法理學-3法的淵源、法律規(guī)范

《法理學》授課人：尤陳俊時間：2013年7月6日獬豸（xìezhì)第五講法的淵源法的淵源之概念與分類當代中國法的淵源一、法的淵源之概念與分類（一）法的淵源之概念法的淵源法的歷史來源法產(chǎn)生的根源法的理論淵源法的形式淵源法理學上講的“法的淵源”，專指法的形式淵源，包括法的創(chuàng)制方式和法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式，其回答的是法的權威來源以及法的存在形態(tài)，亦稱“法源”。法的淵源法律規(guī)范的創(chuàng)制機關、創(chuàng)制權限和創(chuàng)制方法法律規(guī)范有哪些表現(xiàn)形式法的淵源與法的形式之區(qū)別:法的淵源首先指法的效力來源，其次才是指法的外部表現(xiàn)形式。法的形式指涉廣泛，常常是指法的具體的外部表現(xiàn)形式。（二）現(xiàn)代社會之中法的主要淵源形式判例法習慣法權威學說與法理制定法判例法（caselaw）：以判例形式出現(xiàn)的法律。判例法的存在與否，并不在于是否存在判例匯編，也不在于司法者在此后的審理中是否從先前的判決中得到幫助或指導，而在于是否將先例所確立的原則看作是此后審判過程中所必須遵循的規(guī)范，據(jù)此審理同類案件，即遵循先例（staredecisis）。制定法：有權的機關制定的并通常以條文形式體現(xiàn)的法律。習慣法（customarylaw）：經(jīng)有權的國家機關以一定方式認可，賦予其法律效力的習俗與慣例。1913年，大理院發(fā)布二年上字第三號判決，在其判例要旨中規(guī)定了習慣法的四個成立要件：（1）有內(nèi)部要素即人人有確信以為法之心；（2）有外部要素即于一定期間內(nèi)就同一事項反復為同一之行為；（3）系法令所未規(guī)定之事項；（4）無背于公共之秩序及利益。習慣習俗習慣法制定法權威學說與法理：權威學說指著名法學家對法律問題的見解或觀點。法理是指法的一般原理。二、當代中國法的淵源注意：中國大陸以制定法為主導形式。憲法法律行政法規(guī)和部門規(guī)章地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章自治條例和單行規(guī)章國際條約（一）憲法1982年12月4日第五屆全國人民代表大會第五次會議通過，1982年12月4日全國人民代表大會公告公布施行。根據(jù)1988年4月12日第七屆全國人民代表大會第一次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》、1993年3月29日第八屆全國人民代表大會第一次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》、1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》和2004年3月14日第十屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》修正，共通過了31條修正案。1954年憲法1975年憲法1978年憲法1982年憲法憲法是我國制定法的首要淵源，具有最高法律效力，一切法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件，均不得與憲法的規(guī)定相抵觸。憲法的修改需由全國人大常委會或1/5以上全國人大代表提出，并由全國人大以2/3以上多數(shù)通過。（二）法律廣義：一切有權創(chuàng)制法律規(guī)范的國家機關制定和認可的法律規(guī)范的總稱。狹義：國家最高權力機關全國人民代表大會及其常委會制定的規(guī)范性文件。根據(jù)吳邦國委員長2011年3月10日向全國人大常委會所作的工作報告，“到2010年底，我國已制定現(xiàn)行有效法律236件、行政法規(guī)690多件、地方性法規(guī)8600多件，并全面完成對現(xiàn)行法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)的集中清理工作?！狈苫痉苫痉梢酝獾钠渌苫痉桑河扇珖舜笾贫ê托薷?、規(guī)定和調整社會生活某一方面的根本性、全面性的法律，全國人大閉會期間全國人大常委會可在不同原法基本精神相抵觸的前提下進行修改和補充。例如刑法、民法通則、民事訴訟法等。基本法律以外的法律：由全國人大常委會制定和修改、通常規(guī)定和調整基本法律調整的問題以外的比較具體的社會關系，如商標法、環(huán)境保護法、治安管理處罰法等。（三）行政法規(guī)日常用語：行政機關根據(jù)憲法和法律制定的規(guī)范性文件。法源意義：國家最高行政機關國務院為領導和管理國家各項行政工作，根據(jù)憲法和法律，在其法定職權范圍內(nèi)制定的政治、經(jīng)濟、科技、文化等各類法規(guī)，其效力僅次于憲法和法律?！稇椃ā返?9條：“國務院行使下列職權：（一）根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令；……”（四）地方性法規(guī)省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會，以及省、自治區(qū)政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人大及其常委會，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在法定權限內(nèi)制定、發(fā)布并報全國人大常委會和國務院備案的規(guī)范性文件?！稇椃ā返?00條：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務委員會備案?！薄吨腥A人民共和國地方各級人大和地方人民政府組織法》第7條：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定和頒布地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民代表大會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后施行，并由省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案?！钡?3條：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會在本級人民代表大會閉會期間，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定和頒布地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民代表大會常務委員會，在本級人民代表大會閉會期間，根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后施行，并由省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案?！保ㄎ澹┎块T規(guī)章國務院各部委依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權限內(nèi)發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，其效力低于憲法、法律和行政法規(guī)?！稇椃ā返?0條第2款：“各部、各委員會根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！?007年2月，國務院辦公廳曾下發(fā)通知，部署一輪集中、全面的規(guī)章清理工作，與行政法規(guī)的清理一并進行。結果，12695部規(guī)章被清理出1898件不合時宜者。按照《國務院辦公廳關于做好規(guī)章清理工作有關問題的通知》，全部現(xiàn)行有效的規(guī)章，原則上要在2010年12月1日前完成清理工作?！耙?guī)章清理工作主要是圍繞以下三類問題對規(guī)章進行研究梳理，分別作出廢止、宣布失效或者修改等處理：一是規(guī)章已經(jīng)明顯不適應經(jīng)濟社會發(fā)展要求的；二是規(guī)章與上位法的規(guī)定不一致的；三是規(guī)章之間明顯不協(xié)調的。各地方、各部門在清理工作中發(fā)現(xiàn)規(guī)章還有其他問題的，也可以一并予以處理。”

部門規(guī)章與地方性法規(guī)的效力位階如何？《立法法》第86條：“地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關機關依照下列規(guī)定的權限作出裁決：（一）同一機關制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關裁決；（二）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決；（三）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。根據(jù)授權制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決?！缎姓V訟法》第52條：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)?！钡?3條：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。人民法院認為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決?！保┑胤秸?guī)章省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及省、自治區(qū)所在區(qū)的市、經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府，根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性規(guī)范性文件，其名稱有辦法、細則、暫行規(guī)定等。據(jù)《北京日報》2011年3月16日報道，北京市16項計劃年內(nèi)完成的政府立法項目，其中地方性法規(guī)項目(5項)：就業(yè)援助條例；審計條例；河湖保護管理條例(修訂)；實施《中華人民共和國殘疾人保障法》辦法(修訂)；生活垃圾管理條例。政府規(guī)章項目(11項)：中關村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)企業(yè)登記管理辦法；實施《森林防火條例》辦法(修訂)；價格監(jiān)測規(guī)定；行政問責暫行辦法；自然科學基金管理辦法；文化市場相對集中行政處罰權辦法；機動車公共停車場管理辦法(修訂)；架空線管理若干規(guī)定；人民防空工程和普通地下室安全使用管理辦法(修訂)；汽車租賃管理辦法(修訂)；體育館(場)防火安全管理規(guī)定(廢止)。

（七）自治條例和單行條例《憲法》第116條：“民族自治地方的人民代表大會有權依照當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或者自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務委員會備案?！保ò耍﹪H條約例子：《煙草控制框架公約》第六講法律規(guī)范法的構成要素法律規(guī)范第一節(jié)法的要素

法的構成要素：眾說紛紜的法理話題之一（一）部分代表性學說：奧斯?。ǚ治龇▽W）：“命令”龐德（社會學法學）：“律令”（規(guī)則、原則、概念和標準）+“技術”+“理想”哈特（新分析法學）：“規(guī)則”（設定義務的第一性規(guī)則和授予權利或權力的第二性規(guī)則）德沃金（新自然法）：“規(guī)則”+“原則”+“政策”法的基本構成要素法規(guī)范原則概念技術（二）法律概念1、“法律概念”和“法的概念”之區(qū)別法的概念是描述所有法律的共性的概念；法律概念是指在法律上對各種事實進行抽象，概括出它們的共同特征而形成的權威性范疇。2、法律概念的功能認知功能構成功能3、法律概念的嚴謹性《民法通則》第89條：“依照法律的規(guī)定或者按照當事人的約定，可以采用下列方式擔保債務的履行：

……（三）當事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向對方給付定金。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行債務的，無權要求返還定金；接受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還定金。例子：“定金”和“訂金”之別（三）法律原則1、概念法律原則是指在一定法的體系中作為法律規(guī)范的指導思想、基礎或本原的綜合的、穩(wěn)定的原理或準則。2、功能在法的創(chuàng)制過程中，法律原則概括并體現(xiàn)著法律制度的基本性質、內(nèi)容和價值取向，是整個法律制度的指導思想，是法律制度內(nèi)部協(xié)調統(tǒng)一的保障。在法的實施過程中，法律原則可以為法律解釋和法律推理提供基本出發(fā)點和價值導向，從而避免法律解釋和推理的任意和無序；當出現(xiàn)法律空白或漏洞時，法律原則往往可以直接成為適用法的根據(jù)。例子：《民法通則》第4條：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”（四）法律技術法律技術指創(chuàng)制和適用法律規(guī)范時必須應用的專門技術知識和方法，如法律解釋技術和法律推理技術。第二節(jié)法律規(guī)范（一）概念法律規(guī)范是指由國家制定或認可的，邏輯上周全的，具有普遍約束力的行為規(guī)則，它規(guī)定了社會關系參加者在法律上的權利和義務，并以國家強制力作為其實施的保障。（二）與相關概念的區(qū)別

法律規(guī)范與社會規(guī)范

法律規(guī)范與法律條文法律規(guī)范是法律條文的內(nèi)容，而法律條文是法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。（三）法律規(guī)范的基本特征法律規(guī)范是一種一般性的行為規(guī)范；法律規(guī)范規(guī)定了一定的行為模式；法律規(guī)范是由國家制定或認可的行為規(guī)范；法律規(guī)范規(guī)定了社會關系參加者在法律上的權利和義務，以及違反規(guī)范要求時的法律責任和制裁措施；法律規(guī)范有明確的、肯定的行為模式，有特殊的構成要素和結構，是一種高度發(fā)達的社會行為規(guī)則。（四）法律規(guī)范的結構1、概念法律規(guī)范的結構通常是指一個法律規(guī)范是由哪些要素構成，以及這些要素之間在邏輯上的相互關系等問題。2、構成要素假定處理制裁法律規(guī)范假定：法律規(guī)范中規(guī)定適用該規(guī)范的條件的部分，或者說適用該法律規(guī)范的必要條件。處理：法律規(guī)范中為主體規(guī)定的具體行為模式，即權利和義務。制裁：法律規(guī)范中規(guī)定主體違反法律規(guī)定時應當承擔何種法律責任或國家強制措施的部分，或者說對違反法律規(guī)范將導致的法律后果的規(guī)定。法律規(guī)范構成要素之間的邏輯聯(lián)系公式：“如果……那么……否則”試分析下列法律條文說體現(xiàn)的法律規(guī)范結構從理論上講，法律規(guī)范三個部分是密切聯(lián)系不可缺少的，否則就失掉法律規(guī)范的意義。但這三部分并不一定都被明確規(guī)定在一個法律條文之中。有的條文未敘述假定部分。有的把假定與處理結合在一起，特別是刑事法律規(guī)范往往把假定與處理結合在一起，從表面上看它只有處理與制裁兩個要素構成。有的甚至未直接規(guī)定制裁?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第60條：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務?！薄吨腥A人民共和國婚姻法》第24條第1款：“夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權利?！薄吨腥A人民共和國刑法》第133條：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金?！保ㄎ澹┓梢?guī)范的分類1、按照法的職能和專門化對法律規(guī)范所作的分類（1）調整性規(guī)范VS保護性規(guī)范調整性規(guī)范指直接體現(xiàn)法對社會關系調整職能的規(guī)范，包括授權性規(guī)范、義務性規(guī)范和禁止性規(guī)范。保護性規(guī)范指體現(xiàn)法對社會關系的保護職能、規(guī)定違法行為所應承擔的法律責任和法律制裁的規(guī)范。（2）授權性規(guī)范VS義務性規(guī)范VS禁止性規(guī)范授權性規(guī)范是指規(guī)定主體有權做一定行為或不做一定行為的規(guī)范，即規(guī)定人們的“可為模式”的規(guī)范。義務性規(guī)范是指規(guī)定主體應當或必須作出一定的積極行為的規(guī)范。禁止性規(guī)范是指規(guī)定主體不得作出一定行為的規(guī)范。法律規(guī)范調整性規(guī)范授權性規(guī)范義務性規(guī)范禁止性規(guī)范保護性規(guī)范

舉例辨析調整性規(guī)范保護性規(guī)范授權性規(guī)范義務性規(guī)范禁止性規(guī)范《刑法》第298條：“擾亂、沖擊或者以其他方法破壞依法舉行的集會、游行、示威，造成公共秩序混亂的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。”《婚姻法》第22條：“子女可以隨父姓，可以隨母姓?！薄痘橐龇ā返?5條：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。

不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止?！?/p>

2、按照是否允許個別調整對法律規(guī)范所作的分類絕對確定性規(guī)范相對確定性規(guī)范絕對確定性規(guī)范：明確、具體而又全面地規(guī)定了主體權利、義務或法律責任的內(nèi)容，沒有留下融合余地或空白，不允許執(zhí)法和司法人員進行自由裁量的規(guī)范。相對確定性規(guī)范：對于主體權利、義務或法律責任作出概括規(guī)定的同時，又允許執(zhí)法人員在規(guī)則規(guī)定的范圍內(nèi)根據(jù)具體事實進行選擇，作出一定自由裁量的規(guī)范。例子：《刑法》第347條：“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰?！薄咀咚健⒇溬u、運輸、制造毒品罪】《刑法》第113條：“本章上述危害國家安全罪行中，除第一百零三條第二款、第一百零五條、第一百零七條、第一百零九條外，對國家和人民危害特別嚴重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑。犯本章之罪的，可以并處沒收財產(chǎn)?！啊疚：野踩镞m用死刑、沒收財產(chǎn)的規(guī)定】3、按照是否允許自主調整對法律規(guī)范所作的分類強行性規(guī)范任意性規(guī)范強行性規(guī)范：為社會關系參加者規(guī)定了明確的行為模式，行為主體必須遵守規(guī)則的規(guī)定，不允許他們自行協(xié)議解決問題，違反法定行為方案的協(xié)議無效。任意性規(guī)范：在規(guī)定主體權利義務的同時，也允許當事人在法律許可的范圍內(nèi)通過協(xié)商自行設定彼此的權利義務，只有在當事人沒有協(xié)議的情況下，才適用法律規(guī)則的規(guī)定。例子：《治安管理處罰法》第79條：“公安機關及其人民警察對治安案件的調查，應當依法進行。嚴禁刑訊逼供或者采用威脅、引誘、欺騙等非法手段收集證據(jù)。以非法手段收集的證據(jù)不得作為處罰的根據(jù)?！啊睹穹ㄍ▌t》第88條：“合同的當事人應當按照合同的約定，全部履行自己的義務合同中有關質量、期限、地點或者價款約定不明確，按照合同有關條款內(nèi)容不能確定，當事人又不能通過協(xié)商達成協(xié)議的，適用下列規(guī)定：（一）質量要求不明確的，按照國家質量標準履行，沒有國家質量標準的，按照通常標準履行?！?、其他分類確認性規(guī)范構成性規(guī)范《婚姻法》第25條：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視?！薄缎姓妥h法》第17條：“行政復議機關收到行政復議申請后，應當在五日內(nèi)進行審查，對不符合本法規(guī)定的行政復議申請，決定不予受理，并書面告知申請人；對符合本法規(guī)定，但是不屬于本機關受理的行政復議申請，應當告知申請人向有關行政復議機關提出?！薄缎姓V訟法》第21條：“人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于自己管轄時，應當移送有管轄權的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送?！薄蹲詴嫀煼ā返?3條：“在審計事務所工作的注冊審計師，經(jīng)認定為具有注冊會計師資格的，可以執(zhí)行本法規(guī)定的業(yè)務，其資格認定和對其監(jiān)督、指導、管理的辦法由國務院另行規(guī)定。”《刑法》第144條：“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金;對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，依照本法第一百四十一條的規(guī)定處罰?！贝_定性規(guī)范VS委任性規(guī)范VS準用性規(guī)范（六）法律規(guī)范的效力1、概念法律規(guī)范的效力，亦稱“法的效力”，是指法作為一種國家意志說具有的約束力，具體表現(xiàn)為由國家制定或認可的法律規(guī)范及其表現(xiàn)形式——規(guī)范性法律文件對主體行為具有普遍的約束作用。包括兩個方面的內(nèi)容——法的效力等級和效力范圍。2、法的效力等級亦稱法的效力層級或效力位階，指一國法的體系中不同淵源形式的法律規(guī)范在效力方面的等級差別。影響法的效力層次的因素主要有：（1）制定主體；（2）制定程序；（2）適用范圍；（3）制定時間。在各個法的體系中，法的效力層次要貫徹以下兩個一般規(guī)則：（1）在整個法的效力層次體系中，憲法是