的格局之下。不過,無論怎樣，作為權利受到規(guī)范性法律文件不當影響和侵犯的公民和組織，應當有一個提出請求、且這種請求能夠被受理的途徑.1789年法國人權宣言宣稱：“不知人權、忽視人權或輕蔑人權是公眾不幸和政府腐敗的唯一原因”。刑法實踐和刑法學研究中，應當說,已經(jīng)確立起了人權觀念，但是，如何體現(xiàn)這一觀念，必須要從具體權利及其內(nèi)容和實現(xiàn)著眼和分析?！盀榱藨土P而懲罰”的刑法實踐和“為了懲罰而解釋”的刑法學研究，從實質(zhì)上說，都是漠視權利并縱容刑罰權濫用的表現(xiàn).雖然今日不必號稱“為了權利而斗爭”，但是卻應當提出以權利來制衡刑罰權，如此才能去實踐正義，而非標榜正義。[1］Legitimacy，德文Legitimit?t，又譯為合法性、正統(tǒng)性.馬克斯·韋伯的作品中較多論及Legitimit?t，不過不同譯者有不同的翻譯方法，如林榮遠譯《經(jīng)濟與社會》中為“合法性”(見林榮遠譯：《經(jīng)濟與社會》（上卷）,商務出版社1998年版,第238頁），馮克利譯《學術語政治中為“正當性"（見馮克利譯：《學術語政治》,三聯(lián)書店1998年版，第118頁注3。Legitimacy多指一項制度是否能被公眾視為合理并加以接受,是在“超法律”層面而言的,因而譯為“正當性"可以避免混淆.本文對刑罰的分析,即是以權利為分析工具，對刑罰權及其運作是否合理，是否為公眾所接受進行探討。[2］本文中“行政法上的權利"，是指由行政許可而取得從事特定活動資格和能力而形成的權利，例如取得駕駛執(zhí)照、從事工商業(yè)活動等.［3]1946年4月，陜甘寧邊區(qū)參議會通過并公布《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》,其中專設“人民權利”一章，規(guī)定人民有：（1）有免于經(jīng)濟上偏枯與貧困的權利;(2）有免于愚昧及不健康的權利;(3）有武裝自衛(wèi)的權利;(4)有不論用任何方法控告失職公務人員的權利。新中國成立后，公民權利的用法逐漸取代了人民權利的用法。具體論述參見許崇德：《中國〈憲法〉：人民權利保障書》，載《人權》2003年第1期。在列寧、毛澤東的論述中，也多用“人民權利”一詞，不過，有時其內(nèi)涵相當于公民的權利,有時又指“人民權力”。具體論述參見王進芬：《列寧關于以“人民的權利”制約國家公共權力的思想》，載《學術論壇》2007年第7期；林育川：《人民權利：人權的一種替代方案—從毛澤東的權利思維看》，載《現(xiàn)代哲學》2007年第1期。[4］例如，憲法第1條第1款:“中華人民共和國的一切權力屬于人民。"這里的人民,顯然是在集合的意義上使用的。不過,從語意變化上看,“人民”一詞也曾具有個體意義的用法，在整個民國時期的各部憲法典或者憲法草案中，作為基本權利享有主體的用語，幾乎均采用“人民”一詞。而如此使用顯然趨向于在個體意義上理解。前引《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》中的用法亦是如此。[5］正如托馬斯·阿奎那所言：“我們應當服從的是上帝,而不是人”。引自【美】E·博登海默：《法理學-法哲學及其方法》,華夏出版社1987年版，第28頁。［6］人民權力也不同于國家權力。例如，人民有推翻暴政的權力,但這顯然不是國家權力.[7]毛澤東曾說過：“我們這些人的權是天賦的嗎?我們的權是老百姓賦予的，首先是工人階級和貧下中農(nóng)賦予的”。（見毛澤東：“1965年12月21日在杭州的談話”，轉(zhuǎn)引自何顯明、雍濤：《毛澤東哲學和中國文化精神》，廣西人民出版社1993年版,第377-378頁）雖然毛澤東混淆了“天賦人權”中權的意思，即將其中的權利誤解為權力，不過，他還是很清晰地說明了無產(chǎn)階級專政國家的權力來源問題。［8]我國憲法第32條即規(guī)定:“中華人民共和國保護在中國境內(nèi)的外國人的合法權利和利益”。[9］現(xiàn)行憲法并沒有就公民的生命權作出規(guī)定，但這絲毫不妨礙將生命權視為最重要的一項權利。［10]《社會團體登記條例》第32、33、34、35條；《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第19條。［11]《社會團體登記條例》第33條。［12］《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第19條。［13］具體參見馬克思《關于林木盜竊法的辯論》。［14]該條建議內(nèi)容是：“違反國家規(guī)定，為他人進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，導致選擇性別、人工終止妊娠后果，情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金."[15]有關無被害人犯罪非犯罪化的問題，詳見黃京平、陳鵬展：《無被害人犯罪非犯罪化研究》，載《刑事法治發(fā)展研究報告(2004年卷）》，中國人民公安大學出版社2005年版。［16]當然，沒有利益體現(xiàn)的“秩序”應不應該作為秩序來規(guī)制，可以展開更進一步的討論。當年“黃碟案”所引發(fā)的討論,實際上就涉及這個問題。[17]Papachristouv。Jacksonville案，405U.S.156.該案中，依照佛羅里達杰克遜維爾市流浪條例，8名被告人被處以罰金和短期監(jiān)禁.后來，被告人請求聯(lián)邦最高法院發(fā)出調(diào)卷令。美國聯(lián)邦最高法院認為該條例違憲。［18］芝加哥市訴Morales案,527U.S。41。該案中，1992年，芝加哥市市委員會制定了《幫伙聚集條例》，規(guī)定:“在任何時候，如果警察有合理地根據(jù)(reasonablybelieve）認為在某公共場所徘徊的一組人中，有一個人是街頭犯罪團伙的成員，那么警察就可以命令所有的這幾個人散開并離開該公共場所。任何人,如果拒絕執(zhí)行警察的命令，就違反了該條例?！比魏稳巳绻`反了該條例的規(guī)定，可被判處最高500美元的罰金，不超過6個月的監(jiān)禁和高達120個小時的社區(qū)服務。后聯(lián)邦最高法院認為該條例違憲.［19]立法法第90條規(guī)定了違憲審查機制,不過,這一機制并未涉及法律違反憲法的審查問題，而公民、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位如果認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、組織條例、單行條例同憲法或法律相抵觸的,只有向全國人大常委會提出建議審查的權利.[20]人身自由有廣義、狹義之分:廣義上的人身自由指人身人格權,具體包括生命健康權、身體活動自由以及人格尊嚴、住宅、通信自由和通信秘密不受侵犯的權利;狹義的人身自由，是指身體的控制自由，即公民的人身不受非法限制、搜查、拘留和逮捕。參見張千帆：《憲法學(第二版）》，法律出,版社，2008年版，第173頁。刑法中的自由刑(包括管制、拘役、有期徒刑和無期徒刑)所針對的自由權利，應是狹義上的人身自由，即人的行動自由,即憲法第37條規(guī)定的人身自由。［21］《公民權利和政治權利國際公約》第6條第2款規(guī)定:“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰”.2000年，聯(lián)合國秘書長在一份報告中指出：“最嚴重的犯罪”意味著“所犯的罪行應當是那些危及生命的罪行,在含義上極有可能導致行為的后果.參見聯(lián)合國秘書長在經(jīng)社理事會上的報告:《死刑和確保將面對死刑人的權利保障的實施》，UNDocument.E/2000/