北京郵電大學(xué)人文學(xué)院《815法學(xué)綜合》歷年考研真題及詳解合集

目錄2013年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼815）考研真題2012年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼815）考研真題2011年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼815）考研真題2010年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼815）考研真題2010年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼815）考研真題及詳解2009年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼815）考研真題2009年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼815）考研真題及詳解2008年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼815）考研真題2008年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼815）考研真題及詳解2007年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼415）考研真題2007年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼415）考研真題及詳解2006年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼415）考研真題2006年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼415）考研真題及詳解2005年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)基本原理（代碼313）考研真題2004年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)基本原理（代碼313）考研真題2013年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼815）考研真題2012年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼815）考研真題2011年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼815）考研真題2010年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼815）考研真題北京郵電大學(xué)2010年碩士研究生入學(xué)考試試題考試課目：法學(xué)綜合一、名詞解釋：（每題5分，共30分）1．處理2．抽象行為3．權(quán)力制約原則4．憲法秩序5．變更之訴6．專利的新穎性二、簡答題：（每題15分，共60分）1．歸責(zé)應(yīng)當(dāng)遵循哪些法律原則?2．怎樣理解選舉權(quán)的普遍性原則。3．對我國財產(chǎn)保全制度簡單評析。4．有些制藥企業(yè)對于藥品配方，可以申請專利，但他們?nèi)匀辉敢獠捎眉夹g(shù)秘密保護，而不申請專利。然而，大多數(shù)電信業(yè)公司愿意采用專利保護創(chuàng)新性的技術(shù)方案，而不愿意采用技術(shù)秘密保護。請簡要說明他們這樣做的理由。三、材料題：（30分）自然人甲將“風(fēng)箏”商標(biāo)注冊在了第41類商品上，即圖書出版（廣告宣傳冊除外）。而《出版管理條例》第九條規(guī)定，出版單位不得是個人，只能是取得出版許可資質(zhì)的單位。甲想知道：自己是否有權(quán)進行出版活動，并使用該商標(biāo)?如果不能進行出版活動，這個商標(biāo)對他還有什么意義?請回答他的上述兩個問題，并說明理由。四、案例分析（30分）1．新民縣張家村張某與萬壽縣劉家莊劉某于2003年7月在張家村訂立協(xié)議：張某借給劉某3萬元錢，借期兩年；劉某將自家的1頭騾子借給張某使用，劉某還清全部借款時張某歸還騾子。2004年12月騾子死掉。2006年5月張某向劉某索還借款遭拒絕，遂向萬壽縣人民法院起訴，要求劉某歸還借款。萬壽縣人民法院受理本案后，經(jīng)開庭審理，判決劉某在4個月內(nèi)還清所欠張某借款3萬元。劉某立即上訴，并在上訴狀中反訴張某賠償騾子死亡的損失7000元。二審法院進行了調(diào)解，未能達成協(xié)議，遂判決劉某還張某借款3萬元，張某賠償劉某騾子損失4000元，雙方債務(wù)互抵后，劉某于4個月內(nèi)還清借款2.6萬。該判決作出后，張某向二審法院申請再審，指出劉某的騾子是自然死亡，不應(yīng)由張某賠償，而且該頭騾子只值2000元。原二審法院決定再審，并對本案進行了調(diào)解，雙方同意將騾子折價為3000元，雙方債務(wù)互抵后，劉某在4個月內(nèi)還給張某2.7萬。該調(diào)解協(xié)議記入了筆錄，雙方當(dāng)事人均簽了字。次日，劉某向人民法院表示反悔；法院未予理睬。4個月后，法院根據(jù)張某的申請強制執(zhí)行，扣押了劉某家的電視機、電冰箱及貨物，總價值3萬元。執(zhí)行過程中，劉某的鄰居李某向人民法院提出異議，說明法院扣押的部分貨物是其托劉某保管的，并有證人證明。執(zhí)行員提請院長處理，

院長提交審判委員會討論后，作出了中止執(zhí)行的裁定。問題：本案訴訟過程中，人民法院的審判行為有哪些不當(dāng)之處?為什么?

2010年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼815）考研真題及詳解北京郵電大學(xué)2010年碩士研究生入學(xué)考試試題考試課目：法學(xué)綜合一、名詞解釋：（每題5分，共30分）1．處理答：處理是指法律規(guī)則中具體要求人們做什么或禁止人們做什么的那一部分。法律規(guī)則由假定、處理、制裁三部分構(gòu)成。假定是法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提、條件或情況的部分；制裁是法律規(guī)則中指出行為要承擔(dān)的法律后果的部分。處理是法律規(guī)范中規(guī)定的可以怎樣行為,應(yīng)該怎樣行為和禁止怎樣行為的行為標(biāo)準的部分，是法律規(guī)則中的核心部分，是行為人的指導(dǎo)規(guī)范。2．抽象行為答：抽象行為，是指以不特定的人或事為對象做出的，具有普遍約束力的行為，抽象行為是針對不特定人和不特定事的行為，一般都能反復(fù)適用，長期有效。它通常是主體為了實施對某一類管理對象的規(guī)范性管理，依據(jù)該類對象的普遍性、共同性的本質(zhì)特征，以理性方式作出的具有普遍約束力的觀念形態(tài)的行為。3．權(quán)力制約原則答：權(quán)力制約原則是指國家權(quán)力的各部分之間相互監(jiān)督、彼此牽制，以保障公民權(quán)利的原則。我國憲法的權(quán)利制約原則主要體現(xiàn)在以下兩個方面：①在人民與代表和國家機關(guān)及其工作人員的關(guān)系方面，一般都規(guī)定人民代表（議員）都由民主選舉產(chǎn)生，對人民負責(zé)，受人民監(jiān)督，人民對國家機關(guān)及其工作人員都可提出批評、意見和建議等。②在不同國家機關(guān)之間的關(guān)系問題上，一般都規(guī)定了有關(guān)監(jiān)督方面的內(nèi)容。4．憲法秩序答：憲法秩序是一種社會秩序，它是基于人們對一定社會規(guī)律的認識，通過制憲對該社會所需要的“一致性、連續(xù)性和確定性”進行確認，形成一種憲法上的（應(yīng)然）秩序，再通過憲法的各種調(diào)整手段，而將憲法上的（應(yīng)然）秩序轉(zhuǎn)變成實際上的社會秩序。它包括兩個方面的含義：①基于對人類社會治理規(guī)律的認識，通過制憲活動把該社會中普遍認可的規(guī)則以憲法文本的形式表現(xiàn)出來，形成一種應(yīng)然的憲法秩序；②通過憲法實施，把憲法文本中所確定的權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)化為社會主體的行為，將應(yīng)然的憲法秩序轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實生活中實然的憲法秩序。5．變更之訴答：變更之訴是指原告要求法院變動或消滅一定法律狀態(tài)（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）的請求。在實體法上，這種變動和消滅一定法律狀態(tài)的實體權(quán)利被稱為“形成權(quán)”。變更之訴的前提是要求形成的法律關(guān)系或法律狀態(tài)是現(xiàn)實存在的。同時變更之訴的提起必須有法律的明確規(guī)定。

6．專利的新穎性答：專利的新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。新穎性是授予專利的最基本的積極條件之一，也是必要條件，即不具備新穎性的技術(shù)方案是絕不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)的。在專利法上，判斷新穎性的參照系是現(xiàn)有技術(shù)。二、簡答題：（每題15分，共60分）1．歸責(zé)應(yīng)當(dāng)遵循哪些法律原則?答：歸責(zé)，即法律責(zé)任的歸結(jié)，是指國家機關(guān)或其他社會組織根據(jù)法律規(guī)定，依照法定程序判斷、認定、歸結(jié)和執(zhí)行法律責(zé)任的活動。根據(jù)我國法律的規(guī)定，適用法律來認定和歸結(jié)法律責(zé)任一般應(yīng)遵循以下原則：（1）責(zé)任法定原則責(zé)任法定原則是法治原則在歸責(zé)問題上的具體運用，它的基本要求為：①作為一種否定性的法律后果，法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定；②違法行為或違約行為發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)按照事先規(guī)定的性質(zhì)、范圍、程度、期限、方式追究違法者、違約者或相關(guān)人的責(zé)任。責(zé)任法定原則的基本特點為法定性、合理性和明確性，即事先用成文的法律形式明確地規(guī)定法律責(zé)任，而且這種規(guī)定必須合理。責(zé)任法定原則否定和摒棄責(zé)任擅斷、非法責(zé)罰等沒有法律依據(jù)的行

為，強調(diào)“罪刑法定主義”、“法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不處罰”，無法律授權(quán)的任何國家機關(guān)和社會組織都不能向責(zé)任主體認定和歸結(jié)法律責(zé)任。同時，責(zé)任法定原則也不允許法律的類推適用。責(zé)任法定原則還否定和摒棄對行為人不利的溯及既往，強調(diào)“法不溯及既往”，國家不能用今天的法律來要求人們昨天的行為，也不能用新法來制裁人們的根據(jù)舊法并不違法的先前的行為，不能以法有溯及既往的效力為由而擴大制裁面、加大制裁程度。（2）因果聯(lián)系原則在認定和歸結(jié)法律責(zé)任時，必須首先考慮因果關(guān)系，即引起與被引起關(guān)系，具體包括：①人的行為與損害結(jié)果或危害結(jié)果之間的因果聯(lián)系，即人的某一行為是否引起了特定的物質(zhì)性或非物質(zhì)性損害結(jié)果或危害結(jié)果。②人的意志、心理、思想等主觀因素與外部行為之間的因果聯(lián)系，即導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果或危害結(jié)果出現(xiàn)的違法行為或違約行為是否是由行為人內(nèi)心主觀意志支配外部客觀行為的結(jié)果。在認定和歸結(jié)法律責(zé)任時，不僅要確認行為引起了損害結(jié)果或危害結(jié)果，且這種行為是違法行為或違約行為，而且要確認這一違法行為或違約行為與其所引起的損害結(jié)果或危害結(jié)果之間具有內(nèi)在的、直接的、邏輯的聯(lián)系。（3）責(zé)任與處罰相當(dāng)原則責(zé)任與處罰相當(dāng)原則是公平觀念在歸責(zé)問題上的具體體現(xiàn)，其基本含義為法律責(zé)任的大小、處罰的輕重應(yīng)與違法行為或違約行為的輕重相適應(yīng)，做到“罪責(zé)均衡”、“罰當(dāng)其罪”。責(zé)任與處罰相當(dāng)原則的內(nèi)容具體包括以下幾方面：

①法律責(zé)任的性質(zhì)與違法行為或違約行為的性質(zhì)相適應(yīng)。不同性質(zhì)的違法行為或違約行為表明了不同的社會危害程度，因而決定了法律責(zé)任的性質(zhì)和法律責(zé)任的大小，因此就不能用刑事法律責(zé)任來追究民事違法行為。②法律責(zé)任的種類和輕重與違法行為或違約行為的具體情節(jié)相適應(yīng)。違法行為或違約行為的情節(jié)是指反映主客觀方面的各種情狀或深度，從而影響違法、違約的社會危害程度的各種事實情況。不同的情節(jié)反映了不同的社會危害程度，因而在法律責(zé)任的歸結(jié)方面就應(yīng)有所不同。③法律責(zé)任的輕重與種類與行為人的主觀惡性相適應(yīng)。行為人的主觀方面的故意、過失，以及平時品行、事后態(tài)度等因素，對法律責(zé)任的具體歸結(jié)有一定影響。國家機關(guān)和其他社會組織在認定和歸結(jié)法律責(zé)任時，都應(yīng)當(dāng)堅持這三個“適應(yīng)”，全面衡量，不應(yīng)偏廢。（4）責(zé)任自負原則責(zé)任自負原則是指凡是實施了違法行為或違約行為的人，應(yīng)當(dāng)對自己的違法行為或違約行為負責(zé)，必須獨立承擔(dān)法律責(zé)任；同時，沒有法律規(guī)定不能讓沒有違法行為或違約行為的人承擔(dān)法律責(zé)任，國家機關(guān)或其他社會組織不得沒有法律依據(jù)而追究與違法行為者或違約行為者雖有血緣等關(guān)系而無違法行為或違約事實的人的責(zé)任，防止株連或變相株連。當(dāng)然，責(zé)任自負原則也不是絕對的，在某些特殊情況下，為了社會利益保護的需要，會產(chǎn)生責(zé)任的轉(zhuǎn)移承擔(dān)問題，如監(jiān)護人對被監(jiān)護人、擔(dān)保人對被擔(dān)保人承擔(dān)替代責(zé)任。2．怎樣理解選舉權(quán)的普遍性原則。答：（1）普遍性原則的概念

選舉權(quán)的普遍性原則是就享有選舉權(quán)的主體范圍而言的，其含義在于，具有一國國籍，達到一定年齡的公民享有選舉權(quán)的廣泛程度。（2）對選舉權(quán)的普遍性原則的理解應(yīng)當(dāng)把握以下幾個方面：①普遍選舉權(quán)是限制選舉權(quán)的對稱，它在兩種不同歷史類型的國家都曾經(jīng)歷過一個發(fā)展過程。資本主義國家一般都經(jīng)過從直接財產(chǎn)限制和與財產(chǎn)有關(guān)的住所限制、教育程度限制、性別限制和民族種族限制到逐步減少這些限制的過程，社會主義國家也要經(jīng)歷一個從對敵對階級的限制到隨著階級結(jié)構(gòu)的變化而逐步縮減這些限制的過程。②我國憲法規(guī)定，除依照法律被剝奪政治權(quán)利的人以外，凡年滿18周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)與被選舉權(quán)。從廣義上說，選舉權(quán)是指公民依照法律規(guī)定享有選舉代議機關(guān)代表和國家公職人員的權(quán)利。被選舉權(quán)是指公民依照法律規(guī)定享有被選舉為代議機關(guān)代表和國家公職人員的權(quán)利。從狹義上說，選舉權(quán)只包括選舉和被選舉為各級人大代表的權(quán)利。我國選舉法專門針對選舉各級人大代表作出了規(guī)定。而憲法上的選舉權(quán)和被選舉權(quán)則是廣義的。③在我國，理解選舉權(quán)的普遍性原則時，應(yīng)注意把握以下幾個問題：a．精神病患者的選舉權(quán)問題。精神病患者本身享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)，但由于其患病失去了行為能力，喪失了行使政治權(quán)利的能力。因此，經(jīng)選舉委員會確認，如確實無法行使選舉權(quán)的，不列人選民名單，暫不行使其選舉權(quán)利。b．因犯危害國家安全罪或者其他嚴重刑事犯罪案件被羈押、正在受偵查、起訴和審判的人，經(jīng)人民檢察院或人民法院決定，在羈押期間停止其行使選舉權(quán)利。

c．被判處有期徒刑、拘役、管制而沒有附加剝奪政治權(quán)利的；被羈押，正在受偵查、起訴、審判，人民檢察院或者人民法院沒有決定停止行使選舉權(quán)的；正在取保候?qū)徎蛘弑槐O(jiān)視居住的；正在受拘留處罰的人參加選舉，由選舉委員會和執(zhí)行監(jiān)禁、羈押、拘留或者勞動教養(yǎng)的機關(guān)共同決定，可以在流動投票箱投票，或者委托有選舉權(quán)的親屬或其他選民代為投票。被判處拘役、受拘留處罰或者被勞動教養(yǎng)的人也可以在選舉日回原選區(qū)參加選舉。c．旅居國外的中華人民共和國公民在縣級以下人民代表大會代表選舉期間在國內(nèi)的，可以參加原籍地或出國前居住地的選舉。d．臺灣同胞參加大陸選舉問題，選舉法未作單獨規(guī)定，在實踐中，他們享有參加大陸選舉的權(quán)利。3．對我國財產(chǎn)保全制度簡單評析。答：（1）財產(chǎn)保全的概念財產(chǎn)保全，是指人民法院在訴訟開始后，或者訴訟開始前，為保證舊后給付判決的順利執(zhí)行，而對當(dāng)事人爭議的財產(chǎn)或者與本案有關(guān)的財產(chǎn)所依法采取的各種強制性保護措施的總稱。財產(chǎn)保全可以分為訴前的財產(chǎn)保全和訴中的財產(chǎn)保全。（2）財產(chǎn)保全的適用范圍和條件財產(chǎn)保全可以適用于具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的所有案件。我國法律規(guī)定可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。財產(chǎn)保全采取查

封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。（3）財產(chǎn)保全制度的意義之所以要在立法中設(shè)置并在訴訟實踐中依法適用財產(chǎn)保全程序，其目的就是為了保證給付判決作并依法生效以后能夠順利地得到全部執(zhí)行，并以此維護人民法院生效判決的權(quán)威性和嚴肅性，切實實現(xiàn)勝訴一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。這也是財產(chǎn)保全程序的意義之所在。反之，如果沒有財產(chǎn)保全程序的保障作用，人民法院的生效判決便有可能在相當(dāng)多的情況下成為無法執(zhí)行的一紙空文，當(dāng)事人因勝訴而贏得的利益也就根本無法得到實現(xiàn)。因此財產(chǎn)保全制度對維護當(dāng)事人權(quán)益和判決的執(zhí)行都具有重大意義。4．有些制藥企業(yè)對于藥品配方，可以申請專利，但他們?nèi)匀辉敢獠捎眉夹g(shù)秘密保護，而不申請專利。然而，大多數(shù)電信業(yè)公司愿意采用專利保護創(chuàng)新性的技術(shù)方案，而不愿意采用技術(shù)秘密保護。請簡要說明他們這樣做的理由。答：（1）制藥企業(yè)對于藥品配方愿意采用技術(shù)秘密保護，而電信業(yè)公司采用專利保護創(chuàng)新性的技術(shù)方案的原因在于：①技術(shù)秘密權(quán)和專利權(quán)在保護技術(shù)信息時各有利弊；②由于所處行業(yè)不同導(dǎo)致的采用專利保護還是技術(shù)秘密保護時考慮的因素不同。（2）技術(shù)秘密權(quán)和專利權(quán)在保護技術(shù)信息時的利弊對于技術(shù)秘密權(quán)來說，由于法律允許多個權(quán)利主體同時擁有相同的信息作為技術(shù)秘密，因此，在決定用技術(shù)秘密權(quán)保護一項技術(shù)成果時，可能存在以下風(fēng)險：①他人獨立地研制開發(fā)出相同的技術(shù)時，并不構(gòu)成對技術(shù)秘密權(quán)的

侵害，而一旦他人將相同的技術(shù)申請專利并獲得專利權(quán)之后，技術(shù)秘密權(quán)人則因技術(shù)成果的公開喪失技術(shù)秘密權(quán)，甚至不能繼續(xù)使用該項技術(shù)成果。②技術(shù)秘密的保護依賴于保密措施，且不能夠防止他人以正當(dāng)手段，如反向工程等破解該秘密，因此權(quán)利的存在可能處于不穩(wěn)定狀態(tài)。而選擇以專利權(quán)的方式保護某一技術(shù)成果也有弊端：一是并非所有的技術(shù)都滿足獲得專利權(quán)的實質(zhì)條件；二是即使獲得了專利權(quán)，專利權(quán)的保護期限也是有限的。還有，專利必須公開，這使得專利技術(shù)更容易遭受他人的侵害，專利權(quán)人在尋求法律保護時要付出很高的代價。（3）一般來說，經(jīng)營者在決定是采用專利保護還是技術(shù)秘密保護時要考慮多個方面的因素，主要包括：①技術(shù)信息是否易于研發(fā)。如果產(chǎn)品的技術(shù)不是很復(fù)雜，很容易被破解，或通過反向工程獲取，則應(yīng)酌情考慮采用專利保護。②技術(shù)信息是否能達到申請專利所要求的條件。如果無法達到專利所要求的新穎性、創(chuàng)造性和實用性，則應(yīng)采用技術(shù)秘密保護。③技術(shù)信息的壽命長短。一項技術(shù)信息的壽命比較短，需要隨著市場的發(fā)展及時調(diào)整和改進，則采用技術(shù)秘密保護可以避免申請專利的煩瑣登記程序。④技術(shù)信息的效益程度。如果一項技術(shù)信息所能帶來的經(jīng)濟效益有限，則較適宜采用技術(shù)秘密保護，因為維持專利有效需要繳納年費，而且專利年費是逐年增加的。三、材料題：（30分）

自然人甲將“風(fēng)箏”商標(biāo)注冊在了第41類商品上，即圖書出版（廣告宣傳冊除外）。而《出版管理條例》第九條規(guī)定，出版單位不得是個人，只能是取得出版許可資質(zhì)的單位。甲想知道：自己是否有權(quán)進行出版活動，并使用該商標(biāo)?如果不能進行出版活動，這個商標(biāo)對他還有什么意義?請回答他的上述兩個問題，并說明理由。答：（1）甲有權(quán)進行出版活動，并使用該商標(biāo)。①根據(jù)《出版管理條例》第5條規(guī)定：公民依法行使出版自由的權(quán)利，各級人民政府應(yīng)當(dāng)予以保障。公民在行使出版自由的權(quán)利的時候，必須遵守憲法和法律，不得反對憲法確定的基本原則，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。條例也承認了公民個人出版的權(quán)利。第9條：報紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應(yīng)當(dāng)由出版單位出版。也即是說，只有明確列舉的事項只能由單位出版，其他的出版物，公民個人可以進行。②商標(biāo)的使用是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者為了商業(yè)目的將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他業(yè)務(wù)活動。商標(biāo)使用的范圍很廣泛，既包括商標(biāo)直接附著于商品、商品包裝或者容器上的使用，也包括商標(biāo)在商業(yè)廣告、產(chǎn)品說明書等其他商業(yè)文件中的使用。由于《出版管理條例》第9條規(guī)定，出版單位不得是個人，只能是取得出版許可資質(zhì)的單位。因此甲在使用其注冊的商標(biāo)時無權(quán)將其作為出版單位的商標(biāo)而使用，但是甲可以以其他方式使用其注冊商標(biāo)，包括在其出版的圖書以及圖書的宣傳、展覽等上使用。（2）對于甲申請的“風(fēng)箏”的注冊商標(biāo)，他可以進行如下利用：①與他人訂了注冊商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用自己已經(jīng)注冊的商標(biāo)。注冊商標(biāo)使用許可，是指注冊商標(biāo)所有人允許他人在一定期限內(nèi)使用其注冊商標(biāo)。主要包括三種許可方式：第一，普通許可。即許可

人允許被許可方在規(guī)定的期限、地域內(nèi)使用某一注冊商標(biāo)。同時，許可人保留自己在該地區(qū)內(nèi)使用該注冊商標(biāo)和再授予第三人使用該注冊商標(biāo)的權(quán)利。第二，排他許可。即許可人允許被許可方在規(guī)定期限、地域內(nèi)使用某一注冊商標(biāo)，許可人自己可以使用該注冊商標(biāo)，但不得另行許可他人使用。第三，獨占許可。即許可人允許被許可方在規(guī)定的期限、地域內(nèi)獨家使用某一注冊商標(biāo)，許可人不得使用，也不得將同一注冊商標(biāo)再許可他人使用。②將其注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給他人使用。注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓是指注冊商標(biāo)所有人將其所有的注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給他人所有。通過轉(zhuǎn)讓，受讓人成為新的商標(biāo)權(quán)人，原商標(biāo)權(quán)人不再擁有注冊商標(biāo)所有權(quán)。③對注冊商標(biāo)進行質(zhì)押。商標(biāo)權(quán)質(zhì)押是指商標(biāo)注冊人以債務(wù)人或者擔(dān)保人身份將自己所擁有的、依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)權(quán)作為債權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定，以該商標(biāo)權(quán)折價或以拍賣、變賣該商標(biāo)權(quán)的價款優(yōu)先受償。通過注冊商標(biāo)的許可使用以及注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓和注冊商標(biāo)的質(zhì)押等三種注冊商標(biāo)的利用方式，甲可以使其注冊的商標(biāo)的到充分的利用。四、案例分析（30分）1．新民縣張家村張某與萬壽縣劉家莊劉某于2003年7月在張家村訂立協(xié)議：張某借給劉某3萬元錢，借期兩年；劉某將自家的1頭騾子借給張某使用，劉某還清全部借款時張某歸還騾子。2004年12月騾子死掉。2006年5月張某向劉某索還借款遭拒絕，遂向萬壽縣人民法院起訴，要求劉某歸還借款。萬壽縣人民法院受理本案后，經(jīng)開庭審理，判決劉某在4個月內(nèi)還清所欠張某借款3萬元。劉某立即上訴，并在上訴狀中反訴張某賠償騾子死亡的損失7000元。二審法院進行了調(diào)解，未能達成協(xié)議，遂判決劉

某還張某借款3萬元，張某賠償劉某騾子損失4000元，雙方債務(wù)互抵后，劉某于4個月內(nèi)還清借款2.6萬。該判決作出后，張某向二審法院申請再審，指出劉某的騾子是自然死亡，不應(yīng)由張某賠償，而且該頭騾子只值2000元。原二審法院決定再審，并對本案進行了調(diào)解，雙方同意將騾子折價為3000元，雙方債務(wù)互抵后，劉某在4個月內(nèi)還給張某2.7萬。該調(diào)解協(xié)議記入了筆錄，雙方當(dāng)事人均簽了字。次日，劉某向人民法院表示反悔；法院未予理睬。4個月后，法院根據(jù)張某的申請強制執(zhí)行，扣押了劉某家的電視機、電冰箱及貨物，總價值3萬元。執(zhí)行過程中，劉某的鄰居李某向人民法院提出異議，說明法院扣押的部分貨物是其托劉某保管的，并有證人證明。執(zhí)行員提請院長處理，院長提交審判委員會討論后，作出了中止執(zhí)行的裁定。問題：本案訴訟過程中，人民法院的審判行為有哪些不當(dāng)之處?為什么?答：在本案訴訟過程中，人民法院審判行為的不當(dāng)之處主要有以下幾點：（1）劉某在上訴狀中反訴張某賠償騾子死亡的損失，二審法院進行了調(diào)解，在未能達成協(xié)議進行了判決，對于反訴的處理不當(dāng)。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟發(fā)》若干問題的意見第184條規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。對劉某在二審中提出的反訴，二審法院正確的做法是進行調(diào)解，在調(diào)解不成之后，告訴劉某另行起訴。

（2）張某向二審法院申請再審，原二審法院決定再審。我國民事訴訟法第178條規(guī)定當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審。因此在本案中，張某申請再審應(yīng)當(dāng)向二審法院的上級法院提出。二審法院無權(quán)接受張某的再審申請，也無權(quán)決定再審。（3）一審判決雙方債務(wù)折抵，超出了訴訟請求。法院判決應(yīng)當(dāng)以原告的訴訟請求為限，而不能超出訴訟請求作出判決。（4）原二審法院在再審的過程中對本案進行了調(diào)解，并該調(diào)解協(xié)議記入了筆錄，雙方當(dāng)事人均簽了字，但未根據(jù)調(diào)解協(xié)議制作調(diào)解書。我國民事訴訟法第89條規(guī)定調(diào)解達成協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書。第90條規(guī)定下列案件調(diào)解達成協(xié)議，人民法院可以不制作調(diào)解書：①調(diào)解和好的離婚案件；②調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件；③能夠即時履行的案件；④其他不需要制作調(diào)解書的案件。張某和劉某之間屬于債權(quán)糾紛案件，不屬于不需要制作調(diào)解書的范圍。在張某和劉某達成調(diào)解協(xié)議后，人民法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書。調(diào)解書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章，送達雙方當(dāng)事人。（5）法院扣押措施違法，本案中劉某需要承擔(dān)2.7萬元的債務(wù)，而法院扣押了他3萬元的財產(chǎn)，明顯超出了被執(zhí)行人的債務(wù)限額。根據(jù)《查封規(guī)定》第21條規(guī)定：法院查封、扣押被執(zhí)行人財產(chǎn)，應(yīng)以其價額足以清償法律文書確定的債權(quán)額及執(zhí)行費用為限，不得明顯超標(biāo)的額查封、扣押。（5）對李某提出的執(zhí)行異議，執(zhí)行員提請院長處理，院長提交審判委員會討論后，作出了中止執(zhí)行的裁定。我國民事訴訟法規(guī)定案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由的異議，執(zhí)行

員按照法定程序?qū)彶楹螅碛沙闪⒌?，由院長批準中止執(zhí)行。所以在本案中李某提出執(zhí)行異議后，應(yīng)當(dāng)由院長作出中止執(zhí)行的裁定，而不是審判委員會。

2009年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼815）考研真題北京郵電大學(xué)2009年碩士研究生入學(xué)考試試題考試課目：法學(xué)綜合（A卷）一、名詞解釋（每題5分，共15分）1．訴訟標(biāo)的2．聯(lián)合商標(biāo)3．法律效果二、簡答題（每題15分，共45分）1．簡述憲法關(guān)系及其特點2．法律對社會秩序的維護表現(xiàn)為諸多方面，你認為主要的是哪些？3．簡述民事訴訟中運用間接證據(jù)認定事實應(yīng)遵循的規(guī)則三、案例分析（15分）詞曲作者A創(chuàng)作了一首歌曲，歌星B經(jīng)過A的許可在公開的演唱會上演唱了這首歌曲。唱片公司C同時經(jīng)過A和B的許可將B的演唱錄制下來并制成CD出版。夜總會D購得這張正版CD后未經(jīng)A、B、C的許可，也未向其支付報酬即在營業(yè)時間予以播放。請問D的行為是否構(gòu)成侵權(quán)？如果構(gòu)成，侵犯了何者的權(quán)利？四、論述題（每題25分，共75分）1．試論憲法規(guī)范的穩(wěn)定性與適應(yīng)性之間的辨證關(guān)系2．論述無獨立請求權(quán)第三人制度的內(nèi)在沖突與對策3．論述禁止反悔原則

2009年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼815）考研真題及詳解北京郵電大學(xué)2009年碩士研究生入學(xué)考試試題考試課目：法學(xué)綜合（A卷）一、名詞解釋（每題5分，共15分）1．訴訟標(biāo)的答：訴訟標(biāo)的是訴訟構(gòu)成的要素之一，是指當(dāng)事人之間因發(fā)生爭議，而要求人民法院作出裁判的法律關(guān)系。訴訟標(biāo)的民事訴訟程序?qū)徖砗团袛嗟膶ο?。每一個訴訟案件至少有一個訴訟標(biāo)的，但有的案件有兩個或者兩個以上的訴訟標(biāo)的。2．聯(lián)合商標(biāo)答：聯(lián)合商標(biāo)，是指同一企業(yè)在同一或類似商品上申請注冊兩個或者兩個以上的近似商標(biāo)。其中一個指定為正商標(biāo)，與其他近似的商標(biāo)一起構(gòu)成具有防衛(wèi)性質(zhì)的聯(lián)合商標(biāo)。聯(lián)合商標(biāo)中首先注冊的或者主要使用的為主商標(biāo)，其余的則為聯(lián)合商標(biāo)。因聯(lián)合商標(biāo)作用和功能的特殊性，其中的某個商標(biāo)閑置不用，不致被國家商標(biāo)主管機關(guān)撤銷。由于聯(lián)合商標(biāo)相互近似的整體作用，因此，聯(lián)合商標(biāo)不得跨類分割使用或轉(zhuǎn)讓。3．法律效果答：法律效果，是指法律的實效，即法律適用所能取得的社會有用性。法的效力是法所具有的約束力，而法的實效則指法的功能和作用實現(xiàn)的程度和狀態(tài)，它主要是一個強調(diào)實際結(jié)果的范疇，所展示的是一種事實。二、簡答題（每題15分，共45分）1．簡述憲法關(guān)系及其特點。答：（1）憲法關(guān)系的概念憲法關(guān)系，也稱為憲政法律關(guān)系，是指按照一定的憲法規(guī)范，在憲法主體之間產(chǎn)生的，以憲法上的權(quán)利和義務(wù)為基本內(nèi)容的社會政治關(guān)系，是立憲社會最為基本的政治秩序在法律上、尤其是在憲法上的表現(xiàn)。（2）憲法關(guān)系的特點①憲法關(guān)系是特定社會民主政治關(guān)系的法律模式，同時對政治關(guān)系產(chǎn)生特定的影響。立憲社會的政治關(guān)系通過憲法關(guān)系的形式，轉(zhuǎn)換成各憲法主體之間依照憲法規(guī)范而確定的政治權(quán)利和政治義務(wù)關(guān)系，將紛繁復(fù)雜的政治行為、政治現(xiàn)象用權(quán)利義務(wù)設(shè)定的方式聯(lián)系起來，并在社會物質(zhì)條件許可的范圍內(nèi)，不斷調(diào)整各主體之間的權(quán)利義務(wù)，從而促進民主政治穩(wěn)定、有序和良性發(fā)展。②憲法關(guān)系是近現(xiàn)代社會法制體系中最為基本的法律關(guān)系。憲法關(guān)系和民事、刑事及行政法律關(guān)系一樣，首先是一種法律關(guān)系，同時，憲法關(guān)系與其他部門法律關(guān)系又有區(qū)別，這集中體現(xiàn)在憲法關(guān)系的基礎(chǔ)性地位上。與憲法的根本法地位和憲法調(diào)整的基本社會關(guān)系相適應(yīng)，憲法關(guān)系是所有法律關(guān)系體系中最為基本的一種，它確定了國家法治生活的根本范式。憲法關(guān)系的合理組織和良性運作是其他法律關(guān)

系形成和有效實現(xiàn)的基礎(chǔ)。③憲法關(guān)系以憲法規(guī)范為調(diào)整依據(jù)，是憲法規(guī)范的具體化和現(xiàn)實化。憲法規(guī)范是憲法關(guān)系產(chǎn)生的前提，沒有相應(yīng)的憲法規(guī)范，就不可能產(chǎn)生憲法關(guān)系。同時，憲法規(guī)范是相對靜止的，而具體的憲法關(guān)系則處于不斷發(fā)生、變更和消滅的過程之中，是憲法規(guī)范現(xiàn)實化、具體化的重要形式。④憲法關(guān)系既是憲法主體之間的靜態(tài)憲法聯(lián)系，也是憲法主體之間權(quán)利義務(wù)互動的方式。靜態(tài)憲法關(guān)系指的是憲法確定的憲法主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是建立、鞏固國家政治秩序的基礎(chǔ)。但真正具有生命活力的憲法關(guān)系并不僅限于靜態(tài)形式。憲法主體通過對自己享有的憲法權(quán)利的行使，對對方主體乃至整個社會都產(chǎn)生一定的法律作用。在這一過程中，憲法主體之間的權(quán)利或權(quán)力行為進行著不斷的磨合，正是這種磨合推動著每一項具體憲法關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。⑤憲法關(guān)系既是憲法主體之間的事實關(guān)系，也是憲法主體之間的價值關(guān)系。憲法關(guān)系的內(nèi)容都是客觀社會關(guān)系的反映，從本質(zhì)上講是一種事實關(guān)系。但立憲者在尊重社會運動基本規(guī)律的基礎(chǔ)上，在憲法中注入社會的價值標(biāo)準，并按照這一價值對社會政治關(guān)系進行調(diào)整。2．法律對社會秩序的維護表現(xiàn)為諸多方面，你認為主要的是哪些？答：我認為法律對社會秩序的維護主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）維護階級統(tǒng)治秩序法作為與國家相互聯(lián)系的一種重要統(tǒng)治手段，對于建立和維護階級統(tǒng)治秩序起著不可替代的作用。它把一個階級對另一個階級的控制合法化、制度化、具體化。一方面將統(tǒng)治的觸角延伸到社會各個層面，使統(tǒng)治階級的根本利益得到最大化的實現(xiàn)；另一方面又把階級沖突控制在統(tǒng)治秩序和社會存在所允許的范圍內(nèi)，從而保證階級統(tǒng)治能夠有條不紊地進行。（2）維護權(quán)力運行秩序法律是消滅專制主義、限制自由裁量、建立權(quán)力運行秩序的重要手段，其發(fā)揮作用主要體現(xiàn)為以下兩個方面：①明確公民的各項政治權(quán)利和自由，并加以有力的保障，確保國家政權(quán)的民主性質(zhì)。②法律要對國家權(quán)力系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)做出科學(xué)的安排，主要包括：規(guī)定各權(quán)力主體（各國家機關(guān)）之間的權(quán)限劃分以及相互之間的合作、協(xié)調(diào)與制約關(guān)系，各權(quán)力主體內(nèi)部的職權(quán)分配以及權(quán)力運行的程序機制等等。（3）維護經(jīng)濟秩序法對經(jīng)濟秩序的維護體現(xiàn)為使經(jīng)濟活動擺脫偶然性和任意性而獲得穩(wěn)定性及連續(xù)性。進入商品經(jīng)濟階段之后，社會生產(chǎn)力飛速發(fā)展，交換則成為商品實現(xiàn)價值的必經(jīng)途徑，經(jīng)濟形態(tài)日趨復(fù)雜，經(jīng)濟秩序?qū)Ψǖ囊蕾囆郧八从械卦鰪娏恕＿@方面的立法越來越細致，逐漸形成完備的體系，主要包括以下四個方面：①法律保護財產(chǎn)所有權(quán)；②對經(jīng)濟主體資格加以必要限制；③調(diào)控經(jīng)濟活動；④保障勞動者的生存條件。

（4）維護正常的社會生活秩序主要體現(xiàn)在：①確定權(quán)利義務(wù)界限，避免糾紛；②以文明的手段解決糾紛；③對社會基本安全加以特殊維護。（5）建立和維護國際政治經(jīng)濟新秩序在建立和維護國際政治經(jīng)濟新秩序中，法律往往既是各個國家在國際社會中彼此溝通、交流和理解的基本途徑和手段，同時又是各個國家在這種彼此的溝通、交流和理解之中所達到的對待和處理建立、維護國際政治經(jīng)濟新秩序的最低限度的共識的基本形式；既是具有最權(quán)威效力的建立和維護國際政治經(jīng)濟新秩序的各種觀念與措施的制度表達，又是可靠而公正的對侵害國際政治經(jīng)濟新秩序的行為有效的障礙排除機制。3．簡述民事訴訟中運用間接證據(jù)認定事實應(yīng)遵循的規(guī)則。答：（1）間接證據(jù)的概念根據(jù)證據(jù)與待證事實之間聯(lián)系的不同，可以把證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)。直接證據(jù)是指與待證的案件事實具有直接聯(lián)系，能夠單獨證明案件事實的證據(jù)。間接證據(jù)是指與待證的案件事實之間具有間接聯(lián)系，不能單獨證明案件事實，因而需要與其他證據(jù)結(jié)合起來才能證明案件事實的證據(jù)。（2）運用間接證據(jù)認定案件事實須遵循如下的證明規(guī)則：①各個間接證據(jù)本身必須真實可靠。間接證據(jù)的客觀真實性是正確運用推理的基礎(chǔ)。如果間接證據(jù)本身不可靠，當(dāng)然不可能做出正確的結(jié)論。要對收集到的間接證據(jù)逐一查證落實，查明每個間接證據(jù)的真實性和合法性，保證每個間接證據(jù)本身真實可靠。

②間接證據(jù)須具備一定的數(shù)量，并構(gòu)成完整的證據(jù)鏈條。間接證據(jù)之間以及間接證據(jù)與案件事實之間必須協(xié)調(diào)一致。所有間接證據(jù)要環(huán)環(huán)相扣，協(xié)調(diào)統(tǒng)一，互相印證，結(jié)合起來必須能夠形成一個完整的證明體系。③間接證據(jù)本身須具有一致性，相互之間不存在矛盾。所有查證屬實，準確可靠的間接證據(jù)結(jié)合起來，只能得出一個結(jié)論，證明一個唯一的事實，并且排除了其他一切可能性。三、案例分析（15分）詞曲作者A創(chuàng)作了一首歌曲，歌星B經(jīng)過A的許可在公開的演唱會上演唱了這首歌曲。唱片公司C同時經(jīng)過A和B的許可將B的演唱錄制下來并制成CD出版。夜總會D購得這張正版CD后未經(jīng)A、B、C的許可，也未向其支付報酬即在營業(yè)時間予以播放，請問D的行為是否構(gòu)成侵權(quán)？如果構(gòu)成，侵犯了何者的權(quán)利？答：（1）D的行為構(gòu)成了侵權(quán)。（2）D的行為侵犯了詞曲作者A的表演權(quán)。理由如下：①夜總會D播放CD的行為在著作權(quán)法上的性質(zhì)為“機械表演”，只有“表演權(quán)”這一專有權(quán)利能夠?qū)ζ浼右钥刂?。著作?quán)人有表演權(quán)，即公開表演作品以及各種手段公開播送作品的表演權(quán)利。夜總會只是獲得了CD的所有權(quán)，但是并未因此而獲得表演權(quán)，所以，夜總會未經(jīng)著作權(quán)人的同意而播放其作品，侵犯了其表演權(quán)。②表演者B享有表演者權(quán)，具體內(nèi)容是：表明身份權(quán)，保護形象不受歪曲的權(quán)利。財產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)在：對表演的現(xiàn)場直播權(quán)；對表演進行錄像的許可權(quán)；音像復(fù)制發(fā)行權(quán)和網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，夜總會播放該CD并未侵犯表演者的權(quán)利。

③唱片公司享有錄音錄錄像制作者權(quán)，具體包括：復(fù)制發(fā)行音像制品權(quán)許可權(quán)、出租音像制品權(quán)和通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，夜總會播放CD不侵害唱片公司的權(quán)利。四、論述題（每題25分，共75分）1．試論憲法規(guī)范的穩(wěn)定性與適應(yīng)性之間的辨證關(guān)系。答：憲法規(guī)范是指調(diào)整國家最基本、最重要的社會關(guān)系的各種規(guī)范的總和。憲法規(guī)范既須具有穩(wěn)定性也應(yīng)具有適應(yīng)性，兩者的辯證關(guān)系分析如下：（1）憲法規(guī)定的穩(wěn)定性憲法規(guī)范作為構(gòu)成憲法的基本要素，在社會生活中需要長期穩(wěn)定，不得輕易變動。由憲法規(guī)范的最高性價值所決定，憲法在調(diào)整社會生活中應(yīng)保持其內(nèi)容的合理性與運行程序的科學(xué)性。憲法規(guī)范穩(wěn)定性的意義主要在于：①憲法規(guī)范構(gòu)成一國法律規(guī)范體系的基礎(chǔ)，規(guī)范的穩(wěn)定性程度直接關(guān)系到法制統(tǒng)一的基礎(chǔ)。②憲法規(guī)范的穩(wěn)定直接關(guān)系到憲法秩序的穩(wěn)定。憲法秩序是整個法律秩序的基礎(chǔ)，穩(wěn)定的憲法規(guī)范為憲法秩序的發(fā)展提供了必要的基礎(chǔ)。③憲法規(guī)范的穩(wěn)定是樹立全社會憲法信仰的基本條件。作為民意的最高體現(xiàn)，憲法的長期穩(wěn)定對于社會成員樹立憲法信仰，形成憲法意志力，維護憲法尊嚴具有重要的意義。（2）憲法規(guī)范的適應(yīng)性憲法規(guī)范的適應(yīng)性，是指憲法規(guī)范本身的內(nèi)容要合理，要符合客觀

實際的要求。（3）憲法規(guī)范的穩(wěn)定性與適應(yīng)性的辯證關(guān)系①憲法規(guī)范的穩(wěn)定性是在憲法實踐中形成的客觀狀態(tài)，需要一定的客觀條件。為了保障其穩(wěn)定性，憲法規(guī)范本身的內(nèi)容要合理，要符合客觀實際的要求。憲法規(guī)范被確定為法律狀態(tài)后，要遵循嚴格的法律程序，保持運行過程的合法性。特別是憲法規(guī)范的穩(wěn)定性價值是在社會生活變革中實現(xiàn)的，需要從客觀上確立憲法規(guī)范穩(wěn)定性與適應(yīng)性之間相互作用的有效機制。②在憲政運作中，憲法規(guī)范的穩(wěn)定性價值并不是絕對的，它只具有相對性的意義，當(dāng)客觀現(xiàn)實情況發(fā)生變化，特別是憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實發(fā)生矛盾與沖突時，也有必要調(diào)整原有的憲法規(guī)范，賦予其新的內(nèi)容，以保持規(guī)范與現(xiàn)實之間的協(xié)調(diào)。就憲法實踐的具體過程而言，憲法規(guī)范的穩(wěn)定性與適應(yīng)性價值是并重的。穩(wěn)定性價值不能制約適應(yīng)性價值，同理，適應(yīng)性價值也不能損害穩(wěn)定性價值。在社會變革時期，當(dāng)規(guī)范與現(xiàn)實相互矛盾的時候，更要注意兩者的平衡?？傊?，在憲法與社會生活的相互聯(lián)系中，一方面需要維護憲法規(guī)范的穩(wěn)定性，另一方面也要強調(diào)憲法規(guī)范本身的現(xiàn)實適應(yīng)性。2．論述無獨立請求權(quán)第三人制度的內(nèi)在沖突與對策。答：（1）無獨立請求權(quán)的第三人的概念和特征①無獨立請求權(quán)的第三人，是對于已經(jīng)進行的訴訟，就其當(dāng)事人之間的訴訟標(biāo)的，雖然沒有獨立的請求權(quán)利，但是案件處理的結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，為了維護自己的利益參加到當(dāng)事人一方進行訴訟的人。

②無獨立請求權(quán)的第三人具有下列特征：a．對他人爭議的訴訟標(biāo)的沒有獨立的請求權(quán)。所謂沒有獨立的請求權(quán)，一般是指對本訴當(dāng)事人之間爭議的實體權(quán)利不能以實體權(quán)利人的資格提出新韻訴訟。b．案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，即案件的判決或調(diào)解結(jié)果可能導(dǎo)致其享有某種民事權(quán)利或承擔(dān)一定的義務(wù)。c．無獨立請求權(quán)的第三人具有獨立的訴訟地位，但卻不是完整意義上的當(dāng)事人，他既不是原告，又不是被告，是為維護目己合法權(quán)益麗參加訴訟的獨特的當(dāng)事人，有其獨立的訴訟地位。（2）無獨立請求權(quán)第三人制度的內(nèi)在沖突民事訴訟法第56條第2款：對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨立的請求權(quán)，但案件的結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)。最高人民法院《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干意見》（以下簡稱《意見》）第66條規(guī)定：在訴訟中，無獨立請求權(quán)的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，判決承擔(dān)責(zé)任的無獨立請求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴，但該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。我國無獨立請求權(quán)的第三人制度，存在許多矛盾，并由此導(dǎo)致了對于無獨立請求權(quán)的第三人的審判實踐的混亂。這些矛盾主要體現(xiàn)于以下幾個方面：①程序權(quán)利與實體權(quán)利之間的矛盾。在現(xiàn)代法治社會，獲得參加訴訟的權(quán)利被視為公民的一項基本權(quán)利?！妒澜缛藱?quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》等國際條約以及各國的憲法對之都作了相應(yīng)的規(guī)定。按照學(xué)者們的一般理解，無獨立請求權(quán)的第三人只是一種具有獨立地位

的訴訟參加人，而不是原告或者被告。無獨立請求權(quán)的第三人的特殊性，就在于其不具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。無獨立請求權(quán)的第三人只能通過支持一方當(dāng)事人的主張，實現(xiàn)維護自己的合法權(quán)益。他不能在被參加的一方當(dāng)事人之外提出獨立的訴訟請求和訴訟主張。而根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，人民法院又可以直接判決無獨立請求權(quán)的第三人承擔(dān)責(zé)任，這種規(guī)定和做法顯然違背了有可能受到裁判不利影響的人應(yīng)當(dāng)享有發(fā)表自己意見的權(quán)利的司法原則，也背離了實體法與程序法統(tǒng)一的要求。在這樣的背景下，《意見》賦予無獨立請求權(quán)的第三人享有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)，但又對無獨立請求權(quán)的第三人的訴訟權(quán)利作了較大的限制。②無獨立請求權(quán)的第三人的參訴方式與不告不理原則的矛盾與沖突。處分原則是民事訴訟法的基本原則。一般認為處分原則包括兩個方面的內(nèi)容：其一，當(dāng)事人對于其民事實體權(quán)利享有處分權(quán)；其二，當(dāng)事人對其民事訴訟權(quán)利享有處分權(quán)。當(dāng)然當(dāng)事人對自己民事實體權(quán)利和民事訴訟權(quán)利的處分，不能違反國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益。民事訴訟中的職權(quán)主義在無獨立請求權(quán)的第三人制度方面也有一定的體現(xiàn)。按現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的方式有兩種：其一，是法院依職權(quán)通知其參加訴訟；其二，是無獨立請求權(quán)的第三人自己申請參加。在第一種方式中，既沒有訴訟中的原被告對第三人的起訴，也沒有無獨立請求權(quán)的第三人對訴訟的原被告提起的訴訟。第三人參加訴訟完全是由法院依職權(quán)啟動的，在程序上違背了不告不理的原則。第二種方式從邏輯上確有存在的可能，因為按照一般的理解無獨立請求權(quán)的第三人既可以參加在原告一方，也可以參加在被告一方。但實踐中第三人參加訴訟的情形多為無獨立請求權(quán)的第三人承擔(dān)責(zé)任的情形。法律規(guī)定主要強調(diào)的是法院可以直接判令無獨立請求權(quán)的第三人承擔(dān)責(zé)任，而沒有規(guī)定直接判決無獨立請求權(quán)的第三人享有權(quán)

利。我們認為這決不是立法的疏忽，法律規(guī)定的內(nèi)容一定程度地反映了法律的政策和立法機關(guān)的價值趨向。這就使得法院依職權(quán)追加第三人成為無獨立請求權(quán)的第三人參訴的最為經(jīng)常、最為普遍的方式。這種立法模式與當(dāng)時我國經(jīng)濟體制、政治體制改革的進程密切關(guān)聯(lián)，但是在客觀上使當(dāng)事人的訴權(quán)與法院的審判權(quán)之間的關(guān)系失去平衡，訴權(quán)無法有效地約束審判權(quán)。再加上在訴訟程序的進行中，法律又沒有給予無獨立請求權(quán)的第三人以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，第三人在訴訟中也無法對法院予以約束。這不僅使法院追加第三人時有極大的任意性，也使法院對無獨立請求權(quán)的第三人的審判表現(xiàn)出較大隨意性。③無獨立請求權(quán)的第三人參訴理由的模糊性所導(dǎo)致的矛盾。民事訴訟法對無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的原因規(guī)定的十分簡略。對雙方當(dāng)事人的訴訟標(biāo)的，沒有獨立的請求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系。法律對何為與案件有法律上的利害關(guān)系，并沒有具體規(guī)定，完全交給法院自由裁量。民事訴訟理論界一般認為這種利害關(guān)系，是由第三人與原被告在實體法上的牽連關(guān)系所決定的。究竟何謂牽連，在我國目前缺乏立法上的明示和理論上的定論。因此對于哪些案件可以追加第三人，哪些案件不能追加第三人存在較大的爭議。對于訴的合并以及本訴與反訴之間的合并中所要求的牽連性，雖然模糊但法律為保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，對訴的合并設(shè)置了許多限制條件。而對于法院追加第三人，法律并未另外設(shè)置限制，也沒有給予無獨立請求權(quán)的第三人充分的訴訟權(quán)利。第三人無權(quán)提出管轄權(quán)異議，在一審中不僅對原被告之間的訴訟標(biāo)的不享有實體方面的處分權(quán)、抗辯權(quán)，而且對其與被參加人之間的法律關(guān)系，也不享有實體方面的處分權(quán)。法律僅在一審程序以后，附條件地給予其上訴的權(quán)利。而這種上訴權(quán)也是不充分的，這種上訴權(quán)以判決第三人承擔(dān)民事責(zé)任為前提。法律也沒有明確規(guī)定無獨立請求權(quán)的第三人上訴時的上訴的對象。

法律規(guī)定的模糊性加上制約條件的軟化，也進一步導(dǎo)致了追加無獨立請求權(quán)的第三人的任意。為此，最高人民法院《關(guān)于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》，對人民法院追加無獨立請求權(quán)的第三人作了較為嚴格的限制，規(guī)定對某些不負擔(dān)實體義務(wù)以及具有專屬管轄和約定仲裁的第三人不能追加為案件的第三人。這一規(guī)定雖然在一定程度上遏止了恣意追加無獨立請求權(quán)的第三人的現(xiàn)象，但并沒有從根本上解決問題。同時規(guī)定本身也存在較大的問題，規(guī)定中的限制追加無獨立請求權(quán)的第三人的條件，可以說大部分是法院審理的內(nèi)容，而不應(yīng)當(dāng)成為程序發(fā)生的前提。這與我們正在進行的以強化庭審功能為中心的民事審判方式改革的基本精神矛盾，不利于直接原則和言詞原則的實現(xiàn)。同時也有可能使某些本屬于可以合并審理的訴訟，不能合并審理，從而使法律規(guī)定的無獨立請求權(quán)的第三人制度的功能受到一定的減損。（3）完善的對策分析我國無獨立請求權(quán)第三人相當(dāng)一部分可以用訴的合并方式產(chǎn)生的“第三方當(dāng)事人”制度來處理，賦予第三人獨立的當(dāng)事人地位；而在訴訟一開始就不準備讓案外的第三人承擔(dān)民事責(zé)任或享有民事權(quán)利的案件，可以通過輔助參加的方式解決。用這一方法，把無獨立請求權(quán)第三人分解為獨立當(dāng)事人（筆者稱準獨立當(dāng)事人）和輔助參加人，并且準獨立當(dāng)事人之訴（第三人之訴）應(yīng)成為解決我國無獨立請求權(quán)第三人問題的主要方式。①準獨立第三人a．準獨立當(dāng)事人的適用范圍案件的處理結(jié)果同無獨立請求權(quán)第三人有法律上的利害關(guān)系，被視為無獨立請求權(quán)的本質(zhì)特征。

b．準獨立第三人之訴與本訴訟的合并及合并模型案外人與正在進行的訴訟有法律上利害關(guān)系時，當(dāng)事人一方向案外人或案外人向當(dāng)事人一方提起訴訟，可以使案外人以無獨立請求權(quán)第三人身份參加準獨立第三人已經(jīng)開始的訴訟中來，亦即第三人因為起訴或被訴而被引進已開始的訴訟。具體地說，第三人參加方式有：第一，本訴訟原告向第三人起訴；第二，本訴訟被告向第三人起訴；第三，由第三人向本訴的原告起訴；第四，第三人向本訴的被告起訴。依此參加方式，從第三人參加之訴形成時起，無獨立請求權(quán)第三人有狹義當(dāng)事人的訴訟地位，擁有完整的訴權(quán)。c．準獨立當(dāng)事人參加訴訟的實體要件第三方當(dāng)事人加入已開始的訴訟，無論是由第三人向本訴原告或被告起訴，還是由本訴原告、被告向第三人起訴，均因第三人與本訴判決結(jié)果有利害關(guān)系而參加訴訟。實體的利害關(guān)系如何，應(yīng)根據(jù)本訴原被告和第三人的舉證和法庭審理結(jié)果而定。法院根據(jù)合并兩訴審理結(jié)果，判決第三人承擔(dān)民事責(zé)任或獲得權(quán)利，是有程序正當(dāng)性保障的。不過，進一步分析，可以發(fā)現(xiàn)準獨立第三人以權(quán)利參加方式而獲得勝訴判決，或以義務(wù)參加方式而被判決承擔(dān)義務(wù)，其實體要件還是有規(guī)律可尋的。第一，權(quán)利參加的要件。準獨立第三人參加之訴與本訴的合并審理，以兩訴有法律上牽連關(guān)系為條件，這種牽連關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有這樣的邏輯前提：在本訴判決確定本訴原告對被告享有實體利益之前，另一法律關(guān)系中的當(dāng)事人（準獨立第三人）可以要求法院把這一實體利益判歸給自己。第二，義務(wù)參加的要件。義務(wù)參加人與本訴第三人一方的法律關(guān)系與本訴有牽連，法院判決第三人代替本訴被告對原告承擔(dān)全部或部分民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具備下列實體要件之一：

一是本訴判決確定本訴被告對原告承擔(dān)的實體責(zé)任，是第三人造成二是在本訴判決確定本訴被告對原告承擔(dān)民事責(zé)任時，被告可以同的。時在受訴法院對于另一法律關(guān)系中的當(dāng)事人（準獨立第三人）提出請求，要求其對自己承擔(dān)民事責(zé)任?？梢?，義務(wù)參加的條件比權(quán)利參加寬得多。d．準獨立第三人參加訴訟的結(jié)構(gòu)準獨立第三人介入本訴后，形成的當(dāng)事人結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜。準獨立第三人介人本訴，與本訴合并后，法院判決準獨立第三人直接向原告承擔(dān)義務(wù)或判決本訴當(dāng)事人向準第三人承擔(dān)民事責(zé)任，可形成三面“對立”關(guān)系的當(dāng)事人結(jié)構(gòu)。判決準第三人向原告或原告向準第三人承擔(dān)民事責(zé)任，準獨立第三人與原告要直接發(fā)生實體利益對立。這種對立關(guān)系相互依存，原告、被告或準獨立當(dāng)事人任何一方中止訴訟，法院對兩個訴訟的審理都要終止。這是因為準獨立當(dāng)事人之訴與本訴一方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系與本訴爭議的法律關(guān)系有牽連，與準獨立當(dāng)事人相牽連的本訴一方當(dāng)事人無論勝訴敗訴都影響第三人法律上的利益。三方當(dāng)事人一旦任一方當(dāng)事人離開訴訟，就無法在充分抗辯主張的基礎(chǔ)上合一作出公正的判決，人民法院也無法越過本訴讓準第三人向本訴原告，或判決本訴原告向準獨立第三人承擔(dān)責(zé)任。第三人之訴與本訴的牽連并非屬于必要共同訴訟中訴訟標(biāo)的需合一確定的情況，無需強制合并，只視當(dāng)事人是否引進第三人或第三人是否直接起訴而定，所以兩訴可以分開審理。這樣，并不存在對第三人利益保障不力而賦予其異議權(quán)的必要，相反為了避免訴拖延，損及本訴當(dāng)事人利益，還應(yīng)賦予本訴當(dāng)事人一方對第三人介入訴訟的異議權(quán)。所以，第三人和本訴當(dāng)事人之間形成的“多面對立關(guān)系”，是相對于

各方可以相互主張抗辯而言的，并不是絕對的。準獨立第三人盡管是完全的當(dāng)事人，但是在訴訟結(jié)構(gòu)中，仍然由于準獨立第三人之訴對于本訴的依附性和牽連性而使準獨立當(dāng)事人也有類似“輔助參加”之處：第一，引進第三人的一方當(dāng)事人敗訴并對原告為給付義務(wù)時，才可以判決第三人對本訴原告承擔(dān)民事責(zé)住。第二，原告與被告之間爭議事實的認定和雙方責(zé)任的確定，往往影響被告與第三人法律關(guān)系有效與否，而被告對原告、第三人對被告所負責(zé)任的確定，往往成為確認原告與第三人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及第三人應(yīng)對原告承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，如在連環(huán)購銷合同引起的訴訟中，只有確認被告、第三人分別在他們與原告、被告的爭議中負有向?qū)Ψ角鍍數(shù)呢?zé)任，才可直接判決第三人對原告承擔(dān)責(zé)任。②輔助參加人無獨立請求權(quán)第三人制度在分解出準獨立第三人后，可以保留它原有的含義。輔助參加人是真正意義上的“無獨立請求權(quán)的第三人”。如果人民法院在這種第三人參加訴訟伊始就不打算讓其承擔(dān)民事責(zé)任，而僅僅是為了使本案情況讓該第三人知悉，以便讓他同一方當(dāng)事人（主要是被告）一起抗辯和反駁原告的請求，就可在訴訟中通知該第三人參加訴訟。因為法院不得判決該第三人承擔(dān)責(zé)任，并不會對無獨立請求權(quán)第三人權(quán)利產(chǎn)生不利影響。讓該第三人輔助參加的目的，是要使本訴訟已發(fā)生的情況為第三人所知悉，并且在第三人所輔助的本訴一方當(dāng)事人（稱為主當(dāng)事人）向第三人提出獨立的訴訟請求時，該第三人不得對主當(dāng)事人主張本訴判決對其無拘束力，主當(dāng)事人卻可以以本訴判決對抗第三人的請求。此即輔助參加的效力。第三人輔助參加的作用就在于第三人參加訴訟產(chǎn)生“參加的效力”。在無獨立請求權(quán)第三人不知曉本訴已經(jīng)發(fā)生的情況下，人民法院可依職權(quán)通知該第三人參加訴訟，如果人民法院未

依職權(quán)通知，而本訴訟當(dāng)事人一方希望本訴訟判決在他與該第三人之間產(chǎn)生約束力，就有義務(wù)進行“訴訟告知”，亦即由其通知第三人參加訴訟。同時，在該第三人知悉訴訟已發(fā)生的情況下，可主動申請參加訴訟，以維護自己的利益。這種“輔助參加”的第三人是名符其實的無獨立請求權(quán)的第三人。他只能站在所輔助主當(dāng)事人一方進行訴訟。雖然輔助參加人可提供證據(jù)，但所權(quán)。盡管如此，輔助參加對于本訴當(dāng)事人和輔助參加人的利益要產(chǎn)生影響。例如甲某因出國學(xué)習(xí)，將一架價值兩萬余元的鋼琴委托朋友代管，后被丙借去使用，并損壞。甲某回國后對乙提起訴訟，請求賠償損失。如果丙不參加訴訟，乙未對丙作訴訟告知，人民法院也未通知其參訴，判決的結(jié)果是乙敗訴，那么乙可能要對丙另行提起訴訟。在本訴中由于丙未參加舉證和抗辯，某些有利于乙和丙的事實，如鋼琴本身有問題，只有在使用中才能發(fā)現(xiàn)等事實，在丙不參加訴訟的情況下，就不能在本訴中提出這個抗辯事實，就有可能使乙承擔(dān)較多的損失賠償額。在乙不對丙為訴訟告知的情況下，本訴判決不對丙有任何拘束力，乙要求丙承擔(dān)上述判決中確定的賠償額不一定能得到全部滿足。丙未參加訴訟，歸因于乙未進行訴訟告知。該判決認定的事實也不能被乙直接用作對抗丙的根據(jù)。所以在承認準獨立第三人的同時，也承認輔助參加地位的無獨立請求權(quán)的第三人的類型，并不是沒有任何意義的。如果由于主客觀因素不能在一個訴訟中把第三人引進來，以解決兩個相關(guān)糾紛，就只有通過“參加的效力”作用，讓第三人成為真正的無獨立請求權(quán)第三人，讓其輔助本訴一方當(dāng)事人參加訴訟。如在被法院通知參加或被本訴當(dāng)事人一方為訴訟告知后，被告知者仍拒不參加的，仍產(chǎn)生參加的效力。同時，承認輔助參加地位的無獨立請求權(quán)第三人的存在，也賦予了本訴當(dāng)事人或第三人訴權(quán)行使的選擇性和自由性。在本訴當(dāng)事人的主當(dāng)事人出于管轄權(quán)等因素的考慮，希望與輔助參加人在不受本訴牽連，在

本訴之外獨立提起一個訴訟時，就可以看出輔助參加制度在很大程度上是為保護主當(dāng)事人的需要而設(shè)立的。但依原告就被告的管轄原則，第三人也可能寧愿在其所在地的法院再訴訟一次。正是由于我國現(xiàn)行無獨立請求權(quán)第三人制度中管轄因素有這么重要，一旦人民法院有權(quán)通過追加無獨立請求權(quán)第三人，并可判決其承擔(dān)責(zé)任但又不給予其應(yīng)有的當(dāng)事人地位時，其弊端就顯露出來。所以，把準獨立第三人從無獨立請求權(quán)的第三人中分解出去，并保留真正意義的無獨立請求權(quán)第三人——輔助參加人，是比較合理的民事訴訟立法選擇。以民事之訴為前提，賦予第三人以更多的程序保障和獨立的訴訟主體地位，是重構(gòu)我國無獨立請求權(quán)第三人制度的必經(jīng)之途。3．論述禁止反悔原則。答：（1）禁止反悔原則的概念通常所稱的禁止反悔原則，是指專利法上的審批過程禁反言。是專利侵權(quán)訴訟中的一種法律規(guī)則，其含義是，專利權(quán)人如果在專利審批（包括專利申請的審查過程或者專利授權(quán)后的無效、異議、再審程序）過程中，為了滿足法定授權(quán)要求而對權(quán)利要求的范圍進行了限縮（如限制性的修改或解釋），則在主張專利權(quán)時，不得將通過該限縮而放棄的內(nèi)容納入專利權(quán)的保護范圍。（2）禁止反悔原則的適用意義權(quán)利要求界定專利權(quán)保護范圍的邊界，社會公眾（特別是專利權(quán)人的競爭對手）根據(jù)權(quán)利要求的記載評估自己行為是否會構(gòu)成專利侵權(quán)。由于等同侵權(quán)將專利權(quán)的保護范圍延伸到權(quán)利要求字面含義之外，社會公眾根據(jù)權(quán)利要求的記載評估自己行為是否會構(gòu)成專利侵權(quán)的確定性就會降低，權(quán)利要求的公眾告示功能就會受到一定的影響，禁止反悔原則

的作用就在于將等同侵權(quán)的適用限定在一個恰當(dāng)?shù)姆秶源_保權(quán)利要求的公眾告示功能。（3）禁止反悔原則的適用在司法實踐中，禁止反悔原則和捐獻原則一樣，一般是作為對等同原則的限制性規(guī)則來適用的。該原則禁止專利權(quán)人（或其他有權(quán)主張專利權(quán)者）對通過審查過程中為了獲得授權(quán)而放棄的內(nèi)容適用等同原則。其宗旨在于防止專利權(quán)人采取出爾反爾的策略，即在審查過程中為了容易地獲得專利權(quán)而對專利保護范圍進行各種限制性的修改或解釋，或者強調(diào)某個技術(shù)特征的重要性，在授權(quán)之后的侵權(quán)訴訟中又試圖取消這些限縮或者聲稱該技術(shù)特征可有可無，以圖應(yīng)用等同原則來覆蓋被控侵權(quán)物。（4）我國法律規(guī)定在中國，2010年1月1日實行的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條對禁止反悔原則作出了規(guī)定：“專利申請人、專利權(quán)人在專利授權(quán)或者無效宣告程序中，通過對權(quán)利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術(shù)方案，權(quán)利人在侵犯專利權(quán)糾紛案件中又將其納入專利權(quán)保護范圍的，人民法院不予支持?！?/p>

2008年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼815）考研真題北京郵電大學(xué)2008年碩士研究生入學(xué)考試試題考試科目：法學(xué)綜合A卷一、簡答題（每題15分，共90分）1．在中國的立法過程中，曾經(jīng)移植了大量的外國法，請簡要回答在法律移植中應(yīng)注意哪些問題。2．為什么對馳名商標(biāo)的保護延及不相同和不相近似的商品和服務(wù)，而對一般商標(biāo)的保護只限于相同和相近似的商品和服務(wù)？3．簡要回答對于盜版軟件最終用戶的歸責(zé)原則？其是否適用民法歸責(zé)上的善意第三人原則？4．何謂人權(quán)？試析人權(quán)入憲的意義？5．憲法的一般原則6．民事訴權(quán)與民事訴訟權(quán)利的關(guān)系二、論述題（每題30分，共60分）1．論述正義與法律的相互作用2．試述民事訴訟中提供證據(jù)的責(zé)任與證明責(zé)任之間的區(qū)別與聯(lián)系2008年北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)綜合（代碼815）考研真題及詳解北京郵電大學(xué)2008年碩士研究生入學(xué)考試試題考試科目：法學(xué)綜合A卷一、簡答題（每題15分，共90分）1．在中國的立法過程中，曾經(jīng)移植了大量的外國法，請簡要回答在法律移植中應(yīng)注意哪些問題。答：法律移植是指特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家（或地區(qū)）。它所表達的基本意思是：在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律（包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等），使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。法律移植的范圍，一是外國的法律，二是國際法律和慣例，通稱國外法。為了促進法律的健康發(fā)展，在法律移植的過程中必須注意以下方面：（1）要注意國外法（供體）與本國法（受體）之間的同構(gòu)性和兼容性，要對受體進行必要的機理調(diào)適，以防止移植之后出現(xiàn)被移植的組織或器官變異。（2）要注意外來法律的本土化，即用本國法去同化和整合國外法。法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值與一般意識形態(tài)與觀念的集中體現(xiàn)。任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。（3）要注意法律移植的優(yōu)選性。法律移植如同引進技術(shù)和設(shè)備，必須采用優(yōu)選法。世界上有許多國家的法律可資借鑒，這就有一個選擇移植對象的問題，只有優(yōu)中選優(yōu)，移植過來的法律才可能是最成熟、最先進、最實用的法律。但這種優(yōu)選法的適用必須立足于本國、本社會的現(xiàn)實國情。（4）要注意法律移植的超前性。移植國外法，無論是某一國家的法律，還是國際法和國際慣例，都要面向未來，面向現(xiàn)代化，前瞻世界法律發(fā)展的趨勢。移植的時候，要對外來法進行必要的改進，這樣才能保持本國法的穩(wěn)定性和進步性。要做到以上諸方面，前提是對外國法和國際法開展比較研究，對被移植的法律有充分了解和深刻理解，有科學(xué)的鑒別和真實的評價，有在此基礎(chǔ)上的能動設(shè)定和理性選擇。2．為什么對馳名商標(biāo)的保護延及不相同和不相近似的商品和服務(wù)，而對一般商標(biāo)的保護只限于相同和相近似的商品和服務(wù)？答：馳名商標(biāo)的保護與一般商標(biāo)的保護不同，馳名商標(biāo)保護的特征在于特殊保護。“特殊”體現(xiàn)在：如果是注冊的馳名商標(biāo)，商品或服務(wù)的范圍可擴大到不相同或不類似的商品或服務(wù)上，即跨類保護，標(biāo)志的范圍可延伸到商標(biāo)外的其他商業(yè)標(biāo)志。相比之下，普通商標(biāo)的保護范圍以核準注冊的標(biāo)志和核定使用的商品或服務(wù)為限。如果是未注冊的馳名商標(biāo)，特殊保護體現(xiàn)為給予注冊商標(biāo)同樣的保護。馳名商標(biāo)是指經(jīng)過長期使用，在市場上享有較高信譽并為公眾熟知的商標(biāo)。與普通商標(biāo)相比，馳名商標(biāo)有兩個特點：（1）具有較強的認知功能。識別和區(qū)分不同來源的商品是商標(biāo)的基

本功能。馳名商標(biāo)與其商品或服務(wù)之間的聯(lián)系非常緊密，它所產(chǎn)生的認牌購物”、顧客吸引力”的作用能夠轉(zhuǎn)化為巨大的經(jīng)濟效益。（2）商品質(zhì)量恒定、優(yōu)良。馳名商標(biāo)商品或服務(wù)的質(zhì)量盡管有檔次和價格的差異，但其質(zhì)量水平都能保持連續(xù)性、穩(wěn)定性、可靠性。對消費者來說，馳名商標(biāo)即意味著可靠的商品質(zhì)量和良好的企業(yè)聲譽。就某個商標(biāo)而言，給予保護的范圍究竟多寬，是跨類保護還是全類保護，是限于商標(biāo)還是擴展到其他商業(yè)標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)依該商標(biāo)的顯著性以及馳名程度而定。影響力強的商標(biāo)要比影響力弱的商標(biāo)獲得的保護更多。一個商標(biāo)的顯著性越強或影響力越大，該商標(biāo)受侵害的可能性也越大，因而，法律保護該商標(biāo)免受混淆或淡化的可能件就越大。3．簡要回答對于盜版軟件最終用戶的歸責(zé)原則？其是否適用民法歸責(zé)上的善意第三人原則？答：“最終用戶”，是指不以軟件產(chǎn)品作為母本進行翻錄、翻刻和復(fù)制發(fā)行的使用者。用戶的行為包括“取得”和“使用”。這里的“取得”包括借用、租用及購買。這里的“使用”則有兩重含義，即功能性使用（運行軟件達到一定的結(jié)果）和著作權(quán)法上的使用（復(fù)制、修改等）。（1）盜版軟件最終用戶的歸責(zé)原則歸責(zé)原則是指在加害行為人的行為致他人損害發(fā)生之后，據(jù)以確定責(zé)任有何方承擔(dān)的原則。在我國，侵權(quán)的歸責(zé)原則有兩種：過錯歸責(zé)原則、無過錯歸責(zé)原則。《計算機軟件保護條例》第三十條：軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制品。如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)

制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失的，復(fù)制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費用后繼續(xù)使用。根據(jù)上述規(guī)定，盜版軟件最終用戶的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)分情況。①停止侵害的責(zé)任，適用無過責(zé)任。根據(jù)《計算機軟件保護條例》第三十條的規(guī)定。無論盜版軟件最終用戶是否存在過錯，都應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該復(fù)制品，因而停止侵害的責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則。②賠償損失的責(zé)任，適用過錯責(zé)任原則。根據(jù)《計算機軟件保護條例》第三十條的規(guī)定：軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；也就是如果盜版軟件的最終用戶，對于盜版軟件的使用沒有過錯的，不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。換言之。如果其明知是盜版的軟件或者應(yīng)當(dāng)知道此為盜版的軟件而使用的，那么最終使用人是要承擔(dān)賠償責(zé)任的。（2）關(guān)于歸責(zé)中的善意第三人原則的適用因為根據(jù)《計算機軟件保護條例》規(guī)定，盜版軟件最終用戶的歸責(zé)原則分為兩種，因而善意第三人原則的適用也應(yīng)分情況：①對于停止侵害的責(zé)任不適用善意第三人原則。根據(jù)《計算機軟件保護條例》第三十條的規(guī)定，即使最終使用人不知道該軟件是盜版的，其也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止使用和銷毀的責(zé)任，因而不能不適用善意第三人保護的問題。②損失賠償責(zé)任適用善意第三人原則，根據(jù)《計算機軟件保護條例》第三十條的規(guī)定，如果最終使用人不知道該軟件屬于侵權(quán)軟件，也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道這是一款侵權(quán)軟件，那么最終使用人不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。換言之，侵權(quán)的善意第三人不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。③最終使用人不因善意而取得軟件的所有權(quán)。根據(jù)《計算機軟件保

護條例》第三十條的規(guī)定，軟件最終使用人要停止盜版軟件的使用，并且銷毀盜版軟件，因而其并不獲得盜版軟件的所有權(quán)，其持有屬于非法持有。4．何謂人權(quán)？試析人權(quán)入憲的意義？答：（1）人權(quán)的概念人權(quán)是指作為一個人所應(yīng)該享有的權(quán)利，是一個人為滿足其生存和發(fā)展需要而應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。它包含幾層意思：①發(fā)現(xiàn)人自身的正當(dāng)性是人類文明演進到一定階段的產(chǎn)物，與特定的人類政治文明類型相關(guān)，人權(quán)的理念并不是為一切文明類型所具有。②在特定的文明類型中，人權(quán)的思想既可能導(dǎo)源于人的生物性的判斷，也可能導(dǎo)源于對人的社會性認知，但是，人權(quán)的性質(zhì)在本源上與國家無關(guān)，與國家的承認與否無關(guān)。③與人的社會性相聯(lián)系，人權(quán)不是一個單向度的概念，而是一組關(guān)系的概念，其主要對應(yīng)物是國家的公共權(quán)力。正是在這一點上，人權(quán)概念與國家權(quán)力有著直接的聯(lián)系。④從當(dāng)代人權(quán)理論發(fā)展和人權(quán)實踐來看，人權(quán)已不只是一個與生命體有關(guān)的概念，而且也包納了“類個體”的基本權(quán)利。（2）人權(quán)入憲的意義人權(quán)入憲具有重大的意義，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：①人權(quán)入憲對于保障人權(quán)事業(yè)的意義人權(quán)入憲，是保障人權(quán)的必然要求。以憲法這樣的根本大法的形式來明文規(guī)定尊重和保障人權(quán)，宣布這些權(quán)利保障不受侵犯，是防范國家

機關(guān)的越權(quán)、濫權(quán)、專橫的有效措施之一。這是必須通過憲法這樣的根本法對其加以明示的宣布和規(guī)定的。②人權(quán)入憲對于民主憲政的意義隨著人權(quán)概念入憲，人權(quán)保障的法律體系將更加完善，相關(guān)法律將作相應(yīng)的修改和完善，同時還將增加一些新的法律、法規(guī)。與人權(quán)有關(guān)的社會問題將得到更為妥善的處理，國家和全社會將從維護、貫徹根本大法的高度，積極妥善處理社會焦點、熱點問題，切實維護和保障社會公眾的合法權(quán)益。人權(quán)保障的相關(guān)機構(gòu)將逐步設(shè)立和加強，使人權(quán)發(fā)展有組織保障。國家將不斷提高全民族的人權(quán)素質(zhì)，全民人權(quán)意識將進一步增強，維權(quán)活動將促進人權(quán)發(fā)展。③人權(quán)入憲對于私法、執(zhí)法實踐的意義人權(quán)概念入憲，對司法工作尤其是檢察工作提出了更高更新的要求。必須堅持實體法和程序法并重的觀念，嚴格遵循“懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事責(zé)任追究”的刑事訴訟法的基本原則，嚴格遵循刑事訴訟法的各項規(guī)定。切實保障訴訟當(dāng)事人的權(quán)利。依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督，對侵犯訴訟當(dāng)事人權(quán)利的行為予以糾正。嚴厲打擊侵犯公民人身權(quán)力、民主權(quán)利犯罪，嚴肅查辦國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)侵犯公民人身權(quán)力和民主權(quán)利的非法拘禁、非法搜查、刑訊逼供、暴力取證、虐待被監(jiān)管人員、報復(fù)陷害、破壞選舉等職務(wù)犯罪，切實維護憲法尊重和保障人權(quán)的原則，維護憲法的尊嚴。④人權(quán)入憲對于社會發(fā)展的意義人權(quán)入憲，符合中國當(dāng)代的實際和世界發(fā)展的潮流。能夠充分的享有人權(quán)是社會進步、文明的一個重大標(biāo)志。同樣是我國建設(shè)、改革、發(fā)展的重要目標(biāo)。把“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，反應(yīng)了當(dāng)前國家改革、社會發(fā)展的迫切需要?？梢哉f直到人權(quán)入憲，中國的憲法才真正意

義上得到了全面的完善，“人權(quán)”也終于從“主義”的神壇上走了下來，成為了根本大法中的一部分，成為了我們觸手可及的權(quán)利。5．憲法的一般原則。答：憲法本身貫徹的原則中也有基本原則與一般原則之分。憲法的基本原則是憲法所調(diào)整的社會關(guān)系中某個領(lǐng)域的最高準則，是指人們在制定和實施憲法過程中必須遵循的最基本的準則，是貫穿立憲和行憲的基本精神。因而具有最高性的特點。憲法的一般原則則是憲法基本原則的具體化，是憲法基本原則與各國國情和具體歷史條件相結(jié)合的產(chǎn)物。憲法的一般原則主要有人民主權(quán)原則、基本人權(quán)原則、權(quán)力制約原則和法治原則，這四大基本原則構(gòu)成了憲法內(nèi)在精神的統(tǒng)一體，成為現(xiàn)代民主憲政體制的基本支柱。具體說來，人民主權(quán)是邏輯起點，基本人權(quán)是終極目的，權(quán)力制約是基本手段，法治是根本保障。（1）人民主權(quán)原則。主權(quán)是一個國家固有的自主處理國內(nèi)事務(wù)和國際事務(wù)的最高權(quán)力，不受他國干涉或限制。資本主義國家的憲法只有在理論上標(biāo)榜人民主權(quán)，但實際上廣大人民并沒有真正享有主權(quán)，資產(chǎn)階級才真正享有主權(quán)。資產(chǎn)階級憲法標(biāo)榜“人民主權(quán)”是用以欺騙群眾緩和階級矛盾。社會主義國家的憲法貫徹人民主權(quán)原則是真實的。由于社會主義國家政權(quán)是掌握在人民手中，所以人民主權(quán)原則才能真正實現(xiàn)。（2）基本人權(quán)原則。人權(quán)是指人人都有與生俱來的自由和平等權(quán)利，人權(quán)既不能被剝奪也不能被讓與。資產(chǎn)階級在反封建斗爭中高舉人權(quán)旗幟，有進步性，但資產(chǎn)階級在取得政權(quán)之后，雖然在憲法中一般都抽象地肯定基本人權(quán)原則，但資本主義國家的憲法是維護資產(chǎn)階級的根本利益，所以他們宣布的人權(quán)核心是保護資產(chǎn)階級階級利益，社會主義國家把基本人權(quán)作為一項重要的憲法原則，它主要公國公民的基本權(quán)利

來具體反映人權(quán)的內(nèi)容，社會主義國家對人權(quán)的保護是真實的。（3）法治原則。資產(chǎn)階級憲法規(guī)定法治原則，但資產(chǎn)階級國家的法律是資產(chǎn)階級意志的表現(xiàn)，因此資本主義法治原則有它的階級局限性。社會主義國家以實行法治作為憲法的基本原則，雖然從形式上看，社會主義憲法與資產(chǎn)階級憲法似乎沒有差別，但實質(zhì)上看二者有著根本的差別。（4）權(quán)力制衡原則。它是資產(chǎn)階級國家實性的一項原則。馬克思主義認為，國家權(quán)利是統(tǒng)一不可分的，三權(quán)分立制度具有欺騙性，社會主義國家實性民主集中制的人民代表大會制度。立法、行政、司法之間不是“三權(quán)分立”的關(guān)系，而是表現(xiàn)為國家權(quán)力都從屬于人民代表機關(guān)。6．民事訴權(quán)與民事訴訟權(quán)利的關(guān)系。答：訴權(quán)是當(dāng)事人在其民事權(quán)益受到侵犯，或與他人發(fā)生爭議時，請求法院行使審判權(quán)解決民事糾紛或保護民事權(quán)益的基本權(quán)利。它不同于訴訟中當(dāng)事人所享有的各種具體的訴訟權(quán)利。二者的既有聯(lián)系，又有區(qū)別，主要表現(xiàn)在：（1）民事訴權(quán)與民事訴訟權(quán)利的聯(lián)系民事訴權(quán)與民事訴訟權(quán)利的聯(lián)系主要表現(xiàn)在兩個方面：①民事訴權(quán)是民事訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)，民事訴權(quán)決定民事訴訟權(quán)利；②民事訴訟權(quán)利由民事訴權(quán)派生，以民事訴權(quán)為核心，是民事訴權(quán)在各個不同訴訟階段的不同表現(xiàn)形態(tài)。（2）民事訴權(quán)與民事訴訟權(quán)利的區(qū)別①民事訴權(quán)具有程序含義與實體含義兩個方面的內(nèi)容；而民事訴訟

權(quán)利則僅具有程序含義，是指訴訟法律關(guān)系主體為一定行為的可能性。②民事訴權(quán)產(chǎn)生于當(dāng)事人民事權(quán)益受到侵犯或發(fā)生爭執(zhí)之時，先于訴訟開始；而民事訴訟權(quán)利則產(chǎn)生于訴訟程序開始之后，存在于民事訴訟過程中。③民事訴權(quán)的主體限于當(dāng)事人；而民事訴訟權(quán)利的主體則較為廣泛。二、論述題（每題30分，共60分）1．論述正義與法律的相互作用。答：正義是一個古老而又常新的概念。在中文里，正義即公正、公平、公道。西文中的正義一詞源自荷馬史詩中的dike和themis。現(xiàn)代社會正義的基本底線是建立在尊重人的尊嚴之上的，它的基本內(nèi)容是人權(quán)。正義與法律之間相互作用體現(xiàn)在：（1）正義對法律的進化有極大的推動作用法律進化是在一定的社會中實現(xiàn)的，社會對法律的推進主要是通過正義得以實現(xiàn)的。社會進化的主要表現(xiàn)之一就是人的素質(zhì)的提高（應(yīng)當(dāng)拋棄片面的物質(zhì)主義的發(fā)展觀），正義觀的改善和進步是人的發(fā)展的重要方面，正是人的素質(zhì)（包括正義觀）的改善促進了法律的發(fā)展。法律的形式方面和實質(zhì)方面的進步都離不開正義的推動，主要表現(xiàn)在：①正義推動了法律精神的進化。法律精神進化的主要動力在正義。正是正義推動了法律內(nèi)在價值的轉(zhuǎn)換：由前現(xiàn)代的特權(quán)、壓制、國家本位走向現(xiàn)代的平等、自由、個人本位（人權(quán)）。自由、平等、權(quán)利的精神家園正是正義。②正義促進了法律地位的提高。法律在社會控制系統(tǒng)中的地位大致

有兩種形態(tài)：人治型和法治型。在人治社會中，法律的控制能力不足，它從屬于統(tǒng)治者的權(quán)力意志；在法治社會中，統(tǒng)治者的權(quán)力意志服從法律，正是正義觀念推進了法律由人治型向法治型轉(zhuǎn)換。③正義推動了法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完善。這里最突出的表現(xiàn)是控權(quán)立法的產(chǎn)生與完備。正是在正義的推動下，法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大的變化，使法律更適合于保障人權(quán)和防治弊害。首先，正義觀推動了憲法的產(chǎn)生。其次，正義推動了控權(quán)行政法的產(chǎn)生與完善。再次，正義推動了程序法的質(zhì)與量的提高。最后，正義催生了專門針對國家機關(guān)和政治大人物的訴訟形式：憲法訴訟和行政訴訟，用