民法典編纂背景下的基本原則立法

民法典編纂背景下的基本原則立法民法總則草案基本原則平等原則自愿原則公平原則誠(chéng)信原則人與自然和諧發(fā)展原則公序良俗原則合法權(quán)益受保護(hù)原則（二）確立不同的民法基本原則的標(biāo)準(zhǔn)是什么？確立不同的民法基本原則有何實(shí)質(zhì)差異？法學(xué)的核心任務(wù)即是解決本土的糾紛要不要基本原則說(shuō)服力來(lái)源之一：歷史說(shuō)服力來(lái)源之二：體系從歷史看要不要基本原則（基本原則的立法淵源）1.1922年《蘇俄民法典》實(shí)際上規(guī)定的是操作性問題，而非基本原則2.1964年《蘇俄民法典》豐富了技術(shù)性規(guī)定，體現(xiàn)的是社會(huì)主義性質(zhì)的表述各個(gè)社會(huì)主義民法典首先是社會(huì)主義民事法律調(diào)整任務(wù)和原則單獨(dú)分開規(guī)定。1955年中華人民共和國(guó)民法通則和1980年民法通則都是模仿蘇俄民法典。5.1985年民法通則草案精簡(jiǎn)了社會(huì)主義表述，傳統(tǒng)民法理念大大增加，技術(shù)性規(guī)定增加。6.1986年民法通則包含了平等、合法權(quán)益受保護(hù)、公序良俗、公平原則，社會(huì)主義式表述仍存在但大大減少。中國(guó)民法通則曾創(chuàng)造性地包含著三大部分：技術(shù)性規(guī)定、傳統(tǒng)民法理念、社會(huì)主義式表述。（兩大陣營(yíng)的融合與折中）從體系看要不要基本原則德國(guó)民法理論語(yǔ)境中基本原則的含義：最高層的原則根本尚不區(qū)分構(gòu)成要件及法效果，其毋寧只是以作為進(jìn)一步具體化工作指標(biāo)的一般法律思想。此類原則有：法治國(guó)原則、社會(huì)國(guó)原則、尊重人性尊嚴(yán)的原則、自主決定與個(gè)人負(fù)責(zé)的原則。（拉倫茨）卡納里斯“一般法律原則”包括：自我決定原則、自我負(fù)責(zé)原則、交往及信賴保護(hù)原則、尊重他人人格及自由原則。拉倫茨認(rèn)為一般法律思想（基本原則）不是規(guī)則，不具有裁判功能，故無(wú)需規(guī)定于民法典中。在德國(guó)，誠(chéng)實(shí)信用并非最高層原則，而是一個(gè)“下位原則”，其性質(zhì)為“概括條款”（一種法律規(guī)范），公序良俗原則同樣也是概括條款。A→B（A代表使用條件具備，B代表規(guī)范得到適用，符號(hào)代表蘊(yùn)含詞“如果，則”）全有或全無(wú)的適用方法：規(guī)則在適用時(shí)，是以完全有效或無(wú)效的方式。如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，那么，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，該規(guī)則對(duì)裁決不起任何作用。概括條款屬于規(guī)則，原則與之不同（eg：“權(quán)益受保護(hù)原則”，“任何人不得從自己的錯(cuò)誤行為中獲利”，帕爾默案）原則是在A推出B的過(guò)程中進(jìn)行權(quán)衡，如過(guò)程不符合原則則B不可推出。概括條款是權(quán)衡A是否合理。最佳化命令和確定性命令：原則是最佳化命令，它們能以不同的程度被實(shí)現(xiàn)（存在原則之間的互相權(quán)衡），規(guī)則是一種僅能以被遵守或不被遵守的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的規(guī)范，是確定性命令。原則可以被部分實(shí)現(xiàn)，原則的適用有無(wú)窮種可能，規(guī)則在事實(shí)上和法律上可能的范圍內(nèi)構(gòu)成一種決斷。（香煙強(qiáng)制標(biāo)示體現(xiàn)了兩種基本權(quán)利原則的沖突與部分實(shí)現(xiàn)）規(guī)則是A滿足后確定地發(fā)生B，在符號(hào)上不可權(quán)衡，原則是在A滿足后未必發(fā)生B，而是一個(gè)開啟一個(gè)權(quán)衡的過(guò)程。我國(guó)民通兩類“基本原則”及其成因第一部分是民通第4條的“誠(chéng)實(shí)信用”以及第七條“公序良俗”，以上是有裁判功能的概括條款。第二部分是民通第一章中其他所謂基本原則，如平等原則、自愿原則、公平原則、合法權(quán)益受保護(hù)原則，以上是沒有裁判功能的一般法律思想。對(duì)我國(guó)民法基本原則基礎(chǔ)理論的反思：基本原則的“效力貫徹始終性”概括條款的效力不可能貫徹民法始終；任何條款都有其確切的適用領(lǐng)域，不可能適用于民法全體；貫徹民法始終性的真正所指，是指向并解說(shuō)那些不具有裁判功能的法律理念。B.“效力貫徹始終性”理論帶來(lái)的實(shí)踐危害第一，將本不具有裁判功能的民法理念作為裁判依據(jù)在全民法范圍內(nèi)適用如侵權(quán)法中的公平原則（會(huì)導(dǎo)致法官隨意創(chuàng)設(shè)形式平等的例外）第二，將本只能在特定領(lǐng)域中適用的概括條款在全民法領(lǐng)域中適用如以誠(chéng)信原則否定自由磋商的合同的效力(應(yīng)以公序良俗原則否定自由磋商合同效力）基本原則的立法準(zhǔn)則、司法準(zhǔn)則、行為準(zhǔn)則功能行為規(guī)范在規(guī)范邏輯上當(dāng)同時(shí)為裁判規(guī)范，裁判規(guī)范并不必然是行為規(guī)范。（黃茂榮）不是裁判規(guī)范的也不屬于行為規(guī)范。立法準(zhǔn)則和行為準(zhǔn)則功能都不可行，唯司法準(zhǔn)則可行。民通基本原則立法模式的成因大陸法系國(guó)家具有綿亙久遠(yuǎn)的私法傳統(tǒng)中國(guó)沒有私法傳統(tǒng)，我國(guó)民通制定時(shí)，社會(huì)中尚不存在這些前提性因素，當(dāng)然也就無(wú)法向民法供給。我們的經(jīng)歷恰恰相反，我們是希望通過(guò)法律的規(guī)定來(lái)向社會(huì)輸出這些因素。我國(guó)民法典總則對(duì)基本原則的立法安排在民法典總則制定之時(shí)，我們還有無(wú)必要繼續(xù)民通上的混淆？基本原則作為民法首章的立法體例，來(lái)自前蘇聯(lián)及社會(huì)主義國(guó)家民法典，而這一點(diǎn)不應(yīng)再成為我們選擇的決定性因素。技術(shù)性規(guī)定必須要有傳統(tǒng)民法理念中的一般法律思想不需要明文化一般法律思想與概括條款的混淆不僅無(wú)益而且有