09無訟-精讀批注

關(guān)注“新課標(biāo)讀書會”微信公眾號，獲取更多精品資料無訟【批注】“無訟”一詞出自《論語》，對這個詞語歷代以來有不同的理解，那么作者在這里使用“無訟”到底要表達什么呢？①在鄉(xiāng)土社會里，一說起“訟師”，大家會聯(lián)想到“挑撥是非”之類的惡行。做刀筆吏的在這種社會里是沒有地位的?！九ⅲ旱豆P吏，古代管理案牘文件的官吏，其實就是類似于今天的律師。刀筆吏在古代是非常小的官吏，甚至沒有任何權(quán)力】可是在都市里“律師”之上還要加個“大”字，報紙的封面可能全幅是律師的題名錄。而且好好的公司和個人，都會去請律師做常年顧問?！九ⅲ航裉?，這樣的現(xiàn)象更加突出了】在傳統(tǒng)眼光中，都市真是個是非場，規(guī)矩人是住不得的了?！九ⅰ勘径螌Ρ取霸A師”一類的職業(yè)在鄉(xiāng)土社會與都市社會中的不同地位，表明了鄉(xiāng)土社會與都市社會在對待“訴訟”上的態(tài)度完全不同。②訟師改稱“律師”，更加“大”字在上；打官司改稱“起訴”；包攬是非改稱“法律顧問”——這套名詞的改變正代表了社會性質(zhì)的改變，也就是禮治社會變?yōu)榉ㄖ紊鐣！九ⅰ勘径谓由弦欢?，概述從鄉(xiāng)土社會轉(zhuǎn)向都市社會過程中有關(guān)“訴訟”領(lǐng)域的一系列名詞的改變，詞匯的變化背后突出的是社會形態(tài)的轉(zhuǎn)變。③在都市社會中一個人不明白法律，要去請教別人，并不是件可恥之事?！九ⅲ含F(xiàn)代都市社會，勞動分工更加明確，法律已經(jīng)成為一種專業(yè)，一般人并不熟悉】事實上，普通人在都市里居住，求生活，很難知道有關(guān)生活、職業(yè)的種種法律。法律成了專門知識?！九ⅲ嚎纯唇裉斓姆蓷l文，真是數(shù)不勝數(shù)啊】不知道法律的人卻又不能在法律之外生活。在有秩序的都市社會中，在法律之外生活就會搗亂社會的共同安全，于是這種人不能不有個顧問了。律師地位的重要從此獲得?！九ⅲ郝蓭煹匚坏闹匾怀龅氖欠傻闹匾?，法律重要在今天社會突出的現(xiàn)象比比皆是，比如法律專業(yè)受到歡迎，法律的有關(guān)證書含金量之高，律師收入高、各國的重要領(lǐng)導(dǎo)人很多都出自法律界，這些都表明法律在今天地位之重要】【批注】本段繼續(xù)表明都市社會法律和律師重要的原因。④但是在鄉(xiāng)土社會的禮治秩序中做人，如果不知道“禮”，就成了撒野，沒有規(guī)矩，簡直是個道德問題，不是個好人。【批注：我們古代稱自己叫做“禮儀之邦”，可見“禮”在我們鄉(xiāng)土社會中的重要】一個負責(zé)地方秩序的父母官，維持禮治秩序的理想手段是教化，而不是折獄。如果非打官司不可，那必然是因為有人破壞了傳統(tǒng)的規(guī)矩。【批注：很多古典小說中都有一些情節(jié)，地方官往往教化原告與被告和解，而非真正去斷案】在舊小說上，我們常見的聽訟，亦稱折獄的程序是：把“犯人”拖上堂，先各打屁股若干板，然后一方面大呼冤枉。父母官用了他“看相”式的眼光，分出那個“獐頭鼠目”，必非好人，重加呵責(zé)，逼出供狀，結(jié)果好惡分辨，冤也伸了，大呼青天?！九ⅲ侯愃魄楣?jié)《儒林外史》等諷刺小說中非常常見】——這種程序在現(xiàn)代眼光中，會感覺到?jīng)]有道理；但是在鄉(xiāng)土社會中，這卻是公認正當(dāng)?shù)?。否則為什么這類記載，《包公案》、《施公案》等等能成了傳統(tǒng)的最暢銷書呢？【批注】本段論述鄉(xiāng)土社會中對“訴訟”的態(tài)度和過程，從今天社會看來，鄉(xiāng)土社會的“訴訟”程序沒有道理，只是憑借地方官主觀臆斷?！九ⅰ恳陨鲜潜疚牡谝徊糠?，論述鄉(xiāng)土社會和現(xiàn)代社會對“訴訟”和“律師”的不同看法。⑤我在上一次雜話中已說明了禮治秩序的性質(zhì)?！九ⅲ夯仡櫱拔牡膬?nèi)容，與本文建立聯(lián)系】在這里我可以另打一個譬喻來說明：在我們比賽足球時，裁判官吹了叫子，說哪個人犯規(guī)，哪個人就得受罰，用不到由雙方停了球辯論?！九ⅲ喝绻p方辯論，那就有趣了，成辯論會了】最理想的球賽是裁判員形同虛設(shè)（除了做個發(fā)球或出界的信號員）。為什么呢？那是因為每個參加比賽的球員都應(yīng)當(dāng)事先熟悉規(guī)則，而且都事先約定根據(jù)雙方同意的規(guī)則之下比賽，裁判員是規(guī)則的權(quán)威。他的責(zé)任是在察看每個球員的動作不越出規(guī)則之外。一個有Sportsmanship（注：運動員風(fēng)范，體育精神）的球員并不會在裁判員的背后，向?qū)Ψ降那騿T偷偷地打一暗拳。如果發(fā)生此類事情，不但裁判員可以罰他，而且這個球員，甚至全球隊的名譽即受影響?！九ⅲ航裉煊袀€流行語，不按套路出牌，說的就與這個類似了】球員對于規(guī)則要諳熟，技藝要能做到從心所欲而不逾規(guī)的程度，他需要長期的訓(xùn)練。如果發(fā)生有意犯規(guī)的舉動，就可以說是訓(xùn)練不良，也是指導(dǎo)員的恥辱?！九ⅰ勘径闻e例論證和比喻論證，舉足球比賽的例子來比喻鄉(xiāng)土社會對訴訟的看法。也就是說，鄉(xiāng)土社會中的規(guī)矩大家都是知道的。⑥這個譬喻可以用來說明鄉(xiāng)土社會對于訟事的看法?！九ⅲ哼@句就解釋了上文的例子的作用，也正是上面我們分析的了】所謂禮治就是對傳統(tǒng)規(guī)則的服膺?！九ⅲ哼@是上一篇章的觀點】生活各方面，人和人的關(guān)系，都有著一定的規(guī)則。行為者對于這些規(guī)則從小就熟習(xí)，不問理由而認為是當(dāng)然的。長期的教育已把外在的規(guī)則化成了內(nèi)在的習(xí)慣?！九ⅲ簝?nèi)化于心，這一點在上一篇已經(jīng)著重論述過】維持禮俗的力量不在身外的權(quán)力，而是在身內(nèi)的良心。所以這種秩序注意修身，注重克己。理想的禮治是每個人都自動地守規(guī)矩，不必有外在的監(jiān)督?！九ⅲ哼@種理想的情況是很難實現(xiàn)的】但是理想的禮治秩序并不常有的。一個人可以為了自私的動機，偷偷地越出規(guī)矩。這種人在這種秩序里是敗類無疑。每個人知禮是責(zé)任，社會假定每個人是知禮的，至少社會有責(zé)任要使每個人知禮。【批注：有個成語叫“知書達禮”，也做“知書達理”，可見明白“禮”也就是知道道理】所以“子不教”成了“父之過”。這也是鄉(xiāng)土社會中通行“連坐”的根據(jù)。兒子做了壞事情，父親得受刑罰，甚至教師也不能辭其咎。教得認真，子弟不會有壞的行為。打官司也成了一種可羞之事，表示教化不夠?！九ⅲ骸白硬唤?，父之過；教不嚴，師之惰”，《三字經(jīng)》中這個樸素道理恰恰反映的就是作者這里所說的內(nèi)容】【批注】本段接上一段，表明鄉(xiāng)土社會中禮治秩序通過教化使人都知禮，而不是讓人“訴訟”。⑦在鄉(xiāng)村里所謂調(diào)解，其實是一種教育過程?！九ⅲ哼@又是一個觀點句，注意作者對“調(diào)解”的理解】我曾在鄉(xiāng)下參加過這類調(diào)解的集會。我之被邀，在鄉(xiāng)民看來是極自然的，因為我是在學(xué)校里教書的，讀書知禮，是權(quán)威。其他負有調(diào)解責(zé)任的是一鄉(xiāng)的長老。最有意思的是保長從不發(fā)言，因為他在鄉(xiāng)里并沒有社會地位，他只是個干事?！九ⅲ浩鋵嵾@種“調(diào)解制度”在古代就有了，在我國有很久的歷史了，甚至在今天，仍然影響我們的思維，我們生活中如果發(fā)生一些小的民事矛盾，派出所也基本都是先調(diào)節(jié)，給雙方一些教育，而不會上升到訴訟的程度】調(diào)解是個新名詞，舊名詞是評理。差不多每次都由一位很會說話的鄉(xiāng)紳開口。他的公式總是把那被調(diào)解的雙方都罵一頓：“這簡直是丟我們村子里臉的事！你們還不認了錯，回家去?！苯又逃?xùn)了一番。有時竟拍起桌子來發(fā)一陣脾氣。他依著他認為“應(yīng)當(dāng)”的告訴他們。這一陣卻極有效，雙方時常就“和解”了，有時還得罰他們請一次客。我那時常覺得像是在球場旁看裁判官吹叫子，罰球。【批注：最后這一句，回應(yīng)前文，生動形象的說出了鄉(xiāng)土社會中的評理與球賽裁判員評判規(guī)則的相似性】【批注】本段作者用自身經(jīng)歷做為例證，解釋了鄉(xiāng)土社會中的“調(diào)解”其本質(zhì)也是一種教化，而非訴訟。⑧我記得一個很有意思的案子：某甲已上了年紀，抽大煙。長子為了全家的經(jīng)濟，很反對他父親有這嗜好，但也不便干涉。次子不務(wù)正業(yè)，偷偷抽大煙，時常慫恿老父親抽大煙，他可以分潤一些。有一次給長子看見了，就痛打他的弟弟，這弟弟賴在老父身上。長子一時火起，罵了父親。家里大鬧起來，被人拉到鄉(xiāng)公所來評理。那位鄉(xiāng)紳，先照例認為這是件全村的丑事。接著動用了整個倫理原則，小兒子是敗類，看上去就不是好東西，最不好，應(yīng)當(dāng)趕出村子。大兒子罵了父親，該罰。老父親不知道管教兒子，還要抽大煙，受了一頓教訓(xùn)。這樣，大家認了罰回家。那位鄉(xiāng)紳回頭和我發(fā)了一陣牢騷：一代不如一代，真是世風(fēng)日下?！九ⅰ勘径巫髡哂盅a充一個例子，證明鄉(xiāng)土社會往往采用“調(diào)解”這樣的教化方式。⑨子曰：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。”（孔子說：“審理訴訟案件，我同別人一樣。重要的是必須使訴訟的案件根本不發(fā)生！”）——當(dāng)時體會到了孔子說這話時的神氣了?！九ⅰ勘径我每鬃诱Z錄，對上段例子做了說明，孔子的方法其實就與上段的那位鄉(xiāng)紳一樣，注重調(diào)解教化，而不是訴訟。同時，這里也照應(yīng)了題目，“無訟”一詞即出自孔子這句話。【批注】以上是本文第二部分，論述鄉(xiāng)土社會中“無訟”的原因。⑩現(xiàn)代都市社會中講個人權(quán)利，權(quán)利是不能侵犯的?！九ⅲ簱?jù)說英國實現(xiàn)君主立憲之后，個人權(quán)利被張揚，風(fēng)雨可以吹進一個窮人的屋子里，但是國王沒有這個窮人的允許，都不能踏入它的破房屋之中，這就是個人權(quán)利的不可侵犯性】國家保護這些權(quán)利，所以定下了許多法律。【批注：這里也就告訴了我們，法律是維護個人權(quán)利的，不同于道德和禮制】一個法官并不考慮道德問題、倫理觀念，他并不在教化人。刑罰的用意已經(jīng)不復(fù)“以儆效尤”，而是在保護個人的權(quán)利和社會的安全?！九ⅲ涸诮裉焐鐣?，如果沒有刑法，很多人就會做出危害社會的事情來】尤其在民法范圍里，他并不是在分辨是非，而是在厘定權(quán)利。在英美以判例為基礎(chǔ)的法律制度下，很多時間訴訟的目的是在獲得以后可以遵守的規(guī)則。【批注：英美法律實踐中，很多法官判案后就成為了案例，就可以供后來者參考】一個變動中的社會，所有的規(guī)則是不能不變動的。環(huán)境改變了，相互權(quán)利不能不跟著改變。事實上并沒有兩個案子的環(huán)境完全相同，所以各人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)怎樣厘定，時常成為問題，因之構(gòu)成訴訟，以獲取可以遵守的判例，所謂TestCase（測試用例）。在這種情形里自然不發(fā)生道德問題了?！九ⅲ憾际猩鐣褪且粋€變動的社會，這樣的社會，相互權(quán)利也在發(fā)生著不斷地變化，所以法律也必然要跟隨時代變化而變化，這也不同于鄉(xiāng)土社會中那萬世不易的道德】【批注】本段論述現(xiàn)代社會中法律和訴訟產(chǎn)生的內(nèi)在原因。?現(xiàn)代的社會中并不把法律看成一種固定的規(guī)則了，法律一定得隨著時間而改變其內(nèi)容。也因之，并不能盼望各個在社會里生活的人都能熟悉這與時俱新的法律，所以不知道法律并不成為“敗類”。【批注：一個人，不從事法律工作，也不可能時間和精力能及時知道任何法律的變化，今天社會這是很正常的事情了】律師也成了現(xiàn)代社會中不可缺的職業(yè)。【批注】本段接上一段，繼續(xù)補充律師成為現(xiàn)代社會重要職業(yè)的內(nèi)在原因?！九ⅰ恳陨鲜潜疚牡谌糠?，論述現(xiàn)代都市社會中法律和訴訟產(chǎn)生的原因。?中國正處在從鄉(xiāng)土社會蛻變的過程中，原有對訴訟的觀念還是很堅固地存留在廣大的民間，也因之使現(xiàn)代的司法不能徹底推行。【批注：社會的轉(zhuǎn)型極其艱難和漫長，作者寫作此文是在幾十年前，幾十年過去了，但其實今天我們社會仍舊還在轉(zhuǎn)型中】第一是現(xiàn)行法里的原則是從西洋搬過來的，和舊有的倫理觀念相差很大。我在前幾篇雜話中已說過，在中國傳統(tǒng)的差序格局中，原本不承認有可以施行于一切人的統(tǒng)一規(guī)則，而現(xiàn)行法卻是采用個人平等主義的。【批注：前文幾篇的論述已經(jīng)多次強調(diào)過，鄉(xiāng)土社會是一種差序格局，反對個人均等】這一套已經(jīng)使普通老百姓不明白，在司法制度的程序上又是隔膜到不知怎樣利用。在鄉(xiāng)間普通人還是怕打官司的，但是新的司法制度卻已推行下鄉(xiāng)了。那些不容于鄉(xiāng)土倫理的人物從此卻找到了一種新的保障。他們可以不服鄉(xiāng)間的調(diào)解而告到司法處去。當(dāng)然，在理論上，這是好現(xiàn)象，因為這樣才能破壞原有的鄉(xiāng)土社會的傳統(tǒng)，使中國能走上現(xiàn)代化的道路?！九ⅲ喝f事有利有弊，現(xiàn)代社會的新法律觀念沖擊著舊有的鄉(xiāng)土社會的禮治秩序，帶來了現(xiàn)代化，但同時是不是也帶來“水土不服”的更多問題呢，這值得我們深思】但是事實上，在司法處去打官司的，正是那些鄉(xiāng)間所認為“敗類”的人物。依著現(xiàn)行法去判決（且把貪污那一套除外），時?？梢院偷胤絺鹘y(tǒng)不合。鄉(xiāng)間認為壞的行為卻正可以是合法的行為，于是司法處在鄉(xiāng)下人的眼光中成了一個包庇作惡的機構(gòu)了?！九ⅲ何覀兘?jīng)常聽到有人說“我有理，但是官司卻打不贏”，從而法院等甚至成了這些人口中不公判案的所在之地，這也是現(xiàn)代法治社會進入我們傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會后產(chǎn)生的一個普遍現(xiàn)象】【批注】本段論述中國從鄉(xiāng)土社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型過程中“訴訟”法律觀念在我國產(chǎn)生的“水土不服”的現(xiàn)象。?有一位兼司法官的縣長曾和我談到過很多這種例子。有個人因妻子偷了漢子打傷了奸夫。在鄉(xiāng)間這是理直氣壯的?！九ⅲ侯愃频?，有仇必報的殺人無罪，這在傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會里也是常見的情況】但是和奸沒有罪，何況又沒有證據(jù)，毆傷卻有罪。那位縣長問我，他怎么判好呢？【批注：縣長為難了，按照現(xiàn)在法律程序，沒有證據(jù)自然不能判偷奸者，但是傳統(tǒng)卻必然是控訴偷奸者，這樣矛盾讓他很為難】他更明白，如果是善良的鄉(xiāng)下人，自己知道做了壞事決不會到衙門里來的。這些憑借一點法律知識的敗類，卻會在鄉(xiāng)間為非作惡起來，法律還要去保護他。我也承認這是很可能發(fā)生的事實。【批注：此處作者承認這樣的事情確實會不斷發(fā)生，這畢竟是時代的問題，并不是簡簡單單就能解決的】現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應(yīng)用這些設(shè)備。更進一步，在社會結(jié)構(gòu)和思想觀念上還得先有一番改革?！九ⅲ哼@里作者提出了一些解決方案，對今天社會推行法治仍舊富有借鑒意義】如果在這些方面不加以改革，單把法律和法庭推行下鄉(xiāng)，結(jié)果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了。【批注】最后一段接上一段，繼續(xù)論述中國從鄉(xiāng)土社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型過程中“訴訟”法律觀念在我國產(chǎn)生的“水土不服”的現(xiàn)象，并提出自己的解決方案。【批注】以上是本文四部分，論述論述中國從鄉(xiāng)土社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型過程中“