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第五章法的歷史開展教學(xué)目的:了解法的產(chǎn)生原因,了解不同類型的法;了解法系、大陸法系與英美法系;理解法律開展的途徑與方式,運用法律開展的理論正確分析中國法制現(xiàn)代化進程的曲折性。教學(xué)重點:大陸法系與英美法系的特點。法律開展的方式及不同方式對我國法律開展的借鑒意義。教學(xué)難點:不同法律開展方式及其對我國法律開展的借鑒意義。教學(xué)手段:多媒體學(xué)時分配:理論學(xué)時4學(xué)時第一節(jié)法的起源一、原始社會概況〔一〕原始社會的生產(chǎn)力水平與組織結(jié)構(gòu)原始社會是人類歷史開展的早期階段。沒有國家,也沒有法律。首先,生產(chǎn)力水平難以為法律的存在提供經(jīng)濟根底。其次,沒有給法律的存在提供權(quán)力根底?!捕吃忌鐣男袨闃?biāo)準(zhǔn)任何社會都需要有人所共同遵守的行為標(biāo)準(zhǔn),從而為人們的行為提供模式、規(guī)定界限,以協(xié)調(diào)人們之間的關(guān)系,確定社會生產(chǎn)和生活所必要的秩序。行為標(biāo)準(zhǔn)是社會調(diào)整的主要依據(jù)。原始社會是一種“有秩序的無政府狀態(tài)〞,存在自己的社會組織,有自己的社會標(biāo)準(zhǔn)——原始習(xí)慣。原始人在長期共同生產(chǎn)和生活中自然形成的、世代相傳的共同遵守的各種行為規(guī)那么,統(tǒng)稱為原始習(xí)慣。原始習(xí)慣對全體氏族成員具有普遍約束力,氏族成員的沖突和糾紛大都通過原始習(xí)慣予以解決。二、法的起源的一般規(guī)律〔一〕法的起源的根本原因是社會生產(chǎn)力的開展。〔二〕法律對人們行為從個別調(diào)整開展成為標(biāo)準(zhǔn)性調(diào)整?!踩撤ǖ钠鹪唇?jīng)歷了從氏族習(xí)慣到習(xí)慣法,再到成文法的開展過程?!菜摹撤ǖ钠鹪催^程受到宗教標(biāo)準(zhǔn)和道德標(biāo)準(zhǔn)的深刻影響在國家逐步產(chǎn)生的同時,原始習(xí)慣開始轉(zhuǎn)變?yōu)閷γ總€氏族成員都有約束力的、并且具有特殊強制力的習(xí)慣法,以團結(jié)全體氏族社會的成員,維護社會的存在和開展,對違犯習(xí)慣法者采取特殊的強制措施。這種由習(xí)慣到習(xí)慣法的轉(zhuǎn)變是質(zhì)的飛躍,標(biāo)志著法的產(chǎn)生。習(xí)慣法是取得國家意志、由國家認(rèn)可為法律的人們在生產(chǎn)和生活中約定俗成的行為標(biāo)準(zhǔn)的總和。隨著社會的進一步推進,法律科學(xué)的進一步開展,習(xí)慣法又開展為國家進行的廣泛立法,出現(xiàn)了更為完善的法律形式----成文法。最早的成文法如古羅馬的《十二表法》和古巴比倫的《漢謨拉比法典》等,大都是習(xí)慣法的記載;以后,就不限于對已形成的習(xí)慣法的記載,而是有預(yù)見性地制定新的法律標(biāo)準(zhǔn),因而具有更大的自覺性。生產(chǎn)力和社會分工的開展,產(chǎn)生了私有制、階級和國家,法也就產(chǎn)生了。國家與法都是社會矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物。法的起源的從氏族習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法的演變和開展過程,同時也就是一個對人們行為從個別調(diào)整到標(biāo)準(zhǔn)性調(diào)整的過程,是由自發(fā)形成的標(biāo)準(zhǔn)到自覺制定或認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)的過程。第二節(jié)法的歷史類型一、法的歷史類型的概念法的歷史類型是依據(jù)法所賴以存在的經(jīng)濟根底及其表達的國家意志的性質(zhì)的不同而對各種社會的法律制度所做的分類。法的歷史類型是與社會形態(tài)相聯(lián)系的概念。按照劃分法的歷史類型的標(biāo)準(zhǔn),法律開展史上曾先后產(chǎn)生過四種類型的法律制度,即,奴隸制的、封建制的、資本主義的和社會主義的法律制度。二、古代法律制度奴隸制的法律制度奴隸制的法律制度是人類歷史上最早出現(xiàn)的剝削階級類型的法,是隨著私有制、階級和國家的出現(xiàn),在氏族制度的廢墟上建立起來的。奴隸制的法律制度具有如下重要特征:〔一〕
否認(rèn)奴隸的法律人格,公開確認(rèn)對奴隸的人身占有;〔二〕
懲罰方式極其殘酷,帶有任意性;〔三〕
在自由民內(nèi)部實行等級劃分;〔四〕
奴隸制法明顯帶有原始習(xí)慣的某些剩余。封建制的法律制度
大多數(shù)封建制法是在奴隸制崩潰之后建立起來的。由于受特定歷史條件影響,也有一些封建制法是由處于氏族社會末期的民族在征服了實行奴隸制的地區(qū)之后,為適應(yīng)所統(tǒng)治地域的社會生活條件而建立。
封建制的法律制度具有如下四個重要特征:肯定人身依附關(guān)系、封建等級森嚴(yán)、維護專制王權(quán)和刑罰嚴(yán)酷、野蠻擅斷。三、近、現(xiàn)代資本主義法律制度資本主義法通過資產(chǎn)階級革命最終確立。資本主義法律制度以資本主義私有制關(guān)系為根底,所表達的國家意志來自于占社會少數(shù)的資本家階級,屬于剝削者類型的法。資本主義法律制度又是在資本主義的市場經(jīng)濟和民主政治條件下存在和運行的,是近、現(xiàn)代法律文明的一種形態(tài),其奉行的許多原那么也就明顯不同于古代法律制度。資本主義法律制度的原那么〔一〕私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原那么首次出現(xiàn)在1789年法國《人權(quán)宣言》:“財產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利,除非當(dāng)合法認(rèn)定的公共需要所顯然必需時,且在公平而預(yù)先賠償?shù)臈l件下,任何人的財產(chǎn)不得受到剝奪。〞〔二〕契約自由原那么資本主義法律制度首次把契約自由上升為調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系的根本原那么。它意味著成認(rèn)一切人都具有獨立的法律人格,具有平等的法律地位,可以在法律所界定的廣闊領(lǐng)域中自主地處分自己的利益和權(quán)利,并在交往各方達成合意的條件下建立或改變彼此間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。這一原那么是市場經(jīng)濟關(guān)系本質(zhì)要求在法律上的表達??梢哉f,契約自由原那么不僅為重新安排和調(diào)整經(jīng)濟生活提供了新的準(zhǔn)那么,也由此而對整個社會生活的重新安排和調(diào)整提供了參照,從而,現(xiàn)代文明、現(xiàn)代法制的第一種形態(tài)——資本主義文明和法制才能得以確立?!踩撤擅媲叭巳似降仍敲捶擅媲叭巳似降仍敲醋罡镜木裼腥c:第一,所有自然人的法律人格〔權(quán)利能力〕一律平等。第二,所有公民都具有平等的根本法律地位。第三,法律平等地對待同樣的行為。法律面前人人平等原那么確實立,是人類社會從古代法律制度進入現(xiàn)代法律制度最主要的標(biāo)志,是等級社會和專制國家的死亡宣告,因而具有劃時代的意義。此外,資本主義法律制度還有人民主權(quán)、法律至上、有限政府、分權(quán)制衡、普選代議制等許多重要原那么。
四、社會主義法社會主義法是建立在社會主義經(jīng)濟根底之上的上層建筑,是工人階級及其領(lǐng)導(dǎo)下的廣闊人民共同意志和根本利益的表達。社會主義法的特征:第一,階級性與人民性的統(tǒng)一。第二,國家意志與客觀規(guī)律的統(tǒng)一。第三,公民權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。第四,國家強制實施與人民自覺遵守的統(tǒng)一。
此外我國當(dāng)前的社會主義法律制度還具有一國與兩制的統(tǒng)一、國情與公理的統(tǒng)一等特征。第三節(jié)法系一、法系的概念英文表述Legalgenealogy或legalfamily。但凡具有相同的歷史淵源和傳統(tǒng),具有相同或相近的存在樣式和運行方式的法律制度,便被視為屬于同一個法律家族,即法系。法系的劃分:一般認(rèn)為,人類歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過五大法系,即中華法系,印度法系,伊斯蘭法系,羅馬法系和英美法系。按照法學(xué)界的通說,資本主義國家的法律制度可以分為大陸法系和英美法系。大陸法系又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬日爾曼法系,是承襲古羅馬法的傳統(tǒng),仿照《法國民法典》和《德國民法典》的樣式而建立起來的各國法律制度的總稱。英美法系又稱英國法系、普通法系或判例法系,是承襲英國中世紀(jì)的法律傳統(tǒng)而開展起來的各國法律制度的總稱。二、大陸法系與英美法系的區(qū)別
第一,法律淵源的不同。前者是成文法系,其法律淵源不包括司法判例。后者的法律淵源既有成文法,也有判例,而且判例法占有非常重要的地位。第二,法律結(jié)構(gòu)的不同。前者由法典構(gòu)成法律體系的主干。后者的法律體系在結(jié)構(gòu)上是以單行法和判例法為主干而開展起來的。第三,法官的權(quán)限不同。前者法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。后者的法官不僅適用法律,也在一定的范圍內(nèi)創(chuàng)造法律。第四,訴訟程序的不同。前者的訴訟程序以法官為重心,突出法官的職能,具有糾問程序的特點,后者的訴訟程序以原告、被告及其辯護人和代理人為重心,法官只是雙方爭論的“仲裁人〞而不能參與爭論,即對抗式〔也稱抗辯式〕程序。三、比較法學(xué)〔一〕概念:比較法學(xué)是指以不同國家和地區(qū)的法律制度及法律文化為研究對象、以比較為其根本研究方法的法學(xué)學(xué)科。比較法學(xué)的研究領(lǐng)域和范圍:兩個以上不同國家或地區(qū)法律制度及法律文化。不僅比較研究法律制度、法律概念、法律規(guī)那么,也對各種法律實踐、法律文化等進行比較研究。〔二〕比較法學(xué)的功能其一,有助于跳出法學(xué)地方主義的局限,深入地洞察法律現(xiàn)象本身。其二,有助于面向整個世界,并賦予法學(xué)以世界意義。其三,承擔(dān)著一定的實踐功能:1、提供立法資料;2、輔助法律解釋;3、提升法學(xué)教育水平;4、促進法律協(xié)調(diào)和正?;?。第四節(jié)法律開展一、法律開展與法制現(xiàn)代化〔一〕法律開展的概念是指與社會經(jīng)濟、政治和文化等的全面開展相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)的,包括法律制度的變遷、法律精神的轉(zhuǎn)換、法律體系的重構(gòu)等在內(nèi)的法律進步過程與趨勢?!捕撤ㄖ片F(xiàn)代化的概念及其內(nèi)容
是指一個國家和社會伴隨著社會的轉(zhuǎn)型而相應(yīng)地由后進的傳統(tǒng)性的法制向現(xiàn)代型法制轉(zhuǎn)化的連續(xù)性的開展過程。法制現(xiàn)代化包括法律標(biāo)準(zhǔn)體系、法律組織機構(gòu)、法律設(shè)施、法律原那么、法律精神、法律意識等方面的現(xiàn)代化?!踩撤砷_展的模式內(nèi)發(fā)型模式是指由社會自身力量產(chǎn)生的內(nèi)部創(chuàng)新,經(jīng)歷漫長過程法律變革的道路,是因內(nèi)部條件的成熟,而從傳統(tǒng)法制走向現(xiàn)代法制的轉(zhuǎn)型開展的過程。外發(fā)型模式那么是因一個較先進的法律系統(tǒng)對較落后的法律系統(tǒng)的沖擊而導(dǎo)致后者發(fā)生進步轉(zhuǎn)型的過程。〔一〕法律繼承的概念與特征是指不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)、相繼、繼受,一般表現(xiàn)為舊法律制度(原有法)對新法律制度(現(xiàn)行法)的影響和新法律制度對舊法律制度的承接和繼受。三、法律繼承特征:第一,每一種新法律對舊法律的否認(rèn),都不是單純否認(rèn)或完全拋棄,而是否認(rèn)中包含肯定。第二,從主體的角度看,法律繼承是一種批判的、有選擇的繼承,在否認(rèn)舊制度所固有的階級本質(zhì)和整體效力的前提下,賦予新的階級內(nèi)容和社會功能,使舊的制度標(biāo)準(zhǔn)成為新法律體系的有機組成局部。2、法律繼承的根據(jù):第一,社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律繼承性的客觀存在。第二,法律的相對獨立性決定了法律開展過程的延續(xù)性和繼承性。3、法律繼承的內(nèi)容:第一,法律技術(shù)、法律概念;第二,反映商品—市場經(jīng)濟規(guī)律的法律原那么和標(biāo)準(zhǔn);?第三,反映民主政治的法律原那么和標(biāo)準(zhǔn);?第四,有關(guān)社會公共事務(wù)的法律規(guī)定。四、法律移植1、概念:指“特定國家(或地區(qū))的某種法律規(guī)那么或制度移植到其他國家(或地區(qū))。〞即:在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的根底上,引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律,使之成為本國法律體系的有機組成局部,為本國所用。法律移植的范圍,一是外國的法律,二是國際法律和慣例,通稱國外法。2、法律移植的必然性和必要性:第一,社會開展和法律開展的不平衡性決定了移植的必然性。第二,人類的社會生活、社會秩序以及國家治理等事務(wù)中具有普遍的、共同的規(guī)律決定了法律移植的必要性。第三,市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性。?第四,是對外開放〔準(zhǔn)確地講:“國際交往〞〕的應(yīng)有內(nèi)容。第五,是法律開展的必然需要。3、法律移植的實踐操作:〔1〕法律移植主要有三種情況:第一,經(jīng)濟、文化和政治處于相同或根本相同開展階段和開展水平的國家相互吸收對方的法律,以至其法律相互融合和趨同。第二,落后國家或后開展國家直接采納先進國家或興旺
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