《法理學(xué)》考試筆記與重點(diǎn)（馬克思主義教材）

《法理學(xué)》考試筆記與重點(diǎn)

《導(dǎo)論》

第一節(jié)法理學(xué)的對(duì)象和性質(zhì)

一、法理學(xué)的對(duì)象

1.法學(xué)以法為研究對(duì)象，先有法律，后有法學(xué)

2.法理學(xué)是法律實(shí)踐的抽象，它來(lái)源于社會(huì)實(shí)踐，反過(guò)來(lái)又為社會(huì)實(shí)踐服務(wù)

3.在法學(xué)體系中，法理學(xué)研究法律現(xiàn)象的一般性、普遍性問(wèn)題

二、法理學(xué)的性質(zhì)及其在法學(xué)體系中的地位

4.法理學(xué)的基礎(chǔ)理論性質(zhì)：

①法理學(xué)主要研究法的抽象概念和理論

②它是一定時(shí)代法的精神和理念的表達(dá)

③法理學(xué)為研究法律制度推動(dòng)法學(xué)發(fā)展提供方法論

④法理學(xué)體現(xiàn)一個(gè)國(guó)家的法學(xué)意識(shí)形態(tài)

5.意識(shí)形態(tài)是反映一定社會(huì)物質(zhì)基礎(chǔ)的政治、法律、哲學(xué)、道德、藝術(shù)和宗教等社會(huì)學(xué)

說(shuō)的完整的思想體系，其目的是為了建立或鞏固一定的政治制度，維護(hù)本階級(jí)或集團(tuán)的

根本利益。它是一定社會(huì)統(tǒng)治階級(jí)或集團(tuán)的政治綱領(lǐng)、行為準(zhǔn)則、價(jià)值取向和社會(huì)理想

的理論依據(jù)

三、學(xué)習(xí)法理學(xué)的意義

①對(duì)樹(shù)立馬克思主義法律觀具有重要意義

②對(duì)樹(shù)立社會(huì)主義法治理念具有重要意義

③對(duì)于培養(yǎng)法律思維方式和實(shí)際工作能力具有重要意義

第二節(jié)法理學(xué)的歷史

1.西方奴隸社會(huì)法學(xué)家的著名代表：蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德

2.古羅馬文明：①出現(xiàn)了職業(yè)法學(xué)家集團(tuán)、法律學(xué)校和法學(xué)流派②代表人物：帕比

尼安、烏爾比安、蓋尤斯、保羅、莫迪斯蒂努斯

3.法家認(rèn)為法律的作用是“興功懼暴"、"定紛止?fàn)?、"吏民規(guī)矩繩墨也"

4.經(jīng)學(xué)滲透到法律領(lǐng)域，導(dǎo)致了"律學(xué)"乘勢(shì)而興。"律學(xué)"是一種根據(jù)儒學(xué)原則對(duì)以

律為主的成文法進(jìn)行講習(xí)、注釋的法學(xué)

5.前注釋法學(xué)派：通過(guò)對(duì)查士丁尼時(shí)代所編纂的各種羅馬法文獻(xiàn)的文字、語(yǔ)言、邏輯的

解釋和旁征博引，澄清羅馬法文獻(xiàn)的精確意思

后注釋法學(xué)派：致力于使羅馬法與城市法規(guī)、封建法、日耳曼的習(xí)慣法、教會(huì)法的原理

相結(jié)合

6.人文法學(xué)派把羅馬法作為整個(gè)古典文化的組成部分，把哲學(xué)方法和歷史方法運(yùn)用于羅

馬法研究，以便更有說(shuō)服力地復(fù)興羅馬法

7.自然學(xué)派是資產(chǎn)階級(jí)革命的旗手，它反對(duì)神性和神權(quán)，主張人性和人權(quán)；反對(duì)專(zhuān)制和

等級(jí)特權(quán)，主張自由和平等；反對(duì)人治，主張法治—"社會(huì)契約論"和"天賦人權(quán)論"

8.哲理法學(xué)派：以抽象的概念、保守的理論形式、費(fèi)解的哲學(xué)語(yǔ)言傳播天賦人權(quán)、自由

主義、憲政、法治等啟蒙思想的哲理法學(xué)派

9.歷史法學(xué)派：以反對(duì)古典自然法學(xué)派、強(qiáng)調(diào)法律民族精神或歷史傳統(tǒng)為特征的歷史法

學(xué)派

10.分析法學(xué)派：以功利主義和實(shí)證主義哲學(xué)為理論和方法論基礎(chǔ)、以對(duì)實(shí)在法律的邏

輯分析為己任

11.社會(huì)學(xué)法學(xué)派：強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)作用、法律的實(shí)效、法律規(guī)則生效的手段、法律與

其他社會(huì)控制方式的聯(lián)系

12.經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派：主張運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法分析法律制度和法律活動(dòng)、以實(shí)現(xiàn)

最大經(jīng)濟(jì)效益為目標(biāo)改革法律制度

13.批判法學(xué)派：以批判西方法律制度和法律文化為宗旨

14.新馬克思主義法學(xué)派：以人本主義為哲學(xué)基礎(chǔ)、宣傳非意識(shí)形態(tài)化、宣布對(duì)馬克思

主義實(shí)行“揚(yáng)棄"

15.后現(xiàn)代法學(xué)派：以否定資本主義法治原則為特征

《馬克思主義法理學(xué)的形成及其意義》

1.無(wú)論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已

2.馬克思主義法理學(xué)的世界觀和方法論集中表現(xiàn)：

①社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)—法的關(guān)系既不能從它們本身來(lái)理解，也不能從人類(lèi)精神的

一般發(fā)展來(lái)理解，歷史上出現(xiàn)的一切法律制度，”只有理解每一個(gè)與之相應(yīng)的時(shí)代的物

質(zhì)生活條件，并且從這些物質(zhì)條件中被引申出來(lái)的時(shí)候，才能理解”

②社會(huì)現(xiàn)象普遍聯(lián)系并相互作用

③社會(huì)歷史不斷發(fā)展變化——用發(fā)展的觀點(diǎn)觀察和分析法律現(xiàn)象就會(huì)發(fā)現(xiàn)，世界上根本

沒(méi)有什么"永恒的正義標(biāo)準(zhǔn)”和體現(xiàn)這種標(biāo)準(zhǔn)的超時(shí)空的法律制度

3.對(duì)于歷史上出現(xiàn)的一切法，既不能從法本身來(lái)理解，也不能從人類(lèi)的精神世界來(lái)理解,

而必須從法賴以存在的社會(huì)生產(chǎn)方式來(lái)蒯單

《馬克思主義法理學(xué)的中國(guó)化》

L堅(jiān)持原則性和靈活性相結(jié)合的立法思想；堅(jiān)持有法可依、有法必依的法制原則，強(qiáng)調(diào)

"依法辦事是進(jìn)一步加強(qiáng)法制的中心環(huán)節(jié)"；堅(jiān)持”公民在法律面前人人平等"原則；

堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的訴訟原則

2.只對(duì)那些民憤不深、人民并不要求處死但又犯有死罪者，方可判處死刑、緩期兩年執(zhí)

行、強(qiáng)迫勞動(dòng)、以觀后效

3中國(guó)特色社會(huì)主義理論體系的法理學(xué)：

①要發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，就必須加強(qiáng)社會(huì)主義法制——?必須使民主制度化、法律化，

使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變

②堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主、依法治國(guó)的有機(jī)統(tǒng)一

③堅(jiān)持科學(xué)執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政—

(1)總攬不包攬，協(xié)調(diào)不代替

(2)要善于把黨的主張通過(guò)法定程序上升為法律，主要依靠法律治理國(guó)家、管理社會(huì)，

使國(guó)家各項(xiàng)工作在法制軌道上運(yùn)行

④擴(kuò)大人民民主，保證人民當(dāng)家做主

⑤堅(jiān)持以人為本，尊重和保障人權(quán)

《法的概念》

1.客觀法——抽象的，不依個(gè)人的主觀意志和行為而客觀存在的法律規(guī)范

主觀法一屬于主體的并需要通過(guò)主體的活動(dòng)而實(shí)現(xiàn)的合法權(quán)利

2.法:永恒的、普遍有效的正義原則和道德公理（自然法--理想法、正義法、應(yīng)然法）

法律:由國(guó)家機(jī)關(guān)制定和頒布的具體行為規(guī)則（實(shí)在法一現(xiàn)實(shí)法、國(guó)家法、實(shí)然法）

《法的本質(zhì)》

1.法的關(guān)系正像國(guó)家的形式一樣，既不能從它們本身來(lái)理解，也不能從所謂人類(lèi)精神的

一般發(fā)展來(lái)理I單，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系

2.法是意志的體現(xiàn)，法以利益為基礎(chǔ)，法是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的準(zhǔn)則

3.意志是指為達(dá)到某種目的而產(chǎn)生的自覺(jué)的心理狀態(tài)和心理過(guò)程，是支配人的思想和行

為并影響他人的思想和行為的精神力量

4.統(tǒng)治階級(jí)意志上升為國(guó)家意志、被奉為法律之后，在其實(shí)施過(guò)程中還會(huì)遇到來(lái)自被統(tǒng)

治階級(jí)的阻力。這種阻力會(huì)作為一種反饋信息，促使統(tǒng)治階級(jí)調(diào)節(jié)其立法政策和法律規(guī)

定

5.法所體現(xiàn)的是統(tǒng)治階級(jí)的“公意"，而不是統(tǒng)治階級(jí)的"眾意"

6.統(tǒng)治階級(jí)的意志只有表現(xiàn)為國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，才具有法的效力

7.統(tǒng)治階級(jí)的意志是法的“初級(jí)本質(zhì)"，社會(huì)物質(zhì)生活條件是法的更深層次的本質(zhì)

8.某些社會(huì)法并不一定全部帶有“階級(jí)性”

9.被統(tǒng)治階級(jí)的意志不能作為獨(dú)立得意志直接體現(xiàn)在法律里。它只有經(jīng)過(guò)統(tǒng)治階級(jí)的篩

選吸收到統(tǒng)治階級(jí)的意志之中，才能轉(zhuǎn)化為國(guó)家意志

《法的基本特征》

1.法的基本特征：

①法是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范——法在形式上具有規(guī)范性、一般性、概括性的特征

（思想、信仰出了問(wèn)題只能通過(guò)教育來(lái)解決，法律無(wú)能無(wú)力

思想自由附帶的是言論自由，著作自由，出版自由以及和平討論自由）

②法是由國(guó)家制定和認(rèn)可的行為規(guī)范——

國(guó)家認(rèn)可的法：習(xí)慣法

具有高度的統(tǒng)一性、極大的權(quán)威性、普遍適用性

③法的規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會(huì)規(guī)范——法屬于“應(yīng)然”的范疇，而不屬于“實(shí)然”的范

疇。屬于實(shí)然范疇的是規(guī)律

④法是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范——

道德是依靠人們內(nèi)心的信念、社會(huì)輿論保證實(shí)施的，違反道德者通常會(huì)受到社會(huì)輿論的

輕蔑、批評(píng)、譴責(zé)

2.法是由國(guó)家制定或認(rèn)可并依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，反映由特定社會(huì)物質(zhì)生活條件

所決定的統(tǒng)治階級(jí)意志，規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)

關(guān)系和社會(huì)秩序?yàn)槟康牡男袨橐?guī)范體系

《法的要素》

1.法的概念——在法的體系中，概念的特點(diǎn)和獨(dú)特功能是:它是對(duì)法律事實(shí)進(jìn)行定性的，

既確定事件、行為和物品等的“自然性質(zhì)"和"社會(huì)性質(zhì)"，又確定事件、行為和物品

等的“法律性質(zhì)"，從而為人們認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)法律事實(shí)提供了必要的結(jié)構(gòu)

2法律規(guī)則——

①假定（行為發(fā)生的時(shí)空、各種條件等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)設(shè)）②行為模式（權(quán)利和義務(wù)

的規(guī)定）③法律后果（含否定式和肯定式后果）

從性質(zhì)上看：

義務(wù)性規(guī)則：義務(wù)性規(guī)則是直接要求人們從事或不從事某種行為的規(guī)則（"應(yīng)當(dāng)"、"必

須"、"不得""禁止""嚴(yán)禁"）

授權(quán)性規(guī)則：指示人們可以作出或者要求別人作出一定行為的規(guī)則，具有任意性（"可

以"、"有權(quán)"、"有……的自由"、"不受……的干涉"、"不受……的侵犯"）

權(quán)利義務(wù)復(fù)合型：兼具授予權(quán)利和設(shè)定義務(wù)兩種性質(zhì)的法律規(guī)則，一方面被指示對(duì)象有

權(quán)按照法律規(guī)則的規(guī)定作出一定行為，另一方面作出這些行為是他們不可推卸的職責(zé)

①委任規(guī)則一指示國(guó)家機(jī)關(guān)修改、制定或廢除法律（分強(qiáng)式和弱式）

②組織規(guī)則——確定國(guó)家機(jī)構(gòu)的權(quán)力劃分，指示國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行某一方面的國(guó)家職能，或

有關(guān)國(guó)家機(jī)構(gòu)的組織、調(diào)整、改革等（憲法第三章）

③審判規(guī)則——指示司法機(jī)關(guān)依照法定程序執(zhí)行審判職能（《人民法院組織法》和各訴

訟法有關(guān)的證據(jù)的收集、鑒定和使用、審判程序、國(guó)家強(qiáng)制力的使用等規(guī)定）

從形式特征上看：

④規(guī)范性規(guī)則—明確、肯定和具體的額，且可以直接適用，而不需要加以解釋

⑤標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則—有關(guān)構(gòu)成部分不甚具體和明確彳主往需要根據(jù)具體情況或特殊對(duì)象加

以解闡口適用

從功能上看：

⑥調(diào)整性規(guī)則—控制人們的行為，使之符合規(guī)則概括出來(lái)的行為模式（在調(diào)整性規(guī)則

存在的情況下，遵守調(diào)整性規(guī)則是能夠從事這些規(guī)則所調(diào)整的活動(dòng)的充足條件。在規(guī)則

制定出來(lái)前，行為已然存在）

⑦構(gòu)成性規(guī)則—組織人們按照規(guī)則授予的權(quán)利去活動(dòng)（遵守構(gòu)成性規(guī)則是能夠從事這

些規(guī)則所調(diào)整的活動(dòng)的必要條件）

法律原則

3.法律原則是指可以作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則

4.法律原則指導(dǎo)和協(xié)調(diào)者全部社會(huì)關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制。尤其是

在處理重大、復(fù)雜、疑難案件時(shí)才丸法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)需要平衡互相重疊或沖突的利益，

為案件尋找合法的解決方法

5原則：

①政策性原則：為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)或?qū)崿F(xiàn)某一時(shí)期、某一方面的任務(wù)而

作出的政治設(shè)計(jì)或決策

②公理性原則：從社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)中產(chǎn)生出來(lái)的，得到廣泛承認(rèn)并奉為法律的公理

二者區(qū)別：

①政策性原則具有較強(qiáng)的針對(duì)性。社會(huì)問(wèn)題不同，政策性原則就不同

②公理性原則因其著眼于平等、公平、善良等持久的道德價(jià)值，要求同樣情況同樣對(duì)待,

而政策性原則因其著眼于功利（利弊比較）而允許差別對(duì)待和變更

6.原則和規(guī)則的區(qū)別：

①規(guī)則在適用時(shí)，要么有效，要么無(wú)效；它或是被遵守，或是被違反。

但法律原則的適用比較靈活。這種靈活性首先表現(xiàn)為，原則不指明如果符合規(guī)定的條件

時(shí)將自動(dòng)發(fā)生的法律后果，如“任何人不得從其錯(cuò)誤中獲利”

②而原則交錯(cuò)的時(shí)候，原則之間的沖突必須根據(jù)每一介原則在既定場(chǎng)合（案件）中的相

對(duì)分量來(lái)解決。一個(gè)理由不會(huì)因?yàn)樵谀骋磺闆r下其他理由占了上風(fēng)，就不再是一介理由

《法的產(chǎn)生、發(fā)展和歷史類(lèi)型》

■唯心史觀的法的起源理論

1.社會(huì)契約說(shuō)：在國(guó)家和法律出現(xiàn)之前，人類(lèi)處于"自然狀態(tài)"之中，靠自然法來(lái)調(diào)整

社會(huì)關(guān)系。由于自然狀態(tài)帶有某種不便，故人們訂立社會(huì)契約，組成國(guó)家，法律本身即

社會(huì)契約的具體化

——唯物史觀的法的起源理論

2.唯物史觀揭示了法的起源的社會(huì)根源——私有制所引發(fā)的利益分化和利益沖突，最終

使作為社會(huì)共同利益的原始公社失去生存空間，社會(huì)居民分裂為利益相互排斥的不同階

級(jí)，階級(jí)和階級(jí)之間的斗爭(zhēng)為法的起源提供了社會(huì)條件

3.這種"現(xiàn)實(shí)的"和"具體的"人，其行為固然也受他們思想的導(dǎo)引，但是，歸根結(jié)底，

他們的思想和行為都是由他們所處的具體歷史發(fā)展條件和社會(huì)關(guān)系來(lái)決定的

4.利益差別和利益沖突破壞了氏族制度中共同的共同的行為標(biāo)準(zhǔn)。這使什么是共同利益，

什么是個(gè)人利益很難再有一個(gè)完全一致的答案。原有的氏族習(xí)慣靠社會(huì)的共同確信來(lái)維

系，而現(xiàn)在原有的習(xí)慣哪些應(yīng)予以保留，哪些應(yīng)予以改變，哪些應(yīng)予以變革，已經(jīng)不可

能形成共識(shí)

——法產(chǎn)生的一般過(guò)程和基本規(guī)律

5.法產(chǎn)生的標(biāo)志：

①國(guó)家的產(chǎn)生

②訴訟與審判的出現(xiàn)—法律對(duì)社會(huì)關(guān)系和行為的調(diào)控，意味著當(dāng)事人的“私力救濟(jì)”

被限制和“公力救濟(jì)”的出現(xiàn)，否則，任由當(dāng)事人對(duì)侵犯權(quán)利的行為自行處置，便難以

在利益沖突普遍化的狀態(tài)下保持必要的秩序

③權(quán)利與義務(wù)的區(qū)分—法律規(guī)范要對(duì)各種行為加以明確區(qū)分，規(guī)定出什么行為可以做，

什么行為不得做，什么行為必須做；在各種法律關(guān)系中把相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)分別明確地

分配給不同的法律關(guān)系主體

6.法律的發(fā)展規(guī)律：

①法律制度是在私有制和階級(jí)逐漸形成的社會(huì)背景下孕育、萌芽，并與國(guó)家組織相伴發(fā)

展和確立起來(lái)的

②法律制度形成過(guò)程是一個(gè)行為的調(diào)整方式從個(gè)別調(diào)整發(fā)展為一般調(diào)整的過(guò)程

③法律制度的形成經(jīng)歷了由習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法再發(fā)展成為成文法的長(zhǎng)期過(guò)程

④法律、道德和宗教等社會(huì)規(guī)范從混沌一體分化為各自相對(duì)獨(dú)立的規(guī)范系統(tǒng)

⑤法是一種歷史現(xiàn)象，它有著產(chǎn)生、發(fā)展和滅亡的一般規(guī)律—隨著私有制、階級(jí)和國(guó)

家的消亡，法也將消亡。到了共產(chǎn)主義社會(huì)，生產(chǎn)資料公有制代替生產(chǎn)資料私有制，階

級(jí)和國(guó)家成為歷史的遺跡，法因此也會(huì)隨之消亡

——法的歷史類(lèi)型

7.先進(jìn)的生產(chǎn)關(guān)系取代落后的生產(chǎn)關(guān)系，隨之先進(jìn)的法律制度取代落后的法律制度，都

不可能自發(fā)地和毫無(wú)阻力地實(shí)現(xiàn)，而必須借助于社會(huì)革命的推動(dòng)

8.人們自己創(chuàng)造自己的歷史，但是他們并不是隨心所欲地創(chuàng)造，并不是在他們自己選定

的條件下創(chuàng)造，而是在直接碰到的、既定的、從過(guò)去承繼下來(lái)的條件下創(chuàng)造

9.大陸法系和英美法系的不同：

①法律淵源不同：一者包括司法判例，一者不包括

②法律結(jié)構(gòu)不同：大陸法系承襲古代羅馬的傳統(tǒng)，習(xí)慣于用法典的形式對(duì)某一法律部門(mén)

所包含的規(guī)范做統(tǒng)一的系統(tǒng)規(guī)定，法典構(gòu)成了法律體系結(jié)構(gòu)的主干

英美法系習(xí)慣用單行法對(duì)某一問(wèn)題作專(zhuān)門(mén)的規(guī)定

③法官權(quán)限的不同：大陸法系強(qiáng)調(diào)法官只能援用成文法中的規(guī)定來(lái)審判案件，法規(guī)對(duì)成

文法的解釋也需受成文法本身的嚴(yán)格限制，因而法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律

英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例

來(lái)審判案件，而且，也可以在一定的條件下運(yùn)用法律解釋和法律推理的技術(shù)創(chuàng)造新的判

例

④訴訟程序不同：大陸法系的訴訟程序以法官為中心，具有糾問(wèn)程序的特點(diǎn)；為體現(xiàn)司

法民主，在某些司法程序上實(shí)行參與制，即由公眾代表作為陪審員與法官共同組成法庭

來(lái)審判案件

英美法系的訴訟程序以原告、被告及其辯護(hù)人和代理人為重心,

法官只是雙方爭(zhēng)論的“仲裁人"，這種抗辯制程序同時(shí)存在的是陪審團(tuán)制度，前者負(fù)責(zé)

作出法律上的具體結(jié)論（判決），后者負(fù)責(zé)事實(shí)上的結(jié)論和法律上的基本結(jié)論（如有罪

或無(wú)罪）

10.契約自由原則從形式上看給一切人都提供了自由選擇的機(jī)會(huì)。但是，對(duì)于不占有生

產(chǎn)資料的勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，它只是意味著決定把勞動(dòng)力出賣(mài)給什么人的自由，然而，在為了

生存必須出賣(mài)勞動(dòng)力、必須接受剝削這一點(diǎn)上是沒(méi)有自由選擇余地的

《法律的價(jià)值》

——馬克思關(guān)于法律價(jià)值的理論

L價(jià)值并不是超歷史和超階級(jí)的現(xiàn)象，每一個(gè)社會(huì)和每一個(gè)社會(huì)階級(jí)都有著自己的價(jià)值

體系。作為價(jià)值主體的"人"所處的歷史時(shí)代背景決定了價(jià)值的歷史性，而同一歷史階

段的人所處的階級(jí)地位又決定了價(jià)值的階級(jí)性

——法律價(jià)值的基本特征

2.一方面，法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的反映；另一方面，法也必須承擔(dān)社會(huì)公共職能，這是

任何一個(gè)社會(huì)中的法都首先必須承擔(dān)的，它是統(tǒng)治階級(jí)實(shí)現(xiàn)階級(jí)統(tǒng)治的基礎(chǔ)

3.已經(jīng)得到滿足的第一需要本身、滿足需要的活動(dòng)和已經(jīng)獲得的為滿足需要而用的工具

又引起新的需要

3.需要是同滿足需要的手段同一發(fā)展的，并且是依靠這些手段發(fā)展的

——法與秩序

4.秩序是指在一定的時(shí)間和空間范圍內(nèi)，事物之間以及事物內(nèi)部要素之間相對(duì)穩(wěn)定的結(jié)

構(gòu)狀態(tài)

5.在人類(lèi)的社會(huì)生活領(lǐng)域，秩序總是意味著在社會(huì)中大體上存在著某種程度的關(guān)系的穩(wěn)

定性、進(jìn)程的連續(xù)性、行為的規(guī)則性以及財(cái)產(chǎn)和心理的安全性等基本社會(huì)因素

6.中國(guó)的問(wèn)題，壓倒一切的是需要穩(wěn)定。沒(méi)有穩(wěn)定的環(huán)境，什么都搞不成，已經(jīng)取得的

成果也會(huì)失掉

7.法律既是一定經(jīng)濟(jì)秩序的內(nèi)在需求，同時(shí)又是一定經(jīng)濟(jì)秩序的體現(xiàn)，法律對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序

的維護(hù)體現(xiàn)為使人們的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)擺脫偶然性和隨意性，并使之逐漸地趨于穩(wěn)定并獲得相

應(yīng)的連續(xù)性

——法與自由

8.自由表示人在意志上對(duì)自身的控制和支配不受他人干涉，對(duì)自身活動(dòng)和行為享有獨(dú)立

自主權(quán)，不受他人的妨礙

9.沒(méi)有一個(gè)人反對(duì)自由，如果有的話，最多也是反對(duì)別人的自由?？梢?jiàn)，各種自由向來(lái)

就是存在的，不過(guò)有時(shí)表現(xiàn)為特殊的特權(quán)，有時(shí)表現(xiàn)為普遍的權(quán)利而已

10.消極自由：一般表現(xiàn)在私權(quán)利領(lǐng)域，它是指?jìng)€(gè)人的生活選擇不受公權(quán)力的干預(yù)，但

隨著福利國(guó)家的出現(xiàn)，在就業(yè)、醫(yī)療、住房等領(lǐng)域，受到政府的干預(yù)

積極自由：保障主體可以合法地享有行使各項(xiàng)權(quán)利的自由

11.法律不是壓制自由的措施，正如重力定律不是阻止運(yùn)動(dòng)的措施一樣

12.法律采取方式來(lái)保障自由：

①國(guó)家合理使用權(quán)力

②法律對(duì)每個(gè)主體享有的自由進(jìn)行界定和限制，防止主體之間對(duì)各自自由的相互侵害

③法律禁止主體自身放棄自由。一些基本的自由任何人都絕不可以放棄，放棄這些最基

本的自由不僅損害具體主體的自由，更是對(duì)人類(lèi)尊嚴(yán)的否棄

④法律為各種主體自由的非法侵害確立救濟(jì)手段與程序。"沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利"，沒(méi)

有救濟(jì)也沒(méi)有自由

——法與平等

13.形式平等：不考慮主體本身自然的和社會(huì)的、歷史的和現(xiàn)實(shí)的具體情況而適用同一

評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，也就是無(wú)差別地同等對(duì)待

實(shí)質(zhì)平等：考慮主體本身各種自然的和社會(huì)的、歷史的和現(xiàn)實(shí)的具體情況而相應(yīng)地

適用差別性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，也就是有差別地不同等對(duì)待，以使有差別的主體之間在事實(shí)上

和實(shí)質(zhì)上能夠得到真正同等對(duì)待

14.平等與差別有條件共存。從人的共性和特殊性角度來(lái)看，一方面，人與人之間在人

格和主體資格上的普遍平等是絕對(duì)的；另一方面，由于人與人之間確實(shí)存在著自然的和

社會(huì)的各種差異，因此，對(duì)具有各種差別的人們給予權(quán)利、義務(wù)方面的差別對(duì)待也是合

理的，這有助于實(shí)質(zhì)平等的實(shí)現(xiàn)

15.法律責(zé)任是主體不適當(dāng)?shù)匦惺蛊浞蓹?quán)利和不履行或不恰當(dāng)?shù)芈男衅浞闪x務(wù)而帶

來(lái)的后果-----種特殊的法律義務(wù)

——法與正義

16.實(shí)質(zhì)正義指的是把規(guī)定實(shí)體性權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)則具體應(yīng)用到個(gè)案處理所得到的的

結(jié)果的正義

程序正義則指的是把規(guī)定程序性權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)則具體應(yīng)用到個(gè)案處理所得到

的有關(guān)過(guò)程和步驟等環(huán)節(jié)的正義，而不直接涉及個(gè)案處理的結(jié)果是否正義

17.人的主觀意志，即使是統(tǒng)治者的主觀意志也必須服從于正義的價(jià)值準(zhǔn)則和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，

以此進(jìn)行社會(huì)基本結(jié)構(gòu)及其制度的理想性的規(guī)范建構(gòu)

《法的淵源與效力》

《法的淵源》

——法的淵源的概念

1.法的淵源是指與法的效力相聯(lián)系的法的表現(xiàn)形式。法的淵源必須與法的效力相聯(lián)系，

就是說(shuō)只有能產(chǎn)生法的效力的規(guī)范，才有可能成為法的淵源

2.在伊斯蘭國(guó)家，《古蘭經(jīng)》仍然具有最高的法律地位，伊斯蘭法和習(xí)慣法仍占有重要

地位

——法的淵源的種類(lèi)

3.法的淵源（成文法）：

①憲法

②一般規(guī)范性法律文件

③國(guó)際法

4.法的淵源（不成文法）

①習(xí)慣法

②判例法

③慣例

《法的分類(lèi)》

——法的一般分類(lèi)

5.公法與私法：

一般來(lái)講，公法主要包括憲法、行政法、刑法、訴訟法以及后來(lái)的經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)保障法、

環(huán)境法；私法主要包括民法、商法、婚姻家庭法

6.實(shí)體法與程序法：

①實(shí)體法是指以規(guī)定法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)或職權(quán)職責(zé)為主要內(nèi)容的法的總稱(chēng)，如民法，

刑法等

②程序法一般是規(guī)定以保障法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)以及訴訟過(guò)程中帶有程序性

的法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)方面的法的總稱(chēng)

——法的特殊分類(lèi)

7.普通法與衡平法

①普通法：所謂普通，即"普遍適用"之意。其初期目的就是用普通法抵消和消除地方

政治勢(shì)力和傳統(tǒng)習(xí)慣的影響，其主要表現(xiàn)形式是判例法

②衡平法：所謂“衡平"，即公平正義之義，它產(chǎn)生的直接原因是為了補(bǔ)救和糾正普通

法因內(nèi)容和程序的局限而出現(xiàn)的不足和不公

8.固有法和繼受法（按照法的淵源關(guān)系）

①固有法：根據(jù)本國(guó)固有的成文法和法的歷史傳統(tǒng)而制定的法，或是成為他國(guó)或后市法

律摹本的法律

②繼受法：模仿外國(guó)法而制定的法

9.聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法（按照聯(lián)邦制國(guó)家中央與地方的關(guān)系）

《法的效力》

——法的效力的概念

1.法之所以存在和發(fā)生作用，就在于它對(duì)人們的行為具有效力，在于它通過(guò)其效力來(lái)調(diào)

整人們的相互關(guān)系，維護(hù)社會(huì)秩序

2.法的效力泛指法的約束力

3.”法的約束力”的含義很廣，最核心的是指對(duì)人的行為的控制，既包括以國(guó)家強(qiáng)制力

為后盾對(duì)人們違法行為的一種強(qiáng)制，也包括對(duì)當(dāng)事人合法行為的一種指引和保障，也就

是說(shuō)，我們不能單純把"約束力"等同于"強(qiáng)制"

4.法的效力的認(rèn)識(shí)：

①?gòu)?qiáng)制與保障

②價(jià)值與功能。法之所以產(chǎn)生效力是因?yàn)榉ㄓ衅涔δ芎蛢r(jià)值。人是法的價(jià)值的落腳點(diǎn),

在社會(huì)主義國(guó)家更是如此

③法的效力就是指法的約束力和保障力

5.法的實(shí)效：指發(fā)產(chǎn)生了法期望的實(shí)際效果

6.法的效力和法的實(shí)效：

①法的效力是法本身的屬性，表明法存在的價(jià)值和法的權(quán)威，屬于主觀的東西；同時(shí)就

其內(nèi)容來(lái)說(shuō)決定于物質(zhì)生活條件

法的實(shí)效突出的是法的實(shí)際效果，其客觀性十分明顯

②法的效力表明立法者的主觀愿望，同時(shí)也是任何法應(yīng)該具有的要件，屬于“應(yīng)然"范

疇

法的實(shí)效則是法的實(shí)際實(shí)現(xiàn)狀態(tài)，屬于“實(shí)然"范疇

③從某種意義上來(lái)說(shuō)，法的效力是原因，法的實(shí)效是結(jié)果

——法的效力范圍

1.法的時(shí)間效力

①法的時(shí)間效力：指法的效力的起始和終止的時(shí)限以及對(duì)其實(shí)施以前的事件和行為有無(wú)

溯及力的問(wèn)題

②法的終止：

A.明示終止，即直接適用語(yǔ)言文字表示法的終止時(shí)間，這種方法為現(xiàn)代國(guó)家所普遍采用

B.默示終止，不用明文規(guī)定該法終止生效的時(shí)間，而是在實(shí)踐中貫徹"新法優(yōu)于舊法”、

"后法優(yōu)于前法"的原則，從而使舊法在事實(shí)上被廢止

③法的溯及力：指新法對(duì)起生效前發(fā)生的行為和事件是否適用的問(wèn)題

④從舊兼從輕原則：原則上新法無(wú)溯及力，對(duì)行為人適用舊法，但新法對(duì)行為人的處罰

較輕時(shí)則適用新法

2.法的空間效力

①法的空間效力：法在哪些空間范圍或地域范圍發(fā)生效力。法的空間效力與國(guó)家主權(quán)直

接有關(guān)，法直接體現(xiàn)國(guó)家主權(quán)

②我國(guó)法律的空間效力：

A.在全國(guó)范圍內(nèi)有效——全國(guó)人大及常委會(huì)、國(guó)務(wù)院制定的規(guī)范性法律文件

B.我國(guó)局部地區(qū)有效—我國(guó)地方人大及其常委會(huì)、人民政府依法制定的地方性法規(guī)即

地方政府章程，民族自治地方制定的自治條例與單行條例

3.法對(duì)人的效力：屬人主義原則、屬地主義原則、保護(hù)主義原則、結(jié)合主義原則（屬地

原則為主，又結(jié)合了屬人主義與保護(hù)主義）

4.發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)根據(jù)有關(guān)國(guó)際條約、慣例和兩國(guó)簽訂的有關(guān)協(xié)定予以妥善解決

5.對(duì)于外國(guó)人在中國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中國(guó)國(guó)家和中國(guó)公民的犯罪，依我國(guó)刑法規(guī)定應(yīng)判處最低

刑為三年以上有期徒刑的，可適用中國(guó)刑法，但按犯罪地的國(guó)家法律不受處罰的除外

——法的效力沖突及其解決方式

1.根本法優(yōu)于普通法

2.上位法優(yōu)于下位法

3.新法優(yōu)于舊法（同一國(guó)家機(jī)關(guān)--各個(gè)部門(mén)也算主體）

4.特別法優(yōu)于一般法（同一國(guó)家機(jī)關(guān)）（①指在適用對(duì)象上，對(duì)特定主體和特定事項(xiàng)的

法，優(yōu)于對(duì)一般主體和一般事項(xiàng)的法②指在適用空間上，對(duì)特定時(shí)間和特定區(qū)域的

法，優(yōu)于平時(shí)和一般地區(qū)的法）（一般與特別是相對(duì)的）

5.法的效力沖突：

①法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí),

由全國(guó)人大常委會(huì)裁決

②行政法規(guī)遇到上述同樣情況時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決

③同一國(guó)家機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)或規(guī)章遇到上述情況，由制定機(jī)關(guān)裁決

④地方性法規(guī)與部門(mén)規(guī)章對(duì)同一事項(xiàng)規(guī)定不一致時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見(jiàn)，認(rèn)為應(yīng)適用地

方性法規(guī)的，應(yīng)決定在該地方適用地方性法規(guī)，如果認(rèn)為應(yīng)適用部門(mén)規(guī)章的，應(yīng)提請(qǐng)全

國(guó)人大常委會(huì)裁決

⑤部門(mén)規(guī)章之間、部門(mén)規(guī)章與地方政府規(guī)章不一致時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決

⑥根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致的，由全國(guó)人大常委會(huì)裁決（如委托廣東人大

制定法律）

《法律關(guān)系》

——法律關(guān)系的概念

1.法律關(guān)系，不能從其自身來(lái)理解，也不能從人的精神的一般發(fā)展來(lái)蒯星,相反，它們

根源于物質(zhì)生活關(guān)系

2.法律關(guān)系有不同的種類(lèi)，其構(gòu)成要素包括主體、客體和內(nèi)容

3.法律關(guān)系是一種以人的意志為轉(zhuǎn)移的社會(huì)關(guān)系

4.法律關(guān)系作為一種特殊的社會(huì)關(guān)系，必然包含著法律形式的方面，又包含著社會(huì)內(nèi)容

的方面；既有以人的意志為轉(zhuǎn)移的意志關(guān)系的屬性，又有受不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀

規(guī)律制約的屬性

5.法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立并得到法律保護(hù)的關(guān)系

6.法律關(guān)系參加者任何一方如果不履行自己應(yīng)盡的義務(wù)，都要受到法律的制裁。因此，

法律關(guān)系參加者實(shí)現(xiàn)自己權(quán)利的行為，同時(shí)也是國(guó)家實(shí)現(xiàn)法律的行為

7.這種具有契約形式（不管這種契約是不是用法律固定下來(lái)）法的關(guān)系，是一種反映著

經(jīng)濟(jì)關(guān)系的意志關(guān)系

8.法律關(guān)系是主體之間的法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系：

①在法律規(guī)范中，主體的權(quán)利和義務(wù)只是一種可能性，是主體能做的和應(yīng)該做的行為，

它并不是現(xiàn)實(shí)的行為，而是在假定某種事實(shí)發(fā)生的情況下，設(shè)定主體有什么權(quán)利和義務(wù),

并不表明主體實(shí)際已經(jīng)有了某種權(quán)利和義務(wù)

②在法律關(guān)系中，主體的權(quán)利與義務(wù)則是現(xiàn)實(shí)的，法律規(guī)范所假定的事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，從

而使主體之間產(chǎn)生實(shí)際的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系

③如果一方的權(quán)利不是以某種方式同另一方的義務(wù)聯(lián)系在一起，就不可能有主體的權(quán)利

——法律關(guān)系的種類(lèi)

1.一般法律關(guān)系和具體法律關(guān)系：

①一般法律關(guān)系也可稱(chēng)為抽象法律關(guān)系，是指抽象法律主體或法律角色之間尚處于法律

條文的關(guān)系狀態(tài)中，法律關(guān)系主體之間的關(guān)系以法律設(shè)定或法律宣告的方式存在（公民、

法人、國(guó)家機(jī)關(guān)、訴訟法中公民與公民、公民與法院、公民與法人之間的關(guān)系）

②具體法律關(guān)系也可稱(chēng)為現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系，是指法律關(guān)系的主體已經(jīng)具體化，是現(xiàn)實(shí)中特

定主體之間的法律關(guān)系

2.絕對(duì)法律關(guān)系和相對(duì)法律關(guān)系：

①絕對(duì)法律關(guān)系中主體一方（權(quán)利人）是確定的、具體的；另一方（義務(wù)人）則是不確

定的，而是除了權(quán)利人之外的所有人。因此，它以"一個(gè)主體對(duì)其他一切主體"的形式

表現(xiàn)出來(lái)

②相對(duì)法律關(guān)系的主體，無(wú)論是權(quán)利人還是義務(wù)人，都是確定的。它以"某個(gè)主體對(duì)某

個(gè)主體"的形式表現(xiàn)出來(lái)（由于相對(duì)法律關(guān)系需要義務(wù)人積極行為的配合來(lái)創(chuàng)設(shè)一種新

關(guān)系，所以又稱(chēng)為創(chuàng)設(shè)性的法律關(guān)系）

3.調(diào)整型法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系：

①調(diào)整型法律關(guān)系是法律主體在合法行為的基礎(chǔ)上形成的，不需要適用法律制裁，它是

主體權(quán)利能夠正常實(shí)現(xiàn)的法律關(guān)系，是法的實(shí)現(xiàn)的正常形式

②保護(hù)性法律關(guān)系是在主體的權(quán)利和義務(wù)不能正常實(shí)現(xiàn)的情況下通過(guò)法律制裁而形成

的法律關(guān)系，它是在違法行為的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，是法的實(shí)現(xiàn)的非正常形式

③保護(hù)性法律關(guān)系的主體一方是國(guó)家，另一方是違法者，國(guó)家擁有實(shí)施法律制裁的權(quán)力,

違法者應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任

④調(diào)整型法律關(guān)系又可以稱(chēng)為第一性法律關(guān)系,而保護(hù)性法律關(guān)系又可稱(chēng)為第二性法律

關(guān)系，是在第一性法律關(guān)系受到干擾、破壞的情況下對(duì)第一性法律關(guān)系起補(bǔ)救、保護(hù)作

用的法律關(guān)系

4.平權(quán)型法律關(guān)系與隸屬型法律關(guān)系

①平權(quán)型法律關(guān)系，又稱(chēng)為橫向法律關(guān)系，即法律關(guān)系主體之間的地位是平等的，相互

間沒(méi)有隸屬關(guān)系。民事法律關(guān)系是最典型的平權(quán)型法律關(guān)系

②隸屬型法律關(guān)系，又稱(chēng)為縱向法律關(guān)系，即法律關(guān)系主體之間存在隸屬關(guān)系，一方服

從于另一方。行政法律關(guān)系是最典型的隸屬型法律關(guān)系

《法律關(guān)系的主體和客體》

——法律關(guān)系的主體

1.法律關(guān)系主體的法律性是指法律關(guān)系主體是由法律規(guī)范所規(guī)定的，與法律規(guī)范的聯(lián)系

構(gòu)成了法律關(guān)系主體與其他形式的社會(huì)關(guān)系的主體的區(qū)別

2.法律關(guān)系主體的社會(huì)性是指法律規(guī)范規(guī)定法律關(guān)系主體是由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條

件決定的

——法律關(guān)系主體資格：權(quán)利能力和行為能力

L法律關(guān)系主體作為法律關(guān)系的參加者，必須具有外在的獨(dú)立性，不但能以自己的名義

享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，而且具有一定的自由意志。這種意志自由在法律上的表現(xiàn)就是權(quán)

利能力和行為能力。反之，如果依附于其他主體而沒(méi)有外在的獨(dú)立性，則不能成為法律

關(guān)系的主體

2.權(quán)利能力是指權(quán)利主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力，它反映了權(quán)利主體取得享有權(quán)利

和承擔(dān)義務(wù)的資格

3彳亍為能力是指權(quán)利主體能夠通過(guò)自己的行為取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力。行為能力必

須以權(quán)利能力為前提，無(wú)權(quán)利能力就談不上行為能力

4.責(zé)任能力是主體因違法而承擔(dān)法律責(zé)任的能力，它是行為能力在保護(hù)性法律關(guān)系中的

特殊表現(xiàn)形式

——法律關(guān)系主體的種類(lèi)

1.我國(guó)法律關(guān)系的主體主要包括以下幾類(lèi)：

①自然人

②組織

③國(guó)家

——法律關(guān)系客體

L法律關(guān)系客體，是權(quán)利主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象

2.不是一切獨(dú)立于主體而存在的客觀現(xiàn)象都能成為法律關(guān)系的客體，只有那些能夠滿足

主體需要并得到國(guó)家法律確認(rèn)和保護(hù)的客觀現(xiàn)象才能成為法律關(guān)系的客體，成為主體的

權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象。反之，即使一種客觀現(xiàn)象能滿足主體利益，但這種利益得不

到國(guó)家的確認(rèn)和保護(hù)，也不能成為法律關(guān)系的客體

2.法律關(guān)系客體的種類(lèi)：

①物

②非物質(zhì)財(cái)富

③行為和行為結(jié)果（物化與非物化的行為）

《法律關(guān)系的內(nèi)容》

——法律關(guān)系內(nèi)容的概念

1.法律關(guān)系是權(quán)利和義務(wù)的一種連接，權(quán)利和義務(wù)是法律關(guān)系的內(nèi)容

2.第一次轉(zhuǎn)變：所謂應(yīng)有的權(quán)利和義務(wù)是權(quán)利和義務(wù)的初始形態(tài)，是特定社會(huì)的人們基

于一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件和文化傳統(tǒng)而產(chǎn)生出來(lái)的社會(huì)自由與社會(huì)責(zé)任的需要，它們

不依賴法律的存在，反之法定權(quán)利和義務(wù)是建立在應(yīng)有權(quán)利和義務(wù)基礎(chǔ)上的。由于應(yīng)有

權(quán)利和義務(wù)上升為法定權(quán)利和義務(wù)，使這些權(quán)利和義務(wù)獲得了社會(huì)普遍承認(rèn)和國(guó)家的保

證

3.第二次轉(zhuǎn)變：當(dāng)法律規(guī)范在實(shí)施的過(guò)程中轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w法律關(guān)系時(shí)，權(quán)利和義務(wù)由抽象

變?yōu)榫唧w，法定權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w主體所承擔(dān)的具體的權(quán)利和義務(wù)，即具體法律關(guān)

系中的權(quán)利和義務(wù)

一權(quán)利和義務(wù)的概念

1.權(quán)利和義務(wù)的釋義

①法律權(quán)利的特點(diǎn)是：

1）權(quán)利受到一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件的制約

2）它來(lái)自法律規(guī)范的規(guī)定，得到國(guó)家的確認(rèn)和保障，但法律規(guī)范不能任意規(guī)定法律權(quán)

利

3）它是保證權(quán)利人利益的法律手段，權(quán)利與利益有著密切的聯(lián)系，但權(quán)利并不等于利

益，權(quán)利人實(shí)現(xiàn)自己利益的行為是法律權(quán)利的社會(huì)內(nèi)容，而權(quán)利則是實(shí)現(xiàn)這一內(nèi)容的法

律形式

4）它是與義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念，離開(kāi)義務(wù)就不可能行使

5）它確定權(quán)利人從事法律所允許的行為的范圍，在這一范圍內(nèi)，權(quán)利人滿足自己利益

的行為或要求義務(wù)人從事一定行為是合法的，而超過(guò)這一范圍，則是非法的或不受法律

保護(hù)的

②法律義務(wù)反映一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所制約的社會(huì)責(zé)任，是保障法律所規(guī)定的義務(wù)

人應(yīng)該按照權(quán)利人要求從事一定行為或不行為以滿足權(quán)利人利益的法律手段

——不同法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)

1.絕對(duì)法律關(guān)系中：權(quán)利和義務(wù)以權(quán)利人為了滿足自己利益而自己從事某種積極行為的

權(quán)利（對(duì)世權(quán)、絕對(duì)權(quán)）和義務(wù)人的消極不作為的義務(wù)表現(xiàn)出來(lái)

相對(duì)法律關(guān)系中：權(quán)利和義務(wù)以權(quán)利人請(qǐng)求義務(wù)人完成某種行為的權(quán)利（請(qǐng)求權(quán)、相

對(duì)權(quán)、對(duì)人權(quán)）和義務(wù)人根據(jù)權(quán)利人的請(qǐng)求完成某種積極行為的義務(wù)表現(xiàn)出來(lái)，即權(quán)利

人利益的滿足需要義務(wù)人的積極配合

2.在保護(hù)性法律關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)以國(guó)家要求違法者接受法律制裁的權(quán)利和違法者對(duì)

違法行為承擔(dān)法律責(zé)任的義務(wù)表現(xiàn)出來(lái)

在調(diào)整性法律關(guān)系中，法律關(guān)系主體之間的權(quán)利和義務(wù)則完全符合法律規(guī)范規(guī)定的權(quán)

利和義務(wù)的內(nèi)容

3.在隸屬型法律關(guān)系中，國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的職權(quán)具有行使公權(quán)力的性質(zhì)，而承擔(dān)

義務(wù)一方按照法律規(guī)定出于從屬、服從的地位

?權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系

1.一個(gè)有責(zé)任不僅為自己本人，而且為每一個(gè)履行自己義務(wù)的人要求人權(quán)和公民權(quán)。沒(méi)

有無(wú)義務(wù)的權(quán)利，也沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)

2.權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系包括多種含義：

①在任何一種法律關(guān)系中，權(quán)利人享受權(quán)利依賴于義務(wù)人承擔(dān)義務(wù)，義務(wù)人如果不承擔(dān)

義務(wù)，權(quán)利人不可能享受權(quán)利

②不能一方只享有權(quán)利不承擔(dān)義務(wù)，另一方只承擔(dān)義務(wù)不享受權(quán)利

③權(quán)力的行使有一定的界限，不能濫用權(quán)利

《法律關(guān)系的形成、變更和消滅》

——法律關(guān)系的形成、變更和消滅

1.法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的條件包括：

①法律規(guī)范，即法律關(guān)系形成、變更和消滅的法律依據(jù)

②權(quán)利主體，即權(quán)利和義務(wù)的承擔(dān)者

③法律事實(shí)，即出現(xiàn)法律規(guī)范所假定出現(xiàn)的那種情況

——法律事實(shí)

1.行為和事件

①行為：以權(quán)利主體的意志為轉(zhuǎn)移、能夠引起法律后果的法律事實(shí)

事件：不以權(quán)利主體的意志為轉(zhuǎn)移的法律事實(shí)

②絕對(duì)事件：不是由人們的行為而是由某種自然原因而引起的事件，例如人的自然出生

和死亡、事件的流逝等自發(fā)性質(zhì)的現(xiàn)象

相對(duì)事件：由人們的行為引起的事件，但它的出現(xiàn)在該法律關(guān)系中不以權(quán)利主體的意

志為轉(zhuǎn)移。例如，死亡可能由于自然死亡，也可能由于兇殺所致

③依人的意志所轉(zhuǎn)移的法律事實(shí)，對(duì)于由行為人直接引起的法律后果來(lái)講屬于行為；而

對(duì)不是行為人直接引起的法律后果來(lái)講則是事件。例如，交通事故，對(duì)于由肇事者所直

接引起的保護(hù)性法律關(guān)系而言是行為，肇事者應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；但由于交通事

故而死亡，從而使死者與生前所在單位的勞動(dòng)法律關(guān)系而言，則屬于相對(duì)事件

2.肯定的法律事實(shí)和否定的法律事實(shí)

①肯定的法律事實(shí)表明法律后果的產(chǎn)生要求有一定的現(xiàn)象出現(xiàn)，如果不存在該現(xiàn)象，就

不可能產(chǎn)生該法律后果

②否定的法律事實(shí)表明法律后果產(chǎn)生要求不存在一定現(xiàn)象，如果存在該現(xiàn)象，就不可能

產(chǎn)生這一法律后果

3.一次性作用的法律事實(shí)和連續(xù)性作用的法律事實(shí)

①一次性作用的法律事實(shí)：法律規(guī)范僅僅在該具體情況下將它與法律后果相聯(lián)系

②連續(xù)性法律事實(shí):長(zhǎng)時(shí)間地、連續(xù)地或定期地存在的并產(chǎn)生法律后果的情況，如國(guó)籍、

婚姻

4.單一的法律事實(shí)和事實(shí)構(gòu)成

①單一的法律事實(shí)：說(shuō)明法律后果的產(chǎn)生要求有單一的現(xiàn)象出現(xiàn)，如出生是建立父母與

子女間法律關(guān)系的單一法律事實(shí)

②事實(shí)構(gòu)成：有些法律關(guān)系則必須具備兩介或兩個(gè)以上的法律事實(shí)，在這些法律事實(shí)之

間形成了一個(gè)法律事實(shí)的系統(tǒng)。如我國(guó)法官法規(guī)定，擔(dān)任法官必須具有中華人民共和國(guó)

國(guó)籍、年滿23歲、擁護(hù)憲法并具備相應(yīng)學(xué)歷等條件

《法律行為》

《法律行為的概念》

——法律行為的界定

1.法律行為的含義

①民法上的法律行為這一概念有特別的含義，它指的是行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而

從事的意思表示行為

②法律行為：人們?cè)谄湟庵究刂葡聦?shí)施的受法律調(diào)整并能產(chǎn)生法律后果的行為

2.法律行為的意義

①只是由于我表現(xiàn)自己，只是由于我踏入現(xiàn)實(shí)的領(lǐng)域，我才進(jìn)入受立法者支配的范圍。

對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象。我的

行為就是法律在處置我時(shí)所依據(jù)的唯一的東西，因?yàn)槲业男袨榫褪俏覟橹笊鏅?quán)利、

要求現(xiàn)實(shí)權(quán)利的唯一東西，而且因此我才受到現(xiàn)行法的支配

②當(dāng)然，法律調(diào)整并非與思想、意志無(wú)關(guān)，因?yàn)槿魏畏缮系男袨槎际且庵局涞男袨椋?/p>

行為是意志的表現(xiàn)或表達(dá)。在對(duì)行為的法律調(diào)整中，意志是一介根本的內(nèi)在因素。只有

在無(wú)行為表現(xiàn)的情況下，純粹的意志才不是法律考慮的對(duì)象，因它已與現(xiàn)實(shí)分離

——法律行為的特征

1.法律性

①此處的法律性是指：法律行為是受法律調(diào)整的行為，也就是說(shuō)，法律對(duì)這種行為有所

規(guī)定，這種行為能夠產(chǎn)生法律后果

②行為能夠產(chǎn)生法律后果，即行為能夠引起一定法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅

③并是在法律許可范圍內(nèi)的任何自由行為都是法律行為。比如，一個(gè)人的日常休閑、讀

書(shū)。體育活動(dòng)、交友、戀爰等，是不受非法干涉的，從這意義上說(shuō)這些行為都是受法律

保護(hù)的自由，人們通常也會(huì)說(shuō)“我有權(quán)這樣做“。但非常明顯，以上這些行為都不會(huì)產(chǎn)

生法律后果，所以它們不屬于法律行為

④法律后果具有法律所包含的國(guó)家強(qiáng)制力保證

2.社會(huì)性

①法律行為的社會(huì)性：法律行為具有社會(huì)意義，會(huì)產(chǎn)生社會(huì)影響或社會(huì)效果

②人的本質(zhì)，在其現(xiàn)實(shí)性上是一切社會(huì)關(guān)系的總和

③法律調(diào)整的行為，是社會(huì)關(guān)系參加者的行為，法律不調(diào)整孤立的、不與他人相關(guān)的個(gè)

人行為

④一個(gè)人在社會(huì)中的正常生存和發(fā)展，并不是純粹是介入問(wèn)題，而是關(guān)系到社會(huì)生產(chǎn)和

社會(huì)發(fā)展，這就是義務(wù)教育的社會(huì)性的根據(jù)

3.意志性

①法律行為的意志性：指法律行為具有意志因素，是人們?cè)谄湟庵究刂葡聦?shí)施的行為。

意志是法律調(diào)整人們行為的中介。意志意味著人們能夠辨識(shí)自己行為的意義并能控制自

己的行為

——法律行為的分類(lèi)

L合法行為和違法行為（是否符合法律的要求）

①有人認(rèn)為凡是沒(méi)有違反法律的禁止性規(guī)定的行為都是合法的，其實(shí)這并不正確，因?yàn)?/p>

合法行為有其嚴(yán)格的含義。從事不禁止的行為，只是屬于不違法的行為，而不一定都是

合法行為。在不違法的行為中，有一部分是合法行為，有一部分則是法律不調(diào)整的行為

（非法律行為）

2.有效行為和無(wú)效行為（法律行為發(fā)生效力的條件）

①有效行為：指按法律規(guī)定能產(chǎn)生行為人意志所追求的法律后果的行為。在這種行為中，

法律后果是對(duì)行為的肯定

②無(wú)效行為：指按照法律規(guī)定，行為不能產(chǎn)生行為人意志所追求的法律后果，即不能產(chǎn)

生對(duì)行為的肯定性法律后果。也可以說(shuō)，這種行為對(duì)于產(chǎn)生肯定性法律后果來(lái)說(shuō)不能發(fā)

生效力

③理解有效行為與無(wú)效行為：

1）這里所說(shuō)的有效與無(wú)效，是針對(duì)行為人意欲之法律后果而言的。無(wú)效行為只是不能

產(chǎn)生行為人意欲之法律后果，并非不引起法律后果。比如，盜竊不能取得盜竊者期望的

財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但會(huì)引起相關(guān)的刑事法律責(zé)任

2）在行為的效力分類(lèi)方面，還存在可撤銷(xiāo)和效力未定的行為，最終會(huì)歸為有校行為或

無(wú)效行為

3）無(wú)效行為在外延上并不等同于人們通常說(shuō)的違法行為。比如，無(wú)民事行為能力人訂

立合同的行為和完全民事行為能力人訂立意思內(nèi)容有重大誤解合同的行為，是無(wú)效行為

和可撤銷(xiāo)的行為

3.表意行為與事實(shí)行為（是否依意思而產(chǎn)生）

①表意行為：作出意思表示，法律后果依意思表示而產(chǎn)生的行為，其法律后果的內(nèi)容是

由意思的內(nèi)容決定的。比如，締結(jié)契約的行為即為表意行為，其法律后果，即合同關(guān)系

中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容是由雙方的意思設(shè)立的

②事實(shí)行為：法律后果不是因?yàn)橐馑急硎?，而是由于行為自身作為一種事實(shí)引起法律規(guī)

定的法律后果，法律后果的內(nèi)容不由意思設(shè)立而直接由法律規(guī)定，比如民法上的先占（先

占是指以所有的意思，先于他人占有無(wú)主的動(dòng)產(chǎn)，而取得其所有權(quán)的法律事實(shí)）

4.積極行為與消極行為（行為的外部表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn)）

①積極行為：行為主體以主動(dòng)作出某種舉動(dòng)為表現(xiàn)方式的行為，又稱(chēng)作為，如以口述或

書(shū)寫(xiě)的方式表示意思，提供勞務(wù)，交付物品等

②消極行為：以不作出舉動(dòng)為表現(xiàn)形式的行為，又稱(chēng)為不作為，如負(fù)有保密義務(wù)者不泄

密

5.要式行為和非要式行為（行為生效是否須持有特定形式要件為標(biāo)準(zhǔn)劃分的行為）

①要式行為：需要符合特定的形式要件才能產(chǎn)生法律效力的行為，如婚姻、不動(dòng)產(chǎn)所有

權(quán)之轉(zhuǎn)移、票據(jù)之轉(zhuǎn)讓等

②非要式行為：不需要滿足特定形式要件即能產(chǎn)生法律效力的行為。如一般貨物買(mǎi)賣(mài)合

同，可以書(shū)面約定，可以口頭約定，也可以電子信息形式約定，表意一致即為成立，并

不要求特定形式。公法領(lǐng)域的行為一般都是要式行為，非要式行為一般存在私法領(lǐng)域

6.單方行為與多方行為（行為發(fā)生效力的主體）

①一方主體作出行為即能發(fā)生效力的是單方行為，比如行政決定、司法判決、公民放棄

財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、放棄債權(quán)等

②需要兩方以上共同作出行為方能發(fā)生效力的為多方行為，比如合同、締結(jié)婚姻等

7.個(gè)人行為與組織行為（行為所體現(xiàn)的意志）

①個(gè)人行為：體現(xiàn)單個(gè)自然人意志的行為

②組織行為：體現(xiàn)組織意志的行為

③在理解組織行為時(shí)不能忽視組織的法律主體屬性，因?yàn)橛行┬袨殡m由人群作出，但仍

屬個(gè)人行為。比如，犯罪組織所組織實(shí)施的犯罪行為，仍是個(gè)人行為；游行的人群發(fā)生

沖突也是個(gè)人行為

④有些行為看似是個(gè)人作出的，但仍是組織行為，如獨(dú)任法官作出判決就屬于組織行為

《法律行為結(jié)構(gòu)》

——法律行為主體

L法律行為主體是法律行為的實(shí)施者，任何法律行為都是由法律行為主體實(shí)施的行為。

但是，社會(huì)活動(dòng)的參與者能否成為法律行為主體或成為哪一類(lèi)法律行為主體，則是由

法律規(guī)定

2.法律關(guān)系主體的基礎(chǔ)是權(quán)利能力，法律行為主體的基礎(chǔ)是行為能力或責(zé)任能力。比如，

嬰兒能夠成為法律關(guān)系的主體，但不是法律行為的主體

——法律內(nèi)容的內(nèi)在方面

1.行為認(rèn)知與控制能力

①行為認(rèn)知是行為主體對(duì)行為本身和行為意義的了解。它的內(nèi)容是知識(shí)性的，即知道自

己做什么，如何做，將產(chǎn)生什么樣的后果。任何法律行為都以一定認(rèn)知因素為基礎(chǔ)，認(rèn)

知狀況是法律確定行為是否為法律行為以及是何種法律行為的重要因素

②控制能力所說(shuō)明的是行為主體的行為受自己意志支配的狀況

體現(xiàn)：

1）行為主體的意志能支配自己的行為而不受自身其他因素的制約

2）自身意志不受他人強(qiáng)制，具有自主性、獨(dú)立性

2.動(dòng)機(jī)

①人們的行為都是由動(dòng)機(jī)推動(dòng)的。動(dòng)機(jī)是推動(dòng)人們作出某種行為的內(nèi)在心理動(dòng)力?！本?/p>

單個(gè)人來(lái)說(shuō)，他的行動(dòng)的一切動(dòng)力，都一定要通過(guò)他的頭腦，一定要轉(zhuǎn)變?yōu)樗囊庵镜?/p>

動(dòng)機(jī)，才能使他行動(dòng)起來(lái)"

②動(dòng)機(jī)是引起行為發(fā)生的因素，但由于它通常深藏不露，因此，法律在調(diào)整行為時(shí)更多

地是考量行為的目的而不是動(dòng)機(jī)因素，只是在調(diào)整某些行為時(shí)才將其作為考量因素

3.目的

①與自然界運(yùn)動(dòng)的情形不同，”在社會(huì)歷史領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)的，是具有意識(shí)的、經(jīng)過(guò)深

思熟慮或憑激情行動(dòng)的、追求某種目的的人，任何事情的發(fā)生都不是沒(méi)有自覺(jué)的意圖，

沒(méi)有預(yù)期的目的"

②動(dòng)機(jī)是深層的，而目的是外顯的、直接的；動(dòng)機(jī)決定目的，目的表現(xiàn)動(dòng)機(jī)

4.目的的意義：

①目的決定了行為后果的內(nèi)容和行為的法律效力

1）如果目的存在錯(cuò)誤，比如違反社會(huì)的善良風(fēng)俗，行為即不產(chǎn)生法律效力

②目的構(gòu)成法律行為的核心內(nèi)容，決定法律行為的功能方向

1）立法目的所表達(dá)的是國(guó)家立法的基本意圖，是該法發(fā)生社會(huì)作用的方向。當(dāng)法律規(guī)

范不清晰而需要進(jìn)行解釋時(shí)，立法目的就成了法律解釋的重要依據(jù)

③目的狀況作為事實(shí)因素之一決定法律行為的性質(zhì)。這種情況出現(xiàn)在事實(shí)性行為中，即

行為的法律后果并不是行為主體追求的目的，而是法律根據(jù)行為特點(diǎn)賦予的

1）法律在確定行為的法律后果時(shí)，只將主體的行為目的與對(duì)行為結(jié)果的影響作為一種

事實(shí)因素來(lái)對(duì)待，而不將其做為權(quán)利義務(wù)追求的主觀意志來(lái)對(duì)待

2）無(wú)因管理，行為目的是為防止他人利益受損，因而在沒(méi)有得到受益人授權(quán)的情況下

提供管理，這種行為的目的和實(shí)際結(jié)果都具有合法性，而法律對(duì)這種行為的肯定就是使

無(wú)因管理行為得產(chǎn)生無(wú)因管理之債，即管理人有權(quán)請(qǐng)求受益人償付管理事務(wù)所支出的合

理費(fèi)用

④沒(méi)有外在的行為因素，行為的內(nèi)在方面是無(wú)從表現(xiàn)的。如果不結(jié)合行為的外部表現(xiàn)來(lái)

考量行為的內(nèi)在方面，不以實(shí)際發(fā)生的行動(dòng)來(lái)追循人們的主觀因素，而僅以人們的主觀

意志因素作為規(guī)定法律后果的根據(jù)，這就給主觀臆斷提供了廣闊空間，歷史上的許多惡

法就是這樣的

——法律行為的外在方面

1.法律行為的外在方面是法律行為的客觀表現(xiàn)，是可以觀察到的人們活動(dòng)狀況，它受法

律行為的內(nèi)在方面支配，是法律行為內(nèi)在方面的外部表現(xiàn)

2.行為方式

①行為方式：以一定的行動(dòng)、手段和過(guò)程表現(xiàn)出來(lái)的行為狀態(tài)

1）行動(dòng)

①行動(dòng)指行為主體由身體所作出的影響外界的動(dòng)作，當(dāng)這種動(dòng)作是在行為主體意志支配

下作出時(shí)被稱(chēng)為行為

②行動(dòng)影響外界的方式：

一種是以物理力量直接作用于對(duì)象以影響外界的，如交付貨物、收取貨款、搶劫財(cái)物等

另一種是通過(guò)其表達(dá)意志影響外界的，如要約、承諾、起訴

2）手段

①手段指行為主體為達(dá)致行為目的而采取的行為方法及所借助之工具

②手段與行動(dòng)是有聯(lián)系的，任何行動(dòng)都是包含著手段的行動(dòng)，任何手段也都體現(xiàn)了行動(dòng)

之中。手段的選擇受制于行為目的，同時(shí)受制于行為認(rèn)知、價(jià)值判斷等意志的因素

3）過(guò)程

①行為過(guò)程，指一個(gè)完成形態(tài)的行為從發(fā)生到結(jié)束的步驟及時(shí)間順序。行為通常不是在

一瞬間完成的，而是包含一些步驟及順序的過(guò)程，比如郵遞契約書(shū)，殺人未遂

②法律對(duì)行為進(jìn)行調(diào)整，過(guò)程是其中一個(gè)重要因素。對(duì)于重要的行為，法律一般以規(guī)范

形式確定其完整形態(tài)，進(jìn)而確定其法律后果

③在私法領(lǐng)域，由于活動(dòng)的多樣性和復(fù)雜性，以及需要行為主體主動(dòng)性的發(fā)揮，法律通

常只就重要的行為過(guò)程提供大致模式，而同時(shí)給予行為主體較大的自治空間

④在刑法領(lǐng)域，只要實(shí)施了法律禁止的行為，即被視為具有行為的完成形態(tài)

2.行為結(jié)果

①行為結(jié)果是行為所產(chǎn)生的對(duì)自然或社會(huì)的影響，是行為造成的自然或社會(huì)的某種變化

②法律所關(guān)注的行為只是有社會(huì)影響的行為

③法律是根據(jù)行為結(jié)果所包含的社會(huì)影響的程度來(lái)決定是否將某種行為納入調(diào)整范圍

④有形的社會(huì)影響：被人打傷、房屋被燒毀

無(wú)形的社會(huì)影響：城市中駕車(chē)高速行駛和存放爆炸物品

⑤法律將行為結(jié)果納入行為構(gòu)成要素時(shí)，其考量的因素和作用的機(jī)制包含以下幾個(gè)方面：

1）行為與結(jié)果的因果關(guān)系。

法律上將自然或社會(huì)的某種變化歸結(jié)為行為結(jié)果，必定因?yàn)樘囟ㄐ袨榕c這種變化之間存

在客觀因果聯(lián)系，即行為是引起自然或社會(huì)變化的原因，自然或社會(huì)變化是行為作用的

結(jié)果。這種因果關(guān)系必須是客觀的，是不以人們的想象變化的

法律調(diào)整中一般注重的是直接因果關(guān)系，對(duì)于結(jié)果多因的情況則注重主因和次因的分類(lèi)

2）結(jié)果與行為的內(nèi)在方面的關(guān)系

行為結(jié)果與行為的內(nèi)在方面存在緊密關(guān)聯(lián)，因?yàn)槿说男袨榭偸且庵拘袨椋侨说囊庵具x

擇和控制的活動(dòng)。所以，調(diào)整法律行為時(shí)一般都將結(jié)果與行為的內(nèi)在方面結(jié)合起來(lái)考慮,

以確定行為的性質(zhì)和法律后果。比如，刑事犯罪分類(lèi)中的故意犯罪，就是以其內(nèi)在方面

存在追求犯罪結(jié)果的目的來(lái)確定的；過(guò)失犯罪則是因?yàn)樾袨檎J(rèn)知方面存在過(guò)錯(cuò)

3）法律根據(jù)行為與結(jié)果的關(guān)聯(lián)以及結(jié)果的社會(huì)影響狀況，對(duì)行為賦予肯定的或否定的

法律后果。這是法律對(duì)行為作出調(diào)整的方式之一，即亦行為及后果為根據(jù)，再加上法律

后果，進(jìn)而影響人們的行為選擇和控制。這種調(diào)整的方式可表述為"行為+結(jié)果（社會(huì)

影響）+法律后果（肯定或否定）”

4）法律將行為結(jié)果與法律后果設(shè)為一體，以引導(dǎo)行為，將人們所追求的目的與法律后

果設(shè)為一體，以確定人們行為的效力，實(shí)現(xiàn)對(duì)行為的調(diào)整。這種調(diào)整方式可以表述為“行

為+法律后果（社會(huì)影響+法律形式）"。比如，在合同法調(diào)整的情況下，締約行為引

起合同關(guān)系，合同關(guān)系是法律關(guān)系，是締約行為的法律后果。其中，合同關(guān)系的社會(huì)內(nèi)

容是雙方已約定將做某事，其法律形式則是從法律上說(shuō)雙方具有做某事的權(quán)利義務(wù)

《法律責(zé)任》

《法律責(zé)任的概念》

——法律責(zé)任的概念

1.處罰論

①它把法律責(zé)任定義為責(zé)任主體必須接受的"處罰"、"懲罰"或"制裁"

②缺陷：它主要適用于刑事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任，而很難解釋以補(bǔ)償損失為主要目

的的民事法律責(zé)任。這類(lèi)民事法律責(zé)任并不具有懲罰或者制裁的特點(diǎn)和作用

2.后果論

①它把法律責(zé)任定義為責(zé)任主體必須承擔(dān)的不利后果

②后果論的主要缺陷在于，"不利后果”的含義過(guò)于寬泛。在很多情況下，承擔(dān)法律上

不利后果并不意味著承擔(dān)法律責(zé)任

3.義務(wù)論

①它把法律責(zé)任定義為責(zé)任主體必須承擔(dān)的某種義務(wù)

②相對(duì)于處罰論、后果論來(lái)說(shuō)，義務(wù)論對(duì)法律責(zé)任的解釋更為合理，它既能全面地涵蓋

各類(lèi)法律責(zé)任，也準(zhǔn)確地揭示了法律責(zé)任的強(qiáng)制性

③缺陷：沒(méi)有充分說(shuō)明法律責(zé)任這種后產(chǎn)生的義務(wù)與作為其前提的原定義務(wù)之間的聯(lián)系

與區(qū)別

4.綜上所述：法律責(zé)任的定義為——由于責(zé)任主體違法法定或約定的義務(wù)而必須承擔(dān)的

具有直接強(qiáng)制性的特定義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。這個(gè)定義

被法學(xué)界稱(chēng)為“第二性義務(wù)論"或"新義務(wù)論”

5."第二性義務(wù)論"的優(yōu)點(diǎn)：

①它可以把法律責(zé)任置于法的邏輯聯(lián)系中

1）如果說(shuō)法律規(guī)范是以條文形式作出的權(quán)利和義務(wù)規(guī)定，法律關(guān)系是人們根據(jù)法律規(guī)

范而形成的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系，那么法律責(zé)任就是違反前述第一性義務(wù)而引起的第二性

義務(wù)

②它既說(shuō)明了法律責(zé)任的必為性，也說(shuō)明了法律責(zé)任的當(dāng)為性

——法律責(zé)任的構(gòu)成要件

1.主體

①這里所稱(chēng)的主體是指責(zé)任主體，即違反法定或約定的義務(wù)、并具有責(zé)任能力因而必須

承擔(dān)法律責(zé)任的人，包括自然人、法人和國(guó)家。具有責(zé)任能力是行為人承擔(dān)法律責(zé)任的

前提條件。如果行為人雖然實(shí)施了違法行為，但并不具有責(zé)任能力，則行為人不承擔(dān)法

律責(zé)任

②對(duì)于法人而言，其責(zé)任能力不像自然人那樣需要關(guān)注年齡和精神狀態(tài)，而是從法人成

立時(shí)起便具備

③在多數(shù)情形下，責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)是行為主體，即違反法定或約定義務(wù)的行為人。但在某

些情形下，責(zé)任主體可能不是行為主體。比如，連帶責(zé)任和替代責(zé)任，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任

2.主觀心理狀態(tài)

①主觀心理狀態(tài)：行為人實(shí)施違法行為或違約行為時(shí)的心理狀態(tài)，一般又稱(chēng)為主觀過(guò)錯(cuò)

②現(xiàn)代社會(huì)將主觀過(guò)錯(cuò)作為法律責(zé)任構(gòu)成的要件之一，不同的主觀心理狀態(tài)對(duì)認(rèn)定某一

行為是否有責(zé)任及承擔(dān)何種法律責(zé)任有著直接的聯(lián)系

③故意過(guò)錯(cuò)：明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)、損害他人的結(jié)果，希望或者放任這種結(jié)

果發(fā)生的心理狀態(tài)

過(guò)失過(guò)錯(cuò)：應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生損害他人、危害社會(huì)的結(jié)果，因疏忽大意而

沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，或已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理狀態(tài)

無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任：不需要考量行為人的主觀狀態(tài)，只要存在法律規(guī)定的情形就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相

應(yīng)的法律責(zé)任，比如產(chǎn)品責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任等

3.行為

①這里所稱(chēng)的行為，包括違法行為和違約行為

②行為是法律責(zé)任的核心構(gòu)成要素

4.損害結(jié)果

①損害結(jié)果：違法行為或違約行為對(duì)他人的合法權(quán)益或社會(huì)利益所造成的損失和傷害。

損害結(jié)果既包括既得利益的損害，又包括預(yù)期利益的喪失

②但是，并非所有法律責(zé)任的構(gòu)成都要求有損害結(jié)果的存在。比如，生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒有

害食品，傳授犯罪方法，非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)

5.因果關(guān)系

①一類(lèi)是行為人的行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，即特定的損害結(jié)果是不是由行為人

的行為引起的

②另一類(lèi)是行為人的心理活動(dòng)和外在行為之間的因果聯(lián)系，即行為者的外在行為是不是

在其主觀意識(shí)的支配下的行為的結(jié)果

通常情況下，只有當(dāng)這兩類(lèi)因果關(guān)系成立時(shí)，才能追究行為人的法律責(zé)任

三、法律責(zé)任的種類(lèi)

（-）自然人責(zé)任、法人責(zé)任與國(guó)家責(zé)任（按照責(zé)任主體的不同）

L很多國(guó)家的刑法都會(huì)定了法人犯罪制度，即法人可以成為犯罪主體，并要承擔(dān)刑事法

律責(zé)任。我國(guó)稱(chēng)為單位犯罪，并對(duì)單位犯罪實(shí)行雙罰制，即對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直

接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。這是因?yàn)?，單位的犯罪行為?shí)際上是

由直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員實(shí)施的

（二）過(guò)錯(cuò)責(zé)任和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任（根據(jù)法律責(zé)任的承擔(dān)是否以過(guò)錯(cuò)為前提條件）

1、過(guò)錯(cuò)責(zé)任的追究要求受害人必須證明加害人有過(guò)錯(cuò)，但在某些情形下，由于客觀的

原因或技術(shù)上的原因，受害人很難舉證證明加害人的過(guò)錯(cuò)。為了克服過(guò)錯(cuò)責(zé)任的不足,

同時(shí)防止無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的濫用，法律一般明文規(guī)定無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的情形

2.過(guò)錯(cuò)責(zé)任占據(jù)主導(dǎo)地位

（三）直接責(zé)任、連帶責(zé)任與替代責(zé)任（根據(jù)法律責(zé)任是由行為人本人承擔(dān)還是由與行

為人相關(guān)聯(lián)的第三人承擔(dān)）

1.直接責(zé)任：行為人本人承擔(dān)起行為引起的法律責(zé)任，即誰(shuí)實(shí)施了違法行為或違約行為，

誰(shuí)就應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任

2.連帶責(zé)任：行為人相關(guān)聯(lián)的第三人要對(duì)行為人的行為承擔(dān)一定的法律責(zé)任。在民法上,

這種連帶責(zé)任通常表現(xiàn)為連帶債務(wù)，如合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任

3.替代責(zé)任：與行為人相關(guān)聯(lián)的第三人代替行為人承擔(dān)法律責(zé)任的情形，如監(jiān)護(hù)人對(duì)被

監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任。除了民事監(jiān)護(hù)情形之外，第三人承擔(dān)替代責(zé)任之后一

般可向行為人行使追索權(quán)

（四）民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任與違憲責(zé)任（根據(jù)法律責(zé)任的性質(zhì)的不同）

1.民事責(zé)任：民事主體因違反法律規(guī)定或合同約定而依法承擔(dān)的法律責(zé)任（主要是賠償

責(zé)任）

2彳亍政責(zé)任：行為人因違反行政法的規(guī)定而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任（工商管理、交通管理、

食品衛(wèi)生的制裁，如警告、沒(méi)收、罰款、拘留）

3.刑事責(zé)任：行為人因?qū)嵤┬谭ㄋ?guī)定的犯罪行為而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任

4.違憲責(zé)任：行為主體因違反憲法而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任

第二節(jié)法律責(zé)任的認(rèn)定與歸結(jié)

一、法律責(zé)任認(rèn)定與歸結(jié)的概念

L法律責(zé)任認(rèn)定與歸結(jié)是國(guó)家機(jī)關(guān)或授權(quán)的組織依照法定職權(quán)和程序?qū)σ蜻`法行為、違

約行為引起的法律責(zé)任，進(jìn)行判斷、追究以及減緩或免除的活動(dòng)

2."認(rèn)定"和"歸結(jié)"兩個(gè)概念的使用表明，當(dāng)特定的違法行為發(fā)生后，法律責(zé)任的存

在就是客觀的，專(zhuān)門(mén)國(guó)家機(jī)關(guān)能做的，只是通過(guò)法律程序把客觀存在的責(zé)任權(quán)威性地歸

結(jié)于有責(zé)主體

3.認(rèn)定和歸結(jié)的主體:人民法院（刑事案件只能是法院）、國(guó)家行政機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)、

民間調(diào)解組織以及法律授權(quán)的組織和行政機(jī)關(guān)委托的組織（高校的學(xué)位授予）

4.違憲責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)及常委會(huì)

二、法律責(zé)任的認(rèn)定與歸結(jié)原則

（-）責(zé)任法定原則

1.三項(xiàng)基本要求：

①法律責(zé)任的種類(lèi)和形式應(yīng)當(dāng)由法律加以明文規(guī)定，任何機(jī)關(guān)或個(gè)人都不得在法律的明

文規(guī)定之外隨意創(chuàng)設(shè)法律責(zé)任

②各類(lèi)違法行為的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由法律預(yù)先加以規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法律的事先規(guī)

定認(rèn)定和追究違法的法律責(zé)任

③法律責(zé)任的減輕或免除的事由、幅度應(yīng)當(dāng)由法律預(yù)先加以規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)法

律的事先規(guī)定減輕或免除違法者的法律責(zé)任

2.在民商法等司法領(lǐng)域，按照契約自由的原則，違約行為的法律責(zé)任可以由當(dāng)事人自由

約定，這種關(guān)于法律責(zé)任的約定對(duì)于雙方當(dāng)事人具有法律約束力

3.責(zé)任法定原則的排除性：

①排除和否定的是責(zé)任擅斷。任何國(guó)家機(jī)關(guān)不得在法律明文規(guī)定之外隨意創(chuàng)設(shè)新的法律

責(zé)任，隨意追究法律責(zé)任，或隨意加重或減輕法律責(zé)任

②排除和否定的是“非法責(zé)罰"。任何國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)組織都不能超越法定權(quán)限追究行

為人的責(zé)任，都無(wú)權(quán)向行為追究法律明文規(guī)定以外的責(zé)任，向公民、法人實(shí)施非法的責(zé)

罰

③排除和否定的是有害追溯

（二）因果關(guān)系原則

1.認(rèn)定法律責(zé)任所要求的因果聯(lián)系應(yīng)當(dāng)是內(nèi)在的、直接的、主要的