進化生物學與法律與道德

進化生物學與法律與道德

20世紀中葉，西方的法學界開始了一場影響深遠的學術辯論。戰(zhàn)爭的雙方是哈特（h.a.hart，1907-1992）和笛子（lonl.law，1902-1978）。討論的主題是法律和道德之間的關系?！肮?富勒”論戰(zhàn)(Hart-FullerDebate)有廣義和狹義之分。狹義上僅指哈特與富勒在《哈佛法律評論》(HarvardLawReview)上的書面交鋒,即二人于1958年發(fā)表在該雜志第71卷第4期上的《實證主義與法律和道德的分離》(PositivismandtheSeparationofLawandMorals)以及《實證主義與忠于法律——答哈特教授》(PositivismandFidelitytoLaw:AReplytoProfessorHart)。但在廣義上,其時間跨度則長達10余年之久。1957年,哈特應哈佛大學法學院霍姆斯講座(WendellHolmesLecture)之邀做了題為“實證主義與法律和道德的分離”的學術演講,由此揭開了論戰(zhàn)的序幕。第二年,哈特與富勒在《哈佛法律評論》上展開了直接的正面交鋒。隨后,他們又分別在1961年和1964年出版了各自的奠基作《法律的概念》(TheConceptofLaw)和《法律的道德性》(TheMoralityofLaw)。1965年,哈特在《哈佛法律評論》第78卷發(fā)表了關于富勒一書的書評(ReviewingLonL.Fuller,TheMoralityofLaw(1964));1969年,富勒則在該書的修訂版中對哈特的書評進行了回復,由此也為這場論戰(zhàn)劃上了句號。盡管這場論戰(zhàn)本身已宣告結(jié)束,但兩位法理學巨擘在西方法學界掀起的漣漪卻久久不能平息。事實上,法律與道德的關系主題盡管古老,卻從未塵封于法哲學的歷史之中。每當法律實踐遭遇新的挑戰(zhàn),或者法律理論面臨新的危機,它們往往就會與某種改頭換面形式法律與道德關系問題糾纏在一起。從蘇格拉底的慨然就義到紐倫堡審判,法律與道德關系問題如影隨形,一次又一次喚起了人們對于它的思考和爭論,而每一次思考和爭論都極大地推動了法學理論向前發(fā)展?；诰劢寡芯糠秶目紤],本文暫時割棄其他論述法律與道德關系的海量文獻,僅針對這場論戰(zhàn)本身及其所直接引發(fā)的學術回應進行一番梳理與回顧。在此基礎上,嘗試從法律與道德的源頭重新出發(fā),在進化生物學的視野中觀察與理解兩者之間的關系,以期獲得新的啟示。一、規(guī)則、道德與實然法的關系在這場論戰(zhàn)中,哈特與富勒在解決法律問題的具體方式、觀察法律現(xiàn)象的出發(fā)點以及法律概念的界定等許多方面都持有不同的立場。然而,這場論戰(zhàn)的焦點卻是本體論意義上的法律與道德的關系,即法律是否應符合某種標準才能稱之為法律?“實然法”和“應然法”是否可以分離?或者更確切地說,法律和道德有無概念上或邏輯上的必然聯(lián)系?哈特堅持實證主義立場毫不退縮。他認為,“法律是什么”與“法律應當是什么”屬于完全不同的兩個問題,堅定地為邊沁(JeremyBentham,1748—1832)和奧斯汀(JohnAustin,1790—1859)等人開創(chuàng)的把法律與道德、“實然法”和“應然法”以及法律的分析與評價相分離的實證主義傳統(tǒng)辯護。從這一基本立場出發(fā),他認為法律與道德可能存在某種聯(lián)系,但并無“必然的聯(lián)系”。納粹法律是惡法,但從結(jié)構與形式上說它仍然是法律。為懲治技術上“合法”但不道德的“告密者”,可求助于制定一個溯及既往的法律這樣一種兩害相權取其輕的方法,從而在更寬廣的視野上捍衛(wèi)法律與法治。富勒對這種分析實證主義法學傳統(tǒng)進行了批判。他認為,道德是法律秩序的基礎,法律本身含有內(nèi)在的道德性,法律與道德、實然的法與應然的法在實際上是無法截然分開的。他強調(diào),任何法律制度都必須符合一定的道德標準才有資格稱之為法律,凡是違反道德標準的法律,只有法律之名,而無法律之實,因此應從法律家族中予以剔除。第三帝國一手炮制的納粹法律體系在整體上來說是反人道的,毫無道德可言,因此它們不是真正的法律。二、“阿斯塔納”的回應:從內(nèi)容和主題上看西方法學界對這場論戰(zhàn)的回應是非常熱烈的,對于如此眾多的回應性文獻,在較短的篇幅內(nèi)對它進行全面而細致的梳理是一件不可能完成的事。此外,也必須注意這些回應的明示性和暗含性。明示性的回應是指明確在其標題或正文中載明它是針對這場論戰(zhàn)的學術表態(tài)或其所激發(fā)的進一步思考。而暗含性的回應則是指并未申明是為了回應這場論戰(zhàn),但其討論的主題或主要內(nèi)容涉及法律與道德的關系,因而不能不在這一問題上做出某種選擇或決斷。就前者而言,如果給出了一定的標準,那么這類文獻的總數(shù)就是大致固定的。但對于后者來說,恐怕就很難把這類文獻明確劃分出來了。西方法學界對“哈特-富勒”論戰(zhàn)的回應可以2000年為界分為前期和后期兩個階段,并可大致劃分為三大陣營:一是贊成哈特的一方,仍以分析實證主義法學為主;二是贊成富勒的另一方,主要以新自然法學為主;三是其他觀點,其構成比較龐雜。(一)制度法的實證主義立場作為哈特的門生,拉茲(JosephRaz,1939—)無疑是分析實證法學陣營內(nèi)部繼哈特之后最著名的法學家之一。在堅定地捍衛(wèi)實證主義法學基本立場的同時,拉茲更加強調(diào)了法律與道德之間的密切關系。特別是通過以淵源為基礎的法律概念,他進一步拉近了法律與道德的關系,主要表現(xiàn)在兩方面:一是認為在決定法官的任命時,既要考察其法律才能,又要關注其道德品質(zhì)和修養(yǎng);二是重視法律的社會作用,為協(xié)調(diào)眾多社會成員的不同要求和看法,就需要很多權威性的規(guī)則,這就不可避免地涉及到法律的評價問題。222-223麥考密克(NeilMacComick,1941—2009)也曾在牛津師從哈特,他的制度法理論雖然有向社會學法學和自然法學靠攏的趨向,但其實證主義的基本立場仍是堅定的。通過把法律界定為一種“制度性事實”(institutionalfact),麥考密克進一步闡述了法律與道德的關系。他認為,法律的存在只依賴于它是否是通過人類社會的決定而建立,并不依賴于它是否符合普遍適用于一切法律制度的特定道德價值。法律不是在粗糙創(chuàng)制的水平上與靴鞋、輪船、火漆或在這個意義上與卷心菜一起存在,而是制度事實的水平上與國王或國家的其他領薪官員們一起存在,60人們可以指責某一不正義的法律,卻無法否定它的實然性。盡管與拉茲和麥考密克同為牛津校友,菲尼斯(JohnM.Finnis,1940—)卻沒有追隨分析實證主義法學傳統(tǒng)。相反,他成了新自然法學的代表人物,其代表作是《自然法和自然權利》。菲尼斯從反駁休謨(DavidHume,1711—1776)以及一些分析法學家對自然法學的批判開始,認為自然法首先是一些表明“人類幸?！?humangoods)的基本實踐原則,其次是實踐理智的基本要求,而實在法則是指由一定權力機關(authority)制定的以制裁為保證的規(guī)則。281在自然法與實在法的關系上,菲尼斯持與富勒有基本相同的立場,認為自然法高于實在法,但又強調(diào)不能簡單地理解自然法和實在法的關系,認為真正的自然法傳統(tǒng)不應僅滿足于考察道德影響法律的歷史和社會學事實,同時也強調(diào)了作為自然法的道德原則在實在法的創(chuàng)制過程(立法或司法)中所發(fā)揮的作用。盡管這場論戰(zhàn)影響深遠,法律與道德的關系極其重要,但它畢竟只是眾多法理學主題之一。試圖僅僅按照對于法律與道德的關系的不同回答來要求法學家們“選邊站”,甚至強行進行學術陣營劃分是不恰當?shù)?。以批判法學為例,它的矛頭直指西方法學中的正統(tǒng)法律思想,即占統(tǒng)治地位的自由主義法學。哈特與富勒盡管在法律與道德的關系上存有重大分歧,但他們事實上都是“自由法條主義”(liberallegalism)的忠實信徒,這也就不難理解為什么批判法學通常對“哈特-富勒”論戰(zhàn)持無視甚至整體反對的立場。(二)重新審視法律與道德的關系進入21世紀以后,西方法學界對于這場學術論戰(zhàn)的關注程度再次上升。舉例來說,在第21屆國際法哲學與社會哲學協(xié)會(theInternationalAssociationforPhilosophyofLawandSocialPhilosophy,IVR)世界大會所出版的會議論文集——《法律、道德和法律實證主義》(Law,Morality,andLegalPositivism)一書中,法學家們從不同側(cè)面圍繞著法律與道德的關系這一主題發(fā)表了一系列文章。例如,CristobalOrrego認為道德有可能是客觀的,但合法性(legality)則必定不是,哈特的法律實證主義在這方面的論述是不充分的。JohnBaker從法律、習俗(conventions)與道德三者之間相互作用的視角重新審視了權利(rights)、義務(obligations)和責任(duties)的關系,認為哈特在法律與道德之間是否必定存在義務這一問題上所持的存疑態(tài)度是沒有必要的,但在使用權利一詞時應更加謹慎一些,并且要把責任這一概念所表達的意義范圍適當?shù)赜枰韵蘅s。StefanoBertea討論了法律體系的規(guī)范性要求與法律的概念之間的關系,并對比了哈特與富勒在這一方面的不同。認為哈特把規(guī)范性來源僅歸于慣例的存在及其內(nèi)在視角支撐是不夠的,除非有某種道德支撐,否則法律的規(guī)范性是難以確定它的真正存在的。2008年2月,值“哈特-富勒”論戰(zhàn)50周年之際,紐約大學法學院和《紐約(大學)法律評論》雜志共同組織了一場紀念研討會。另外,該雜志還開辟了一期專號(specialsymposiumissue)用于刊登本次研討會所提交的部分論文。這次會議重溫了“哈特-富勒”論戰(zhàn)的主題——法律與道德的關系,并回顧了50年以來法理學界所取得的成就。來自美、加、英等國的8位頂尖法理學家,如JulesColeman,DavidDyzenhaus和LeslieGreen等,從不同的側(cè)面和視角就這場論戰(zhàn)對法理學界的持久影響和所引發(fā)的特定理論問題發(fā)表了專論。無獨有偶,2008年12月在澳大利亞國立大學(TheAustraliaNationalUniversity,ANU)也舉行了一場紀念“哈特-富勒”論戰(zhàn)的專題研討會。從所收到的學術論文來看,一個顯著特點是其主題的廣泛性。許多論文沒有局限于法理學視域來看待這場論戰(zhàn),而是以更廣闊的政治、社會或智識發(fā)展視角來審視變化中的法律與其他社會規(guī)范系統(tǒng)的關系。這次會議的論文于2010年結(jié)集出版,書名為《21世紀的“哈特-富勒”之爭》(TheHart-FullerDebateintheTwenty-FirstCentury),就目前來說,該書可謂研究“哈特-富勒”論戰(zhàn)的最新專著?？偟膩砜?西方法學界對這場論戰(zhàn)的回應是比較分散的。正如龐德所說,法律與道德的關系,作為19世紀法學著作的三大主題之一,恰如法學中的好望角或比利牛斯山,它躲不開,也繞不過,卻困惑了一代又一代法律學人。“哈特-富勒”論戰(zhàn)是西方法學界探討法律與道德關系的學術巔峰,其一覽眾山小的氣勢令隨后的相關學術論辯幾乎都成了它的注腳。因此,如果要在法律與道德的關系問題研究中取得進一步突破,拓展研究范式或許是一種必然的選擇。三、“阿斯塔納”的爭論對中國法的影響“哈特-富勒”論戰(zhàn)是在20世紀50年代末開始的,持續(xù)了10多年的時間。而我國同期的法學界與國外法學界,特別是與歐美法學界基本上處于相互隔絕的狀態(tài)。另外,由于頻繁的政治運動以及法律虛無主義思潮的肆虐,國內(nèi)法學界不可能也無力對這場學術論戰(zhàn)予以及時回應。我們今天見到的相關文獻多半是在改革開放以來,國內(nèi)學者在譯介西方學者相關著述的基礎上完成的。如果僅就國內(nèi)法學界對于“哈特-富勒”論戰(zhàn)直接回應的文獻來說,專門的主題性探討并不多。嚴存生認為在法與道德關系的爭論中,哈特、富勒與康德的回答是三種典型的模式,但都不夠理想,主要原因在于未能區(qū)分法和道德的觀念、規(guī)范或制度、秩序三個層次,而法與道德的區(qū)別主要存在于規(guī)范或制度層次。強世功指出哈特之所以強調(diào)法律與道德的區(qū)分,其目的是為了在邏輯概念的定義上區(qū)分兩種不同的社會規(guī)范,由此形成獨立的法律概念或者范疇。富勒則認為法律不是已經(jīng)存在于社會生活中的客觀規(guī)則,而是一項使人的行為服從于規(guī)則治理的事業(yè),法律本身帶有目的性,因而法律與道德實際上是不可能分離的。諶洪果強調(diào)“哈特-富勒”論戰(zhàn)已經(jīng)構成了法理學勃興的一種真正象征,在辯論法律與道德這一法理學永恒問題的過程中,二人對于法律制度的本性進行了深入思考,并反思了人類到底應該如何以一種理性文明的制度安排來面對災難的問題。孫笑俠等注意到這場論戰(zhàn)的表面焦點在于法律與道德的分離抑或結(jié)合,但在實質(zhì)上二人強調(diào)了對于實現(xiàn)“忠于法律”這一法治目標來說至關重要的不同側(cè)面。這場論戰(zhàn)對于我國法治建設的最大啟示在于:當我們強調(diào)法律的實質(zhì)正義目標時,我們不應簡單地用道德的邏輯和標準去替代法律的邏輯及標準,而當我們強調(diào)法律相對于道德、正義的獨立性時,更不應忽視對法律自身道德性的培育。林海認為“哈特-富勒”論戰(zhàn)不僅活躍了當時的學術環(huán)境,也為法哲學領域留下了許多值得反復推敲的理論難題。只有立足于更廣闊的歷史視角來考察這場論戰(zhàn)中相關的理論問題,才能澄清并把握哈特與富勒學說的理論脈絡。此外,還有其他一些國內(nèi)學者也發(fā)表了一些直接回應性文獻,在此就不一一贅述了。實際上,由于這場論戰(zhàn)的巨大影響以及法律與道德關系問題的重要性,改革開放以來的幾乎每一部法理學教材,每一位法理學研究者都不可能不關注這個問題。當然,基于研究旨趣的差異,有些人對于法律與道德的關系進行了專題研究,有些人則只是在進行相關研究時附帶地予以討論。因此,國內(nèi)法學界對這場論戰(zhàn)間接回應的文獻遠不止以上提及的相關著述。鑒于國內(nèi)法學界對這場論戰(zhàn)的介紹、分析與評論已告一段落,下一步的研究工作似應向精深方面轉(zhuǎn)化,并對這一法理學經(jīng)典論題做出創(chuàng)造性回應。四、法律與道德的關系人類學意義上的文化指包括全部的知識、信仰、藝術、道德、法律、風俗以及作為這社會成員的人所掌握和接受的任何其他的才能和習慣的復合體,因而在人類學家看來,法律與道德都屬于文化現(xiàn)象。近幾十年來,這種人類學意義上的法律與道德觀念在法學界獲得了越來越多的認同,并且普遍認為道德先于法律而起源。不僅如此,19世紀末20世紀初以來的一系列科學發(fā)現(xiàn)表明,文化現(xiàn)象并非人類所獨有,早在中新世(MioceneEpoch)中期,即大約1400萬年前,文化現(xiàn)象即已在動物界出現(xiàn)。既然文化為人類和其他一些動物所共有,就為把動物與人的社會行為或文化行為納入統(tǒng)一的進化生物學分析框架提供了可能。20世紀90年代以來,進化生物學家們提出了統(tǒng)一的文化進化理論(TheoryofCulturalEvolution),嘗試從生物、社會和文化3個層次對人類行為做出科學而全面的解釋。人類自詡為最高等的動物,但仍然是一種動物,在生物學分類上隸屬于哺乳綱靈長目人科人屬智人種,人類的生物屬性是不可能一筆勾銷的。與此同時,人類又具備文化的特性,道德和法律分別是文化的特殊表現(xiàn)形式之一。因此,人類進化史就包含了生物進化(狹義)、文化進化、道德進化與法律進化等4個不同的層面,構成了一個先后出現(xiàn)并依次疊加的進化史序列。在圖1中,道德與法律起源的先后順序是已知的,但它們究竟何時起源?如何起源?為何起源?法律與道德的關系到底是什么?諸多疑問一直懸而未決,并且在相當長的一段時間內(nèi)恐怕也難以給出一個令人滿意的答案。在這種情況下,能否不再局限于傳統(tǒng)的思維模式,而是放寬學術視野,在更廣闊的文化進化大背景之中重新審視法律與道德的關系,以期為這一經(jīng)典法理學難題給出一個基于進化生物學范式的宏觀解釋框架?道德的概念與法律的概念一樣,其含義令人捉摸不定。但就其最核心的層面來看,它是指一種關于“是”與“非”,或“好’與“壞”的價值判斷或其標準。而“哈特-富勒”論戰(zhàn)的焦點則在于法律是否必須符合這樣一種標準,才能稱之為法律。哈特把法律視為一種既存的規(guī)則,持一種靜態(tài)的觀點;富勒把法律視為一項事業(yè)或過程,持一種比較靜態(tài)的觀點。二人均未能以動態(tài)的演化視角來審視法律與道德的關系。如果仍然局囿于這種靜態(tài)或比較靜態(tài)的觀察視角,無論是Suumcuique(各人應得的歸于各人),還是所謂的“行善避惡”,都不足擔當“自然法”之稱謂。也就是說,繼續(xù)以靜態(tài)或比較靜態(tài)的觀點討論實在法之上的更高的“法律”以及實在法究竟在何種程度上需要符合這種更高的“法律”才能稱之為法律,要在短期內(nèi)達成某種基本共識恐怕是相當困難的。然而,如果以動態(tài)的演化觀點重新審視二者之間的關系,我們將會在進化生物學視野中獲得關于法律與道德關系的新啟示。首先,法律演化與道德演化都是文化演化的一個側(cè)面,是更廣闊的文化演化長河