依法行政闡釋

依法行政闡釋

內(nèi)容摘要

依法行政，政府受法律的約束和控制是法治政府的核心，亦是二十一世紀(jì)民主政治發(fā)展的重要目標(biāo)。本文試對依法行政作一闡釋。第一部分是對依法行政的涵義的理解。圍繞依法行政，學(xué)界存在一定的分歧。首先是對依法行政之“法”的界定的分歧，一是狹義法與廣義法之爭，二是“實(shí)體法”與“程序法”之爭。其次是對“依法行政”的提法的分歧。對這些分歧，本文進(jìn)行了剖析并提出一家之言。第二部分是對依法行政旨趣的理解。關(guān)于行政法，歸納起來，主要有三種觀點(diǎn)：1、行政法是管理法。2、行政法是控權(quán)法。3、行政法是平衡法。本文則提出行政法是平衡基礎(chǔ)上的控權(quán)法，由此認(rèn)為，“依法行政”作為行政法的基本原則，其旨趣即在于對權(quán)利的認(rèn)可與保護(hù)。依法行政對權(quán)利的認(rèn)可與保護(hù)，首先在于對憲法權(quán)利的維護(hù)，依憲法行政。依法行政對權(quán)利的認(rèn)可與保護(hù)，重要的一個(gè)方面就是限制權(quán)力、規(guī)范權(quán)力。通過對依法行政的闡釋，本文認(rèn)為，依法行政系指正確對待和使用公權(quán)力的問題。它的目的，在于樹立法律的威權(quán)。依法行政并非把法律當(dāng)作工具，而是樹立真正的法律權(quán)威意識。法律從工具走向威權(quán)，社會從權(quán)力本位走向權(quán)利位，基于此，才能構(gòu)筑真正和諧、安全、公正的社會。

引言

依法行政，政府受法律的約束和控制是法治政府的核心，亦是二十一世紀(jì)民主政治發(fā)展的重要目標(biāo)。法治的理念并不否認(rèn)重視民眾守法，但其重點(diǎn)是“治官”而非“治民”，即“治國者先受治于法”?！胺傻幕咀饔弥荒耸羌s束和限制權(quán)力，無論是私人的權(quán)力還是政府的權(quán)力。在法律統(tǒng)治的地方，權(quán)力的自由行使受到規(guī)則的阻礙，這些規(guī)則使掌握權(quán)力者受到一定行為方式的約束。”由于權(quán)力的擴(kuò)張性、侵略性和易腐性，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力，一直到有界限的地方為止?！彼?，哈耶克說：法治是指“政府在其行動中應(yīng)受固定的和事前宣告的規(guī)則的約束――這種規(guī)則使人們有可能十分精確地預(yù)見到當(dāng)局在一定情況下使用其權(quán)力，并在這種了解的基礎(chǔ)上計(jì)劃個(gè)人事務(wù)”。依法行政，作為法治的精髓和一項(xiàng)基本原則，作為現(xiàn)代法治國家的一項(xiàng)普遍準(zhǔn)則，具有廣泛的指導(dǎo)意義，并得到普遍的遵循。

一、依法行政的涵義

隨著法治觀念的逐漸深入人心，依法行政在近十幾年已為我國廣大人民所熟知，并成為我國民主法制建設(shè)的口號和原則。廣大行政法學(xué)者對依法行政概念的內(nèi)涵進(jìn)行了深入的討論，達(dá)成了基本一致的認(rèn)識。如應(yīng)松年教授認(rèn)為，“依法行政就是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力，管理公共事務(wù)必須有法律授權(quán)并依據(jù)法規(guī)規(guī)定?！逼渚唧w內(nèi)涵包括：職權(quán)法定；法律保留；法律優(yōu)位；依據(jù)法律；職權(quán)與職責(zé)相統(tǒng)一。張正釗主編的《外國行政法概論》中認(rèn)為：“依法行政作為現(xiàn)代行政法的基本原則，有四層含義：1、行政權(quán)的運(yùn)用和行使不得和法律相抵觸；2、一切行政組織的建制以法律為基礎(chǔ)，如無法律依據(jù)，或者超越法律規(guī)定的范圍，那么行政機(jī)關(guān)的行為是無效的，有權(quán)機(jī)關(guān)可以作出撤消的決定；3、設(shè)定和免除公民的權(quán)利必須有明確的法律根據(jù)；4、一切行政違法主體都必須承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任?！?/p>

雖然我國行政法學(xué)界對依法行政概念及內(nèi)涵的表述基本趨同，但圍繞依法行政，仍然存在一定的分歧。

對依法行政之“法”的界定的分歧

首先，表現(xiàn)在狹義法與廣義法之爭。有學(xué)者認(rèn)為，依法行政之“法”應(yīng)是“狹義法”，即僅指法律。而有學(xué)者認(rèn)為，依法行政所依之“法”應(yīng)是“廣義法”，即除包括“狹義法”外，還應(yīng)包括依據(jù)法律和經(jīng)法律授權(quán)制定的法規(guī)、規(guī)章、自治條例、單行條例，甚至還包括決定、決議、命令等。對這個(gè)問題我的看法是：第一、我國是人民民主主權(quán)的社會主義國家，一切國家權(quán)力屬于人民。憲法是國家的根本大法，規(guī)定了人民的各種權(quán)利與自由，是人民權(quán)利和自由的保障；憲法又是一切法律的母法。其它法律、法規(guī)都是根據(jù)憲法制定，與憲法精神相一致；而其它效力等級低的規(guī)章、條例又是在法律允許的范圍內(nèi)，依據(jù)法律和經(jīng)法律授權(quán)制定，違反憲法和法律則無效。由此可見，我國的一切法律都是與憲法一致的，同一的，是直接或間接來源于憲法的，所以在此廣義法和狹義法并沒有本質(zhì)的區(qū)別，只有詳細(xì)和簡略，宏觀和微觀的差別，二者應(yīng)該是一致的。第二、理論和實(shí)際并非總是一致的，“實(shí)然”與“應(yīng)然”往往存在著較大的距離。由于法律客觀上是由人來制定的，而人在品質(zhì)、智力、利益、知識結(jié)構(gòu)、意識等方面存在差異而良莠不齊，再加之立法技術(shù)的落后與不規(guī)范、行政立法數(shù)量巨大等因素導(dǎo)致行政立法與憲法、法律的規(guī)定的不一致的普遍存在，因此，依法行政若依據(jù)“廣義法”，則很多依據(jù)效力等級低的法律的行政行為在憲法、法律的層面看則是不法行政，這有悖“依法行政”的初衷。對此，在中國法學(xué)會一九九六年年會上，有學(xué)者認(rèn)為可以借鑒德國的經(jīng)驗(yàn)，明確“無效行為”的標(biāo)準(zhǔn)，讓老百姓或執(zhí)法機(jī)關(guān)、執(zhí)法人員享有抵抗權(quán)，另外還應(yīng)建立相應(yīng)的法律機(jī)制，如建立憲法委員會，解決法律統(tǒng)一問題，實(shí)施違憲審查。對抽象行政行為的司法審查將是現(xiàn)在及以后司法審查的一個(gè)極其重要的和根本的方面，是依法行政的重要保障。第三、由于憲法、法律只是規(guī)定了社會生活中基本和重大的方面，很多方面缺乏細(xì)致而明確的具體規(guī)定，如依法行政僅依據(jù)“狹義的法律”，一則行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)過大，難以控制政府行為，易導(dǎo)致行政違法和行政失當(dāng)；二則社會勢必存在大量的權(quán)力真空地帶，這些地帶處于一種無政府狀態(tài)，“無政府狀態(tài)和專制政府同樣有害”。這時(shí)，法律對行政權(quán)力的制約對社會而言是無效率的、混亂的。而且由于社會事務(wù)的日趨繁復(fù)龐雜導(dǎo)致行政立法的普遍存在，無視如此龐大的法律的存在，本身即不是一種理性的選擇。更何況行政立法其本身是適應(yīng)社會需要而產(chǎn)生的。對此我們應(yīng)持一種積極肯定而非消極否定的態(tài)度，這是有利于行政發(fā)展的。當(dāng)然，數(shù)以十萬計(jì)的行政立法可能有一部分條文是粗制濫造或本身不符合更高的法，而且對法制統(tǒng)一和維護(hù)法的權(quán)威是一個(gè)極大的破壞。對此，除了完善立法程序、提高立法人員素質(zhì)這一長期而根本的途徑外，通過司法審查對“非法之法”予以取締已成為世界上憲政國家所普遍采用的措施。這無疑是一種行之有效的措施。但是，由于司法審查的滯后性以及對技術(shù)支持的高要求，在我國當(dāng)前的技術(shù)條件下，要對所有的“非法之法”及時(shí)予以取締還很難達(dá)到。因此還須采用其他措施把這種“非法之法”的危害性降到最低限度。據(jù)此，為了既維護(hù)行政的效率，又有效保護(hù)公民的權(quán)利和自由，我認(rèn)為可以將行政主體的行政行為分為三類：1、不涉及相對人權(quán)利的行為；2、涉及行政相對人的一般權(quán)利的行政行為；3、涉及行政相對人的基本權(quán)利的行政行為。這三類行政行為適應(yīng)不同的效力等級的法律。第一類行政行為適用“廣義的法律”，第二類行政行為須由法規(guī)、規(guī)章及其以上等級的法律予以規(guī)定，第三類行政行為必須由憲法、法律予以規(guī)定。作此規(guī)定，我認(rèn)為具有重要的意義，它為公民權(quán)利設(shè)立了雙重保險(xiǎn)，即不同權(quán)利須由不同法律規(guī)定和司法審查，并且也符合當(dāng)前中國法治的現(xiàn)狀，從技術(shù)上也不難做到。同時(shí)須遵循兩個(gè)原則：對公權(quán)力，法無明文規(guī)定，不得行之；對私權(quán)利，法無明文禁止，不得懲之。

其次，表現(xiàn)為“實(shí)體法”與“程序法”之爭。在相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)，我國存在著重實(shí)體法、輕程序法的傾向。只要實(shí)體合法，程序可有可無，無足輕重。這與我國的政治傳統(tǒng)有密切關(guān)系。而且，從世界范圍來看，也經(jīng)歷了一個(gè)從重實(shí)體到重程序的轉(zhuǎn)變。特別是二戰(zhàn)以來，行政法在關(guān)注行政權(quán)配置與行使的實(shí)體正當(dāng)性的同時(shí)，對行政權(quán)運(yùn)作過程的正當(dāng)性，即程序正義，給予了極大的關(guān)注。以至于有學(xué)者稱“行政法主要就是程序法。”認(rèn)為行政程序與司法審查是現(xiàn)代行政法的兩大支柱。程序法的大行其道，其原因大致有兩方面：一是二戰(zhàn)后政府對社會生活的積極干預(yù)，行政權(quán)向社會全面滲透，而行政程序的意義在于優(yōu)化行政過程，使行政過程迅捷、高效；二是由于行政權(quán)力的急劇膨脹，使行政相對人的權(quán)利受到前所未有的威脅，由于行政主體的優(yōu)益地位，行政相對人處于弱勢地位，這就需要在行政時(shí)更多的考慮弱勢群體的因素，在程序上為相對人權(quán)利提供必要的保障，以保證行政過程的公正性，并且使這種公正不僅實(shí)際上存在，還應(yīng)當(dāng)使人們相信它的存在。也就是說，行政程序法乃是體現(xiàn)在新的社會條件下行政效率和行政過程的公正，從而體現(xiàn)法的精神。在我國，目前的現(xiàn)狀是行政權(quán)力膨脹，缺乏對行政權(quán)力運(yùn)作的規(guī)范，控制不力，公民的合法權(quán)益得不到有效的保護(hù)，同時(shí)生產(chǎn)力發(fā)展水平落后，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建設(shè)要求能有高效率的行政權(quán)力行使。要把對行政程序法的認(rèn)識提高到一個(gè)高度，“不管行政活動的結(jié)果公正與否，如果程序上失去公平，都是‘不良行政’，因?yàn)檫@種沒有偏私，不僅要求實(shí)際上沒有偏私(結(jié)果)而且要求在外觀上也不應(yīng)使人有理由懷疑為可能有偏私。”1996年3月7日全國人大八屆四次會議通過并頒布了《中華人民共和國行政處罰法》，包含了大量的程序內(nèi)容，把行政程序放到了一個(gè)前所未有的高度，集中體現(xiàn)了法的公開、公正、效率。但這僅僅是一個(gè)良好的開端，隨著時(shí)代的發(fā)展，行政程序?qū)絹碓街匾?/p>

對“依法行政”的提法的分歧

在中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會1996年年會上，有學(xué)者認(rèn)為依法行政的提法不如行政法治或責(zé)任行政的提法更符合法治精神，認(rèn)為行政立法權(quán)在依法行政的口號下日益膨脹，有一種架空、取代甚至凌駕于法律之上的危險(xiǎn)傾向；從概念上講，依法行政也只是一個(gè)中性概念，既非代表人治，也非法治象征。以“依法行政”表述“法治行政”的涵義，不如干脆就用“法治行政”的概念。其實(shí)，不管是“依法行政”也好，還是“法治行政”也好，我認(rèn)為它們之間并沒有本質(zhì)的區(qū)別，只是側(cè)重點(diǎn)不同。法治思想的奠基者亞里士多德有段關(guān)于法治的名言，即“法治應(yīng)包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)該是良好的法律?！币恍W(xué)者認(rèn)為“依法行政”僅僅體現(xiàn)了前者，而“法治行政”則囊括了全部，體現(xiàn)了價(jià)值的判斷。我認(rèn)為：第一，所謂符合法治精神，它在國家的不同活動階段有不同的表現(xiàn)。按傳統(tǒng)的分法，國家活動可分為立法，行政，司法三個(gè)階段。法治精神在立法階段的體現(xiàn)乃是制定“善法”，即“大家服從的法律又應(yīng)該是良好的法律”，體現(xiàn)公正、正義，貫徹自然法思想；在行政階段的體現(xiàn)則是“依法行政”，不折不扣的執(zhí)行法律；在司法階段法治精神表現(xiàn)為“違法必究”，適用法律“人人平等”，不得有超越法律，凌駕于法律之上的特權(quán)，法治是三個(gè)階段的統(tǒng)一，三個(gè)階段側(cè)重點(diǎn)不同，要求亦不同，所以，從這種意義上講，依法行政是完全體現(xiàn)法治精神的。第二，“依法行政”更明確地體現(xiàn)了“有法必依”的思想。在當(dāng)前，我國法治存在的主要問題并非法律不符合正義，而是“人治”的思想嚴(yán)重，“權(quán)”比法大，是有法不依。這是我國當(dāng)前法治問題的最突出的地方。伯爾曼有句名言：法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。考慮到環(huán)境的特殊性，我認(rèn)為在當(dāng)前我國提“依法行政”比提“法治行政”更加重點(diǎn)突出，有的放矢，意義明確。

二、依法行政之旨趣

依法行政是行政法的基本原則之一。關(guān)于行政法的涵義，歷來頗有爭議。歸納起來，主要有三種觀點(diǎn)：1、行政法是管理法。持這種觀點(diǎn)的主要是在大陸法系國家和前蘇聯(lián)的行政法學(xué)。如“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更確切地說，就是國家管理法?！惫芾碚摰闹饕攸c(diǎn)是：以行政效率為中心，以國家為本位，以命令――服眾為行政行為的模式。2、行政法是控權(quán)法。這種觀點(diǎn)在英美法系國家占主要地位。其定義如“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設(shè)置行政機(jī)構(gòu)的權(quán)力，規(guī)范這些權(quán)力行使的原則，以及為那些受行政行為侵害者提供法律補(bǔ)救”等?？貦?quán)論的主要特點(diǎn)是：以公平為中心，以權(quán)利為本位，強(qiáng)調(diào)對行政權(quán)力的制約。3、行政法是平衡法。這是以羅豪才教授為代表的我國一些行政法學(xué)者的主張。該理論認(rèn)為，公共利益與公民利益的差別與沖突是現(xiàn)代社會最常見最普遍的一種現(xiàn)象，正確處理利益關(guān)系應(yīng)該是統(tǒng)籌兼顧。反映在行政法學(xué)上，其利益主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)該是平衡的。平衡論認(rèn)為：一方面，為了維護(hù)公共利益，必須賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力，并維護(hù)這些權(quán)力有效地行使，以達(dá)到行政目的，另一方面，又必須維護(hù)公民的合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)行政公開，重視公民的參與和權(quán)利補(bǔ)救，以及對行政權(quán)的監(jiān)督。關(guān)于管理論、控權(quán)論、平衡論，近年我國行政法學(xué)者討論頗多，在此不再贅述，現(xiàn)談一談我的認(rèn)識。我認(rèn)為對行政法的理解應(yīng)該放到一個(gè)歷史的環(huán)境中。它們在不同的歷史條件下都有其存在的合理性。但純粹的管理論，忽視行政相對人的權(quán)利，與民主政治的潮流不相適應(yīng)，而控權(quán)論則由于“對現(xiàn)代社會要求積極行政，提高行政效率，維護(hù)公共利益，以及自由主義從否定性自由向積極性自由轉(zhuǎn)變的客觀現(xiàn)實(shí)未予重視”而有失片面，我比較贊同平衡的觀點(diǎn)。但如果說行政法就是平衡法的話，我覺得并不符合中國當(dāng)前的法治狀況和當(dāng)前的文化狀況。中國歷史上有重義務(wù)輕權(quán)利、重人治輕法治的傳統(tǒng)，缺乏法律保護(hù)意識及法律理想，建國以后法治建設(shè)未引起足的重視，十年文革法律又被粗暴踐踏。改革開放二十年，法治建設(shè)雖然取得了長足進(jìn)步，但公民權(quán)利意識仍相當(dāng)?shù)?，良好的法律文化尚未形成。為了保護(hù)弱勢群體，我認(rèn)為，把行政法理解為平衡基礎(chǔ)上的控權(quán)法更合適。從理論上的不平衡(偏向于控權(quán))到行政實(shí)踐中的不平衡(偏向于管理)，最后達(dá)到結(jié)果的平衡，方體現(xiàn)“平衡法”之真義。由此，“依法行政”作為行政法的基本原則，其旨趣即在于對權(quán)利的認(rèn)可與保護(hù)。

我國憲法第二條明確規(guī)定：中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。第三十三條規(guī)定：任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利。并從三十四條到五十條明確規(guī)定了各項(xiàng)權(quán)利，規(guī)定各項(xiàng)權(quán)利均受法律保護(hù)，不受到非法侵害。

依法行政對權(quán)利的認(rèn)可與保護(hù)，首先在于對憲法權(quán)利的維護(hù)。憲法規(guī)定了人民所享有的基本權(quán)利，但這并不等于人民所實(shí)際享有的真實(shí)權(quán)利。事實(shí)上，憲法權(quán)利與真實(shí)權(quán)利常常脫節(jié)。一個(gè)突出的事例是，二戰(zhàn)時(shí)期德國的魏瑪憲法。魏瑪憲法對權(quán)利的規(guī)定相當(dāng)完備，但實(shí)際中是人民連自己的基本生存權(quán)利都得不到保障，憲法權(quán)利形同虛設(shè)。因此“依法行政”的首要意義在于依憲法行政，把憲法作為行政行為的最高準(zhǔn)則，以落實(shí)國家根本大法所規(guī)定的公民所享有的基本權(quán)利。這是公民最重要的權(quán)利。

依法行政對權(quán)利的認(rèn)可與保護(hù)，重要的一個(gè)方面就是限制權(quán)力，規(guī)范權(quán)力。權(quán)力源于權(quán)利，“在法治社會里，權(quán)力來自權(quán)利主體的約定。沒有權(quán)利主體的參與(選舉，制定)，權(quán)力便無法取得合法性。與其說權(quán)力源于暴力，毋寧說權(quán)力(正當(dāng)?shù)?的目的在于保障權(quán)利，限制暴力”。因此，權(quán)力與權(quán)利本質(zhì)上應(yīng)該是一致的。但是由于權(quán)力所有者與行使者之間某種程度的分離，可能“引起政治失控――政治權(quán)力不是按權(quán)力所有者的整體意志，而是憑著權(quán)力行使者的意志和情緒而運(yùn)行，以至出現(xiàn)政治異化――政治權(quán)力在運(yùn)行中發(fā)生異變，權(quán)力的行使不利于權(quán)力所有者或偏袒部分所有者”。也就是說權(quán)力有一種易腐性。“公權(quán)力”極易蛻變?yōu)椤八綑?quán)力”，所以對權(quán)力的行使必須予以限制和規(guī)范。依法行政對于權(quán)力的限制和規(guī)范就在于用法律來限制它，使權(quán)力在法律的范圍內(nèi)運(yùn)作。首先，實(shí)體法對權(quán)利的規(guī)定，應(yīng)該成為政府權(quán)力運(yùn)行的禁區(qū)，行政權(quán)力跨越這個(gè)禁區(qū)，以須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。其次，程序法規(guī)范行政權(quán)力的運(yùn)行。程序法遵循公開的原則。公開行政權(quán)力的運(yùn)行過程，可以消除權(quán)力腐化的土壤。歷史證明，最骯臟的交易都是在最陰暗的角落里進(jìn)行的?！瓣柟馐翘斓紫伦詈玫姆栏瘎??！敝挥袑⒄畽?quán)力運(yùn)行過程置于陽光下，才能夠保證權(quán)力的合法使用。許多西方國家陸續(xù)頒布了一系列有關(guān)政務(wù)公開的法律如《情報(bào)自由法》、《行政裁判所法》、《陽光下的政府法》等，是行政法發(fā)展的一個(gè)里程碑。程序法必須遵循公正的原則，也就是法律的“程序正義”。對“程序正義”的說明，影響最廣泛的是英國法學(xué)家們所說的“自然正義”，它們一直被英國視為法律正義的根本，其基本內(nèi)容是：

(1)任何人不應(yīng)是自己案件的審判員

(2)糾紛的解決者應(yīng)當(dāng)是對案件的結(jié)果沒有私人利害關(guān)系的人

(3)糾紛的解決者不應(yīng)對一方當(dāng)事人持好或惡的偏見

(4)每一當(dāng)事人都應(yīng)得到有關(guān)程序的公平通告

(5)糾紛的解決者應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的辯論和證據(jù)

(6)糾紛的解決者只應(yīng)在另一當(dāng)事人在場的情況下聽審一方當(dāng)事人

(7)每一當(dāng)事人都應(yīng)有公平的機(jī)會去回答另一當(dāng)事人的辯論和證據(jù)

(8)裁決的內(nèi)容應(yīng)為理由支持

(9)這些理由應(yīng)與當(dāng)事人提出的辯論和證據(jù)有關(guān)

“自然正義”作為一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)、一項(xiàng)原則已被廣泛地實(shí)踐，并獲得普遍的認(rèn)同。我國《中華人民共和國行政處罰法》依據(jù)公開、公正原則對行政程序的規(guī)定，很多方面也體現(xiàn)了“自然正義”的原則，如簡易程序與普通程序分離制度，聽證制度，申辯與質(zhì)證制度，說明理由制度，通知制度，回避制度等，對公民權(quán)利起到有效的保障。第三，關(guān)于司法審查?！耙婪ㄐ姓钡闹匾x就是“一切行政違法主體都必須承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任”。司法審查作為一種制度，在二戰(zhàn)之前主要實(shí)行于美國，戰(zhàn)后為許多現(xiàn)代國家所采用。司法審查已成為“一種