《法釋200414號司法解釋》解讀

《法釋200414號司法解釋》解讀

一、施工合同糾紛案件適用解釋的必要性為了及時、公平地審理和協(xié)商建筑企業(yè)合同糾紛，法律保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范建筑市場秩序，保障建筑質(zhì)量和人民生命財產(chǎn)安全，從根本上解決欠發(fā)達項目和農(nóng)民工工資的問題，促進建筑健康發(fā)展，最高人民法院對審理案件進行了認(rèn)真審查，明確了結(jié)判實踐的經(jīng)驗，并對相關(guān)各方進行了協(xié)商。最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理建筑企業(yè)合同爭議中有關(guān)法律問題的解釋》（法釋14號，以下簡稱“解釋”）。2005年1月1日實施。解釋進一步規(guī)范了施工合同糾紛案件的審理，使許多法律規(guī)定更加具體化和更具操作性，切實保障了合同雙方的合法利益，為雙方尋求權(quán)利平衡搭建了平臺，但在實踐中具體適用該解釋仍然存在一些值得注意的問題。本文擬結(jié)合財政部和建設(shè)部于2004年10月20日頒布的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（下稱“結(jié)算辦法”）和《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）（下稱“示范文本”），對解釋進行深入剖析，從而作出較為客觀的基本評價,期望對建設(shè)工程施工合同雙方當(dāng)事人正確適用解釋有所幫助。二、內(nèi)容解釋1、．須根據(jù)備案的標(biāo)準(zhǔn)條件作為結(jié)算工程原料解釋第21條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。該規(guī)定實質(zhì)上確認(rèn)了備案是建設(shè)工程施工合同成立的特別形式要件，具有確定力，應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)。第22條又規(guī)定，當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。2、．有關(guān)消費非織造材料和墊資條款的效力(1）有效。解釋第5條規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。這類似于民法上的無權(quán)處分原則，只要在交易完成前取得資格的，就可推定合同有效，其目的在于鼓勵商品流通和有利于實現(xiàn)社會價值最大化。第7條明確界定了勞務(wù)分包和轉(zhuǎn)包的界限，肯定了勞務(wù)分包合同的合法性。(2）無效。解釋第1條和第4條規(guī)定承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義、建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效、承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包而與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。(3）墊資條款的效力。解釋第6條規(guī)定，當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。把墊資當(dāng)成了工程欠款處理實際上默認(rèn)了墊資的合法性。(4）無效合同的處理。解釋第2條和第3條分別規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效后，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格或不合格的處理方式。竣工驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)參照合同約定支付工程價款；驗收不合格的，承包人應(yīng)承擔(dān)修復(fù)費用，修復(fù)后仍不合格，發(fā)包人可以拒絕支付工程價款。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。第4條還規(guī)定了借用資質(zhì)或非法轉(zhuǎn)包或違法分包導(dǎo)致無效的，人民法院應(yīng)收繳當(dāng)事人的非法所得。3、n法上的解除權(quán)解釋第8條規(guī)定了發(fā)包人請求解除施工合同的事由，包括：承包人的預(yù)期違約；遲延履行且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；拒絕修復(fù)不合格的已完工工程；將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。第9條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。發(fā)包人未按約定支付工程價款、提供不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備、不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人可以解除施工合同。第10條規(guī)定了施工合同解除后的處理方式。4、項目建設(shè)合同(1）工程質(zhì)量。解釋第11條和第12條規(guī)定，因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，法院應(yīng)予支持。發(fā)包人因提供的設(shè)計、建筑材料及設(shè)備有缺陷或直接指定分包人分包專業(yè)工程而導(dǎo)致建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。(2）竣工日期。解釋第14條對竣工日期有特別的規(guī)定。當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，分三種情形進行確定：建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，竣工驗收合格之日為竣工日期；發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收工程的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。并且15條還規(guī)定，施工中當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間不計入工期。(3）工程價款。解釋第16條規(guī)定，當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。如因設(shè)計變更導(dǎo)致結(jié)算爭議的，可參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。第17條規(guī)定，當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。第18條規(guī)定利息從應(yīng)付工程價款之日計付，對付款時間沒有約定或者約定不明的，該條還相應(yīng)確定了應(yīng)付款時間。(4）工程量。工程量一般以簽證等書面文件予以確認(rèn)。解釋第19條規(guī)定，當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，仍然可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。(5）竣工結(jié)算。解釋第20條規(guī)定，當(dāng)事人約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。5、．賦予受害者本．被告的訴權(quán)解釋第23條至26條從程序法上對合同履行地、當(dāng)事人等方面進行了明確規(guī)定。如第26條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。6、《工程建設(shè)質(zhì)量管理法》第32.1條與第40條的關(guān)系解釋第27條規(guī)定了因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本條規(guī)定與《示范文本》通用條款第34.1條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條的規(guī)定是相聯(lián)系的?？偟膩碇v，解釋與民法通則、合同法、招標(biāo)投標(biāo)法、民事訴訟法、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例、關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)、建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法、房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法、建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法等法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、司法解釋相得益彰，共同規(guī)制著我國建筑市場和建筑活動。三、基本評估1、民法的理論依據(jù)(1）對承包人和勞動者給予特殊保護，體現(xiàn)了以人為本的基本理念。相對于發(fā)包人而言，在建設(shè)工程施工合同中的承包人常常處于一種被動地位。承包人在組織廣大建筑工人辛勤勞作，共同營造美好藍圖的同時，時常因為發(fā)包人的漠視與發(fā)難而受到損害。而解釋則始終貫穿著關(guān)注社會弱勢群體的利益，保障人的全面發(fā)展，促進社會公平正義的基本理念，從合同的簽訂、履行到工程價款結(jié)算的全過程都體現(xiàn)了對承包人和勞動者的特別保護。例如，解釋第7條通過界定勞務(wù)分包和轉(zhuǎn)包的界限，肯定了勞務(wù)分包合同的合法性，為維護廣大農(nóng)民工的權(quán)益奠定了基礎(chǔ)。又如第21條通過排除建設(shè)發(fā)包方利用自己的優(yōu)勢地位與承包方簽訂的陰陽合同的效力，有力地保護了承包方的合法利益。(2）充分貫徹了民法的基本原則。民法是調(diào)整平等主體之間人身和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，自愿、公平、等價有償、誠實信用是民法的基本原則。解釋本著民法的基本原則，合理地分配了發(fā)包人和承包人的權(quán)利和義務(wù)。例如第13條規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。又如通過第19條的規(guī)定，明確只要承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，就可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。(3）體現(xiàn)了國家對建筑活動進行的必要干預(yù)。建筑業(yè)是國民經(jīng)濟中一個重要的行業(yè)，它的興衰事關(guān)整個國民經(jīng)濟的發(fā)展速度，工程質(zhì)量與人民的生命財產(chǎn)安全也休戚相關(guān)。因此國家從宏觀層面進行行業(yè)投資發(fā)展指導(dǎo)，從微觀層面從從業(yè)資質(zhì)、承建工程程序上對建筑施工企業(yè)進行規(guī)制，并對建筑合同實行備案制管理，對建筑工程質(zhì)量進行全程跟蹤檢查，其目的在于確保施工活動的正常進行和建筑業(yè)的健康發(fā)展。解釋第1條和第4條關(guān)于引起合同無效的原因、第21條關(guān)于以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)等規(guī)定均充分體現(xiàn)了國家對建筑活動進行的必要干預(yù)，這種干預(yù)有利于促進公平競爭，維護正常的交易秩序。(4）內(nèi)容較為詳備，具有可操作性。解釋的內(nèi)容涉及合同的成立及效力、合同的履行、合同的解除及違約責(zé)任等方面，涉及面廣，內(nèi)容詳細(xì)完備。例如，應(yīng)付款日期、欠付工程款利息執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)、竣工日期等方面直接涉及雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟利益，往往是糾紛中爭議最大的問題。對這些問題予以明確解釋，使當(dāng)事人和裁判者更加明了法律法規(guī)的具體內(nèi)容，增強了法規(guī)的可操作性，對審判或仲裁活動具有重大的指導(dǎo)意義，能夠有效避免裁判者的任意裁量。2、從法律解釋上否定了墊資的合法性(1）立法層次低。僅以司法解釋的形式來規(guī)范建筑承包合同的審理，是與實際情況不相適宜的。我國法律淵源的層級自上而下依次為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等，司法解釋只是在實踐操作中由最高人民法院頒布的指導(dǎo)性意見，缺乏法律自身的強制執(zhí)行力。因此為了進一步規(guī)范建設(shè)工程施工合同，應(yīng)該制定層級更高、效力更強的法律或行政法規(guī)。(2）對承包人的保護力度不夠。雖然解釋里規(guī)定了許多保護承包人利益的特別條款，但是在以下方面保護力度仍顯欠缺：(1)默認(rèn)了墊資的合法性。墊資是我國建筑市場的一個毒瘤，我國有關(guān)政府部門三令五申的禁止承包人墊資，建設(shè)部、國家計委、財政部也于1996年發(fā)布了《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，但由于房地產(chǎn)開發(fā)耗資太大，融資渠道不暢等因素導(dǎo)致了在實踐中承包人墊資或變相墊資已事實上成為潛規(guī)則。解釋第6條把墊資當(dāng)成了工程欠款處理實際上默認(rèn)了墊資的合法性，表明看這樣似乎更加貼近現(xiàn)實和敢于創(chuàng)新，實質(zhì)上是一種無奈選擇與妥協(xié)。這種無奈與妥協(xié)顯然對承包人是極為不利的，可以毫不諱言地講，不從法律評價上否定墊資的合法性，我們力圖改善建筑市場環(huán)境的努力將會事倍功半甚至付之東流。(2)加大了實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)的難度。自最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（2002年6月27日）出臺以來，雖然理論和實務(wù)界對其見仁見智，但該司法解釋客觀上嚴(yán)重限制了承包人行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)卻是不爭的事實，解釋沒有對前一司法解釋中的有關(guān)問題予以澄清和糾正，不能說不是一種遺憾。(3）制度設(shè)計存在缺陷。解釋在制度設(shè)計和概念使用上有些混亂。例如第4條規(guī)定承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程的行為無效，而第8條又認(rèn)為非法轉(zhuǎn)包、違法分包的合同應(yīng)解除。合同無效和合同解除本是兩個不同的概念，無效合同自始不存在效力，既然是無效合同就不應(yīng)該有解除的規(guī)定。又如第3條規(guī)定了施工合同無效且竣工驗收不合格的處理方式，而第16條第3款規(guī)定施工合同有效但竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第3條規(guī)定（即無效）來處理。既然建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，不管合同是否有效，其處理結(jié)果都是一樣的，那么就應(yīng)該以竣工驗收合格或不合格為標(biāo)準(zhǔn)來劃分各種處理方式，而不應(yīng)以合同的效力作為標(biāo)準(zhǔn)來。還如第10條規(guī)定了施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條（即無效）規(guī)定處理。這些規(guī)定實際上將有關(guān)概念予以混用，在制度設(shè)計上存在硬傷。(4）規(guī)范性文件之間缺乏相互協(xié)調(diào)。以規(guī)范性文件中的時間為例，《示范文本》通用條款中時間通常是7天或7天的倍數(shù)，而《結(jié)算辦法》的時間規(guī)定卻是五花八門，如解釋第20條規(guī)定，發(fā)包人審查竣工結(jié)算報告有約定期限的，從約定。《示范文本》通用條款第33.2條規(guī)定，發(fā)包人的審查期限為28天。《結(jié)算辦法》第14條第3款按單項工程的投資額度的不同，規(guī)定了從20天到60天不等的審查期限。3、完善合同的構(gòu)建(1）深刻領(lǐng)會解釋的基本精神。無論發(fā)包人還是承包人都應(yīng)該深刻領(lǐng)會解釋的精神實質(zhì)，在合法合理的范圍內(nèi)實現(xiàn)自身利益的最大化，尤其是承包人更應(yīng)將解釋賦予的權(quán)利用好用夠。(2）充分認(rèn)識權(quán)利義務(wù)的一致性。權(quán)利與義務(wù)具有一致性，解釋在賦予承包人更多權(quán)利的同時，也加重了承包人的義務(wù)。例如承包人應(yīng)對工程質(zhì)量全面負(fù)責(zé)，總承包人應(yīng)對分包人、實際施工人所導(dǎo)致的質(zhì)量問題對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任等。因此，承包人在履行建設(shè)工程施工合同過程中，應(yīng)嚴(yán)把質(zhì)量關(guān)、工期關(guān)、安全關(guān)和嚴(yán)格按照合同約定履行義務(wù)。(3）通過合同約定選擇適用相應(yīng)的規(guī)范性文件。當(dāng)規(guī)范性文件不配套和不協(xié)調(diào)時，就應(yīng)當(dāng)考慮在合同中明確具體適用的條款，以彌補規(guī)范性文件不配套的缺陷。例如，《結(jié)算辦法》在法律層次上屬于行政規(guī)章，在當(dāng)事人發(fā)生糾紛時僅作裁判者裁判的參考，但是如果在合同中明確約定適用《結(jié)算辦法》，則《結(jié)算辦法》就成為合同內(nèi)容的重要組成部分，因此，在《示范文本》的專用條款中明確約定適用《結(jié)算辦法》，以及明確約定在《示范文本》的通