論國際私法中的安全閥論公共秩序發(fā)展趨勢之限制適用

論國際私法中的安全閥論公共秩序發(fā)展趨勢之限制適用

公共秩序就像一把雙刃劍。另一方面，它有助于法官根據(jù)其自身利益的需要自由應(yīng)用。另一方面，由于缺乏統(tǒng)一的概念和應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)，該系統(tǒng)在實踐中容易被濫用，成為法官任意排除外國法律適用的工具。而公共秩序的濫用勢必大大降低國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價值,妨礙國際民事交往的穩(wěn)定和安全,有悖于當(dāng)今世界政治、經(jīng)濟一體化的大趨勢,甚至走向國際私法價值取向的反面。如果不給公共秩序以合理的解釋,那就會在很大程度上等于取消了國際私法的原則(第252頁)。德國學(xué)者沃爾夫也同樣對公共秩序濫用表達了這種擔(dān)憂,即“薩維尼所表示的希望‘隨著各國法律的自然發(fā)展,這些例外情形可望逐漸消除’—是太樂觀了。相反,目光短淺的現(xiàn)代民族主義大大地增加了這些‘例外情形’的數(shù)目,從而嚴(yán)重地損害了國際私法作為傾向于國際規(guī)定的一個法律體系的價值?！?第273頁)正因為如此,所以有必要對公共秩序加以限制適用。實際上,現(xiàn)在,對公共秩序的適用加以限制已成為國際社會較為普遍的要求,且業(yè)已成為公共秩序的發(fā)展趨勢之一。而對公共秩序加以限制適用主要體現(xiàn)在各國都謹(jǐn)慎而嚴(yán)格地適用公共秩序、公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)趨向客觀說、適用公共秩序排除本應(yīng)適用的外國法后并非一概代之以法院地國的國內(nèi)法等方面。本文擬對此作一探討,我國有關(guān)立法也應(yīng)順應(yīng)這一發(fā)展趨勢加以完善。一、海牙公約關(guān)于公共交通從立法層面來看,有關(guān)國內(nèi)立法及國際公約中的公共秩序條款對公共秩序的表述所使用“明顯違背”的措辭就體現(xiàn)了限制公共秩序的基本精神。國內(nèi)立法方面,例如1986年《德國民法施行法》第6條規(guī)定:“如果外國法律規(guī)范的適用結(jié)果與德國法律的基本原則明顯不符,則它不得予以適用。如果其適用與基本權(quán)利不符,則尤其不得予以適用?！?987年瑞士《聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第17條規(guī)定:“適用外國法律明顯違反瑞士公共秩序的,則拒絕適用?！?991年《加拿大魁北克民法典》第3081條規(guī)定:“外國法律規(guī)則,如果其適用將會導(dǎo)致一種與國際關(guān)系中公認的公共秩序明顯背離的結(jié)果,則應(yīng)排除適用?！?998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第8條規(guī)定:“依照本法應(yīng)適用的外國法規(guī)定,僅在其適用將產(chǎn)生與委內(nèi)瑞拉的公共政策的基本原則明顯相抵觸的結(jié)果時方排除適用?！?004年《比利時國際私法典》第21條規(guī)定:“只要適用根據(jù)本法確定的外國法律將導(dǎo)致明顯違背公共政策的結(jié)果,則該外國法不適用?！?005年《烏克蘭國際私法》第12條規(guī)定:“外國法規(guī)范不予適用,如果其適用引起的后果明顯與烏克蘭基本法律秩序(公共秩序)不符?！钡鹊取H公約方面,包括海牙公約在內(nèi)的各個公約中的公共秩序條款也表達了這種限制公共秩序的普遍意向。例如,1956年《扶養(yǎng)兒童義務(wù)法律適用公約》,該公約第4條規(guī)定:“本公約宣告可予適用的法律,僅在其適用與受理案件的機關(guān)所屬國的公共秩序明顯地相抵觸時,始得不適用之。”這一表述幾乎已成為后來海牙公約的公共秩序條款的一個公式。諸如1961年《關(guān)于未成年人保護的機關(guān)的權(quán)限和法律適用的公約》第16條、1961年《遺囑處分方式法律沖突公約》第7條、1965年《收養(yǎng)管轄權(quán)、法律適用和判決承認公約》第15條、1971年《交通事故法律適用公約》第10條、1973年《扶養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》第11條、1973年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第10條、1978年《夫妻財產(chǎn)制法律適用公約》第14條、1980年《結(jié)婚儀式和承認婚姻有效公約》第15條、1985年《信托法律適用公約》第18條、1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》第18條、1989年《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第18條、1996年《關(guān)于保護兒童的父母責(zé)任和措施的管轄權(quán)、準(zhǔn)據(jù)法、承認、執(zhí)行和合作的公約》第22條與第23條第2款(d)項、2000年《關(guān)于成年人國際保護的公約》第21條、2005年《協(xié)議選擇法院公約》第9條第5款、2006年《關(guān)于由中間人持有證券的特定權(quán)利的法律適用公約》第11條第1項等,具有相同或相似的規(guī)定。這表明,海牙公約適用公共秩序其條件趨于嚴(yán)格,顯然是為了防止締約國濫用公共秩序,從而避免妨礙公約統(tǒng)一化目的。另外,在區(qū)域性國際公約方面,例如1975年美洲國家組織制定通過的《美洲國家間關(guān)于匯票、期票和發(fā)票法律沖突的公約》第11條規(guī)定:“經(jīng)本公約所述的可適用的法律,如果締約國認為其顯然違背它的公共秩序時,得拒絕在其境內(nèi)適用?！?980年歐盟部分成員制定通過并于1991年生效的《合同義務(wù)法律適用的公約》(即1980年《羅馬公約》)第16條規(guī)定:“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律,只有其適用明顯地違背法院地國的公共秩序時,方可拒絕適用?！?007年7月11日歐洲議會、歐洲理事會制定通過并于2009年1月1日起適用的《非合同之債法律適用條例》(即2007年《羅馬公約II》)第26條規(guī)定:“本條例規(guī)定適用的任何國家的法律規(guī)則,只有在這種適用與法院地國的公共政策(公共秩序)明顯不符時,才可以拒絕適用”。從司法層面來看,各國法院也都是從嚴(yán)適用公共秩序。例如,在德國,德國法院要想以公共秩序為由拒絕外國法律的適用,必須符合以下條件:1.依據(jù)德國國際私法規(guī)范本應(yīng)該適用外國法律;2.對外國法律適用結(jié)果的審查;3.不符合德國法律的根本原則;4.明顯不符合?？梢?《德國民法施行法》為德國法院援引公共秩序排除外國法的適用設(shè)置了較為嚴(yán)格的限定條件。對此,德國學(xué)者們也持贊同意見。在他們看來,德國法院決不能濫用公共秩序條款,尤其是使用其服務(wù)于政治或其他的非法律的目的。這表明,在薩維尼影響下的德國是把排除外國法的適用視為一種例外,亦即德國法院較為謹(jǐn)慎地援用公共秩序。在英國,根據(jù)英國國際私法學(xué)者對英國判例的分析,英國法院主要在兩類涉外案件中援用公共政策排除外國法適用:1.涉及外國合同的案件。1980年《合同義務(wù)的法律適用公約》(簡稱《羅馬公約》)第16條規(guī)定對英國的影響是:任何國家的法律,只有其適用明顯地違背英國的公共政策時,英國法院方可拒絕適用。在此類案件中,英國法院曾以公共政策為由拒絕執(zhí)行幫訴合同、限制貿(mào)易合同、在脅迫或強制下簽訂的合同、涉及有欺詐和敗壞因素的離婚合同、對敵貿(mào)易合同和違反與友好國家法律的合同,盡管這些合同依其準(zhǔn)據(jù)法是有效的。2.涉及外國身份的案件。時至今日,英國法院仍以公共政策為理由,拒絕承認任何根據(jù)懲罰性即歧視性的外國法而取得的身份的效果。這種身份如奴隸身份和剝奪一切權(quán)力的宣告,以及強加于教士、修女、新教徒、猶太人、外國籍人、有色人種、離婚的人和揮霍浪費者的無行為能力地位的身份。不過,僅僅是外國的某種身份或關(guān)系為英國法所不知道這一事實,不能成為英國法院拒絕承認的理由(第78頁)。除了合同和身份這兩類案件之外,英國以公共政策為理由排除外國法律適用的例子是很少的。這大致表現(xiàn)為:1.如果沒收私人財產(chǎn)的外國國有化法令是“懲罰性”的,亦即是針對特定個人、或特定公司、或特定家庭、或特定種族的人、或特定的外國國籍的人的財產(chǎn),那么英國法院就會以公共政策為由拒絕承認該外國國有化法令。2.如果外國的外匯管制立法已成為一種壓迫和歧視的工具,哪怕原來通過時是為了保護國家經(jīng)濟的真誠目的,那么英國法院亦可依據(jù)公共政策拒絕適用。3.根據(jù)公共政策的理由,在拒絕承認外國離婚或婚姻無效的判決,以及拒絕執(zhí)行外國對人訴訟的判決,這都是可能的,但是實例極為罕見。在美國,美國法院由于公共秩序的任意性特點,故在適用時采用相當(dāng)謹(jǐn)慎的態(tài)度,且級別越高的法院在適用時越是小心。美國聯(lián)邦最高法院在幾個重大案件中更是反復(fù)強調(diào),應(yīng)對公共秩序作限制性解釋而不能做擴張解釋;不能以外國法與美國的實體法不同為由適用之;只有當(dāng)法院地的重大政策會被侵犯時,才能以之為由排除外國法的適用;作為對抗法律選擇條款的可執(zhí)行性的原因,公共秩序不能由“假定的公共秩序”推演而來,而必須基于明示、確切的“法律或判例”(第57頁)。從實證主義角度考察,最近幾十年間,美國法院在司法實踐中適用公共政策排除外國(州)法或拒絕承認或執(zhí)行外國(州)法院判決及仲裁裁決的判例,呈現(xiàn)出現(xiàn)明顯下降趨勢。在法國,法國法院在很長的時間里“濫用公共秩序范疇”,拒絕承認在離婚問題和已婚婦女的財產(chǎn)問題上比法國法規(guī)定更大自由的外國法律。法國法院還否定社會主義的國有化法律的效力。但是,第二次世界大戰(zhàn)以后,在國際聯(lián)系增加的影響下,在這一問題上發(fā)生了某些積極的變化(第69頁)。即在司法實踐中,如果外國法違背法國公共秩序,法國法院會排除適用,亦即法國法院在實踐中開始將公共秩序作為一種例外來對待。可見,各國國際私法的立法與司法實踐表明,各國都是謹(jǐn)慎而嚴(yán)格地適用公共秩序。二、“排除外國法的適用”的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)各國國內(nèi)立法及國際私法條約可知,公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)大致有兩個,即主觀說標(biāo)準(zhǔn)和客觀說標(biāo)準(zhǔn)。其中,主觀說標(biāo)準(zhǔn)認為,法院地國依照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法時,如果該外國法本身的規(guī)定與法院地國的公共秩序相抵觸,即可排除該外國法的適用,而不問具體案件適用該外國法的結(jié)果如何。它強調(diào)外國法規(guī)則本身的可厭性、有害性和邪惡性,而不注重法院地國的公共秩序是否因適用該外國法而受到實際上的損害。法國學(xué)者巴蒂福爾等人也持此觀點,他們認為法官必須可以公共秩序為由拒絕適用其內(nèi)容不能接受的法律(第488頁)。一些國家的國內(nèi)立法采取了這種立法標(biāo)準(zhǔn)。例如,2004年《卡塔爾國民法典》第38條規(guī)定:“依照上述條款應(yīng)適用的外國法,如果其規(guī)定違反了卡塔爾的公序良俗,則排除該外國法的適用?！痹摌?biāo)準(zhǔn)的優(yōu)點在于運用方便,只需法院地認為外國法本身與法院地的公共秩序不符,即可排除該外國法,而無須就個案加以研究,以決定案件是否與法院地有所聯(lián)系或外國法適用的結(jié)果是否違反法院地的公共秩序。但其缺點也較明顯,即倘依此標(biāo)準(zhǔn),外國法適用的范圍勢必大大縮小。這無異于強求外國當(dāng)事人依法院地國的法律及道德標(biāo)準(zhǔn)行事,且當(dāng)事人在法院地國起訴,常屬偶然,如完全以法院地法為標(biāo)準(zhǔn),實在難以達到公平。由此可知,如果根據(jù)主觀說標(biāo)準(zhǔn),適用結(jié)果必致不當(dāng),國際私法適用外國法的目標(biāo)恐怕也難以達到。而且,該立法標(biāo)準(zhǔn)還容易導(dǎo)致公共秩序的濫用,對于許多涉外民商事法律關(guān)系依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的外國法以及本應(yīng)承認和執(zhí)行的外國判決,也可能因公共秩序而得不到適用或承認。這就不利于維護涉外民商事法律關(guān)系的穩(wěn)定。所以,只有少數(shù)國內(nèi)立法采取主觀說的公共秩序立法標(biāo)準(zhǔn)。而客觀說標(biāo)準(zhǔn)認為,在援引公共秩序排除外國法適用時,僅僅是外國法的內(nèi)容違反法院地國的公共秩序,并不一定該外國法的適用,只有是外國法適用的結(jié)果危及法院地國的公共秩序或個案與法院地國有實質(zhì)性聯(lián)系時,才能適用公共秩序以排除外國法的適用。它又可分為聯(lián)系說標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果說標(biāo)準(zhǔn)。相比主觀說標(biāo)準(zhǔn),采用客觀說標(biāo)準(zhǔn),盡管法官對于每件訴訟要探求其與法院地國的各種聯(lián)系或外國法適用后所生附帶事件之合法性,運用起來恐怕沒有主觀說標(biāo)準(zhǔn)那么方便,但是,客觀說標(biāo)準(zhǔn)仍較為可取,因為它重視個案情形,易于為個案獲得公平的結(jié)果。而且,客觀說標(biāo)準(zhǔn)使得法官的自由裁量權(quán)的行使受到以下兩方面的限制:一方面是外國法的內(nèi)容與法院地國的公共秩序不符;另一方面是適用外國法的結(jié)果危及法院地國的公共秩序或案件與法院地國有實質(zhì)性聯(lián)系。因而,法官在行使公共秩序時所享有的自由裁量權(quán)就大為減弱,于是公共秩序的限制適用也就隨之增強。正是因為如此,所以各國立法和實踐中多采用這種標(biāo)準(zhǔn)。例如,德國、瑞士、奧地利、匈牙利、捷克、泰國、埃及等國都采用此標(biāo)準(zhǔn)。此外,前述國際私法公約中也大多采取客觀說標(biāo)準(zhǔn)且為其中的結(jié)果說標(biāo)準(zhǔn)。三、法院地國沖突法的主張一國法院基于公共秩序排除本應(yīng)適用的外國法后,怎么辦?這個問題必須解決,因為法院不能以沒有法律為由拒絕審判。關(guān)于這個問題的解決,過去的國際私法理論傾向于用法院地法的相應(yīng)規(guī)定取代被排除的外國法,因為這種做法符合某些國家通過公共秩序限制外國法的適用,擴大本國法適用范圍的要求,所以現(xiàn)在仍有一些國家的立法與實踐采取這種做法。例如,2004年《卡塔爾國民法典》第38條規(guī)定:“依照上述條款應(yīng)適用的外國法,如果其規(guī)定違反了卡塔爾的公共良俗,則排除該外國法的適用。此時,適用卡塔爾法律。”但也有一些學(xué)者認為,這種做法會助長公共秩序的濫用傾向,也不符合法院地國沖突法的原意,因為既然有關(guān)的涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用外國實體法做準(zhǔn)據(jù)法,就表明它與該國有更密切的聯(lián)系,適用該外國法更為合適。因此,他們主張應(yīng)根據(jù)案件的具體情況妥善處理,而不能一概代之以法院地法,必要時可考慮適用與該外國法有較密切聯(lián)系的另一外國法(第83頁)。而且,目前許多學(xué)者主張對以法院地法取代被公共秩序排除適用的外國法的做法應(yīng)盡可能地加以限制。因為,從法院地國沖突法的精神來看,既然有關(guān)的民事關(guān)系應(yīng)適用外國法做準(zhǔn)據(jù)法,就表明該案件跟有關(guān)的外國有更密切的聯(lián)系,用外國法解決更為合適。所以,應(yīng)根據(jù)個案的具體情況,妥善加以處理,切不可認為在外國法被內(nèi)國公共秩序排除后概由法院地法取代都是合理的(第285頁)。德國學(xué)者沃爾夫也持此觀點。他認為:“在外國的法律規(guī)則被排除適用的情形下,它的地位大半由法院地法代替。但是這種代替應(yīng)該盡可能加以限制。通常應(yīng)該適用的外國法如果含有一個無可反對的法律規(guī)則甲,而這個規(guī)則附有一個違反英格蘭公共政策的例外乙的時候,不適用例外乙的結(jié)果并不是就須要適用英格蘭法,而是須要適用該外國的主要的法律規(guī)則甲。”(第269頁)這種主張相對較為合理。這種較合理的主張目前被越來越多的國家有關(guān)國際私法立法所采納。例如,1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條規(guī)定:“如果適用外國法的結(jié)果與公共秩序相抵觸,則不予適用。在此種情況下,如果對于相同案情存在其他連結(jié)因素,則適用依據(jù)該連結(jié)因素制定的法律;如果缺乏此種連結(jié)因素,則適用意大利法律。”再如,2005年《烏克蘭國際私法》第12條第1款規(guī)定:“外國法規(guī)定不予適用,如果其適用引起的后果明顯與烏克蘭基本法律秩序(公共秩序)不符。在此情形下適用與法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律,如果不可能確定或適用此法,則適用烏克蘭法?！钡鹊?。這種適用公共秩序排除本應(yīng)適用的外國法后并非一概代之以法院地國的國內(nèi)法,從某種程度上講,也是對公共秩序適用的一種限制。四、實體法上的標(biāo)準(zhǔn)我國在立法上已有比較完備的關(guān)于公共秩序制度的規(guī)定。早在1950年11月,當(dāng)時中央人民政府法律委員會在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中指出,對于中國人與外僑、外僑與外僑在中國結(jié)婚或離婚,我國婚姻登記機關(guān)不僅應(yīng)適用我國的婚姻法,而且應(yīng)在適當(dāng)限度內(nèi)照顧到當(dāng)事人本國婚姻法,以免當(dāng)事人結(jié)婚或離婚被其本國認為無效,但“適用當(dāng)事人的本國的婚姻法以不違背我國的公共秩序、公共利益和目前的基本政策為限度”。這里使用了“公共秩序”、“公共利益”、“基本政策”等措辭(第228頁)。1986年《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第一次在國際私法中全面規(guī)定了公共秩序保留制度(第174頁)。該法第150條規(guī)定:“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！睆倪@一規(guī)定可以看出:1.我國在公共秩序的立法方式上,采取了直接限制的立法方式,即按照我國的沖突規(guī)范,某種涉外民商事關(guān)系本應(yīng)適用外國法,只是適用該外國法卻與我國的公共秩序相違背,因而我國法院憑借自己的公共秩序直接排除該外國法的適用。2.我國在公共秩序的立法標(biāo)準(zhǔn)上,采納了與大多數(shù)國家相一致的客觀說標(biāo)準(zhǔn)且為其中的結(jié)果說標(biāo)準(zhǔn),這有利于適當(dāng)限制公共秩序的運用。3.我國在公共秩序的排除對象上,不僅指向外國法律,還指向國際慣例。除了《民法通則》之外,1993年《中華人民共和國海商法》(以下簡稱《海商法》)及1996年《中華人民共和國航空法》(以下簡稱《航空法》)也分別從法律適用角度規(guī)定了公共秩序保留制度,并且作了與《民法通則》第150條相同文字的規(guī)定。其中,《海商法》第276條規(guī)定:“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”《航空法》第190條規(guī)定:“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！钡?相比公共秩序限制適用的發(fā)展趨勢而言,我國公共秩序的立法規(guī)定仍然存在一定的局限性,因而我國有關(guān)公共秩序的立法規(guī)定應(yīng)當(dāng)順應(yīng)公共秩序限制適用的發(fā)展趨勢加以完善。(一)使用“明顯違背”措辭限制公共秩序的適用前文已述,為了保證國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價值,以及國際民商事交往的穩(wěn)定和安全,順應(yīng)當(dāng)今世界政治、經(jīng)濟一體化的大趨勢,就必須對公共秩序加以限制適用,這也是國際社會的普遍要求。基于此,有關(guān)國內(nèi)立法及國際公約中的公共秩序條款對公共秩序的表述所使用“明顯違背”的措辭就體現(xiàn)了限制公共秩序的基本精神。然而,我國《民法通則》等法律有關(guān)公共秩序的條款卻沒有“明顯違背”此種限制公共秩序適用的措辭,從而表明我國有關(guān)公共秩序的立法不僅表現(xiàn)出對公共秩序的適用規(guī)定過于寬泛,不符合國際私法立法的基本精神,而且表現(xiàn)出它不能順應(yīng)國際社會限制公共秩序適用的發(fā)展趨勢,有鑒于此,我國公共秩序立法應(yīng)使用“明顯違背”措辭來限制公共秩序的適用。(二)適用公共秩序排除本應(yīng)適用的外國法后并非一概代之以我國法律在依公共秩序排除本應(yīng)適用的外國法