法學(xué)-論同性婚姻的合法性

第1章緒論1.1研究背景和意義1.1.1同性婚姻合法化的背景分析社會(huì)對(duì)過(guò)去同性戀現(xiàn)象的態(tài)度也是不同的，有著激烈的反對(duì)，冷漠的蔑視，或欣然的接受。1969年6月27日的“石墻事件”將同性戀者推向了爭(zhēng)取平等權(quán)利運(yùn)動(dòng)的高潮，令人不解的是，在我國(guó)古代典故之一龍陽(yáng)之好，斷袖之癖可以看出對(duì)待同性戀之間的愛(ài)戀行為管制上相當(dāng)寬松，這在，二十世紀(jì)九十年代，根據(jù)世界上公共衛(wèi)生組織的最終確定，同性戀是一種單純的自然現(xiàn)象，并未有醫(yī)學(xué)上生理障礙的確診。我國(guó)新《刑法》在1997年頒布，在法條中明確的廢除了關(guān)于同性相互戀愛(ài)為犯罪的規(guī)定。2019年2月20日，中國(guó)臺(tái)灣首次成為亞洲同性婚姻合法化的地區(qū)并確保同性婚姻的法律草案并于2019年5月24日施行。根據(jù)中國(guó)目前內(nèi)地相關(guān)問(wèn)題的發(fā)展還是萬(wàn)眾矚目，尤其是關(guān)于此類人群的權(quán)益和保護(hù)方面。世殊事異，概念隨著歷史不斷更迭，同時(shí)也被賦予了很多含義和可能?；橐龅膶?shí)質(zhì)也被再一次的突破性別的阻礙。HIV的傳播率的飚升就是由于缺少法律對(duì)同性的約束和規(guī)范所造成的。處于人道主義和公民權(quán)利的考慮，同時(shí)發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義愛(ài)國(guó)法制優(yōu)越性的必要，以及普及公眾認(rèn)知，中國(guó)的同性婚姻有合法化的必要性。雖然我們五千年文化中有對(duì)根深蒂固的社會(huì)歷史傳統(tǒng)和社會(huì)主流價(jià)值觀的強(qiáng)烈守護(hù)感，中國(guó)同性婚姻合法化的可能性存在一定的障礙。但是，基于我國(guó)立法原則的分析及社會(huì)觀念的進(jìn)步以及立法思想的轉(zhuǎn)變，更深層次精神文明建設(shè)的開(kāi)展和國(guó)際立法環(huán)境，加之我國(guó)目前法律進(jìn)展過(guò)程中立法水平的不斷走向開(kāi)放包容的立法心態(tài)，我認(rèn)為中國(guó)同性婚姻合法化具有現(xiàn)實(shí)的可行性。1.1.2本課題的研究意義在社會(huì)中，由于同性戀者對(duì)雙方的共同婚姻的生活有著強(qiáng)烈的向往，同性戀不僅被人們視為一種亞文化，而且作為一種客觀真實(shí)而普遍存在著。可是由于缺乏對(duì)同性的規(guī)范與約束，導(dǎo)致了HIV的傳播率快速地飚升，現(xiàn)今世界各國(guó)都陸續(xù)在法律文件上對(duì)同性婚姻進(jìn)行明文規(guī)定，并在立法中也表示對(duì)同性婚姻予以明確的保護(hù)。在我國(guó)的社會(huì)中，有著悠久的歷史傳統(tǒng)及由此而形成的社會(huì)主流的價(jià)值觀，導(dǎo)致了我國(guó)很難實(shí)現(xiàn)同性婚姻合法化。但鑒于我國(guó)立法思想轉(zhuǎn)變及社會(huì)觀念進(jìn)步，并且對(duì)我國(guó)現(xiàn)有立法水平與良好的國(guó)際的立法環(huán)境進(jìn)行了綜合的考量，我認(rèn)為我國(guó)很大的必要去實(shí)現(xiàn)同性婚姻合法化。實(shí)現(xiàn)同性婚姻合法化將給我國(guó)帶來(lái)積極的作用，主要體現(xiàn)在兩方面。一方面，通過(guò)給予同性愛(ài)者必要的保護(hù)，促使公眾更為正確認(rèn)識(shí)和理解同性之間的愛(ài)，充分體現(xiàn)了中國(guó)特色社會(huì)主義制度的優(yōu)越性。另一方面，通過(guò)立法手段對(duì)我國(guó)社會(huì)主流價(jià)值觀進(jìn)行引導(dǎo)，進(jìn)而改變我國(guó)傳統(tǒng)且落后的觀念，更進(jìn)一步協(xié)調(diào)好我國(guó)人口消長(zhǎng)和經(jīng)濟(jì)狀況。這樣，促使同性戀者將被社會(huì)大眾所尊重和寬容，對(duì)我國(guó)構(gòu)建和諧特色社會(huì)主義起著至關(guān)重要的作用。第2章同性戀的背景概述及國(guó)外的發(fā)展的狀況2.1同性戀的背景概述及歷史發(fā)展2.1.1同性戀相關(guān)概念同性戀性行為是同性戀的表現(xiàn)之一，但這并不意味著同性戀性行為必須是同性戀，除了性行為外，行為的情感的依賴和陪伴顯然是定義和衡量同性相戀的重要考量。同性戀是一種性別的相同取向，是指對(duì)同性存在愛(ài)和性欲的人群中，具有這種性取向的個(gè)體稱為同性戀，在我國(guó)的分類中，為同性戀和女同性戀。同性伴侶是指兩名具有完全民事行為能力的未婚同性伴侶，共同以夫妻名義維持穩(wěn)定持續(xù)的同居關(guān)系。同性婚姻是指同性個(gè)體之間基于情感、身體吸引甚至心理依賴、組合的婚姻。從廣義上講，同性婚姻可以定義為：同性伴侶的關(guān)系得到法律的承認(rèn)，表明同性伴侶可以通過(guò)登記制度向有關(guān)部門登記，并享有配偶的部分或全部權(quán)利。2.1.2同性戀現(xiàn)象的歷史演變改革開(kāi)放之前，我國(guó)法律把同性戀規(guī)定為犯罪，認(rèn)為同性戀構(gòu)成流氓罪。在一九九七年，我國(guó)出臺(tái)了新的刑法典，以消除流氓罪和雞奸罪，幾十年來(lái)一直被用來(lái)懲罰一些同性戀行為，后來(lái)我國(guó)法律干預(yù)范圍不再包括成年人之間自愿的私人性行為，標(biāo)志著在我國(guó)同性戀進(jìn)入了非刑罪化的時(shí)代。在二零零一年，我國(guó)精神病學(xué)會(huì)出版了《中國(guó)精神障礙分類與診斷標(biāo)準(zhǔn)》第三版的書(shū)籍，該書(shū)認(rèn)為同性戀不再被視為一種心理上的異常及扭曲。也不再屬于任何疾病的一種?？磥?lái)，此次法律的頒布顯示著同性戀合法地位的進(jìn)一步發(fā)展，但在實(shí)踐中的進(jìn)展仍然寸步難行。在二零零五年，北京舉辦了舉世矚目的關(guān)于同性文化的節(jié)日聚會(huì)，國(guó)內(nèi)是首例出現(xiàn)此類的活動(dòng)。但最終卻壽終正寢。我國(guó)李銀河——中國(guó)研究女性文化的社會(huì)學(xué)家第一人，于2001年第一次向中國(guó)人大常委會(huì)和政協(xié)會(huì)議遞交“同性戀婚姻合法化”的提案起，此舉聯(lián)系數(shù)十載，可是該提案一直沒(méi)被通過(guò)。鄭廣淼.同性婚姻：歷史、爭(zhēng)論以及合法化鄭廣淼.同性婚姻：歷史、爭(zhēng)論以及合法化[J].濟(jì)南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2009.2.2同性戀在國(guó)外的發(fā)展早在一九八九年，丹麥創(chuàng)設(shè)了同性伴侶注冊(cè)制度，該制度首次對(duì)同性戀者合法的法律地位予以承認(rèn)。在二零零零年，荷蘭的參議院與眾議院通過(guò)了同性婚姻法案，成為了世界各個(gè)國(guó)家的首個(gè)將同性婚姻合法化的國(guó)家；此后，同性婚姻合法化的朝著快速擴(kuò)張化方向發(fā)展。歐洲各主要發(fā)達(dá)國(guó)家相繼出臺(tái)了與同性婚姻相關(guān)的法律法規(guī)，比如法國(guó)，西班牙。二零一五年六月，美國(guó)最高法院審理奧貝格費(fèi)爾訴卡奇案的案件之后，該案的審理最終促成全國(guó)同性婚姻的合法化。從此以后，美國(guó)聯(lián)邦各個(gè)州可以頒發(fā)結(jié)婚證給同性伴侶。這成為了一次最為關(guān)鍵的全球的同性戀群體維權(quán)勝利。體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)這一群體的高度承認(rèn)并予以保護(hù)。二零一九年二月，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也通過(guò)了同性婚姻合法化的法案，并在同年的五月二十四日施行。為此，臺(tái)灣成為了亞洲首個(gè)承認(rèn)同性婚姻合法化的地區(qū)?？墒窃谖覈?guó)內(nèi)地，與同性戀者權(quán)利相關(guān)的保護(hù)卻卻一直未成為一個(gè)矛盾尖銳的社會(huì)問(wèn)題。鄭廣淼.同性婚姻:歷史、爭(zhēng)論以及合法化[J].濟(jì)南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2009.2.3同性戀在我國(guó)的現(xiàn)況及態(tài)度2.3.1同性戀在我國(guó)的現(xiàn)況在中國(guó)的傳統(tǒng)思維方式中，“育兒”是正義，“不育人無(wú)前途”，這說(shuō)明孩子的出生尤為重要。違反道德的同性戀，這是輕蔑的。從公共政策的角度來(lái)看，這對(duì)于大多數(shù)人來(lái)說(shuō)是無(wú)法接受的。在1970年代，中國(guó)的“計(jì)劃生育”政策特別重視傳承每個(gè)家庭獨(dú)生子女的血統(tǒng)書(shū),無(wú)法接受孩子是同性戀。反對(duì)將同性婚姻合法化的反對(duì)者還認(rèn)為，使同性婚姻合法化可促進(jìn)性傳播疾病的傳播并影響家庭的生殖生活。實(shí)際上，對(duì)同性婚姻的法律限制只是減少性傳播疾病機(jī)會(huì)的有效方法。王鶴.王鶴.同性婚姻合法化的法理分析[J].法制與社會(huì),2008.從法律的角度來(lái)看，我們法律中實(shí)行的一夫一妻制不能保護(hù)同性戀者，我們的社會(huì)也不能完全接受同性戀者群體。受到人身攻擊。另一方面，一些傳統(tǒng)的價(jià)值觀，例如血統(tǒng)繼承和缺乏成功，也使同性戀社區(qū)的壓力增加了一倍。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，超過(guò)一半的同性戀者選擇與異性戀夫婦結(jié)婚。然而，在這種“無(wú)助”的夫妻生活中，許多轉(zhuǎn)型的家庭無(wú)休止地出現(xiàn)，幸福到底有多重要。章立明.章立明.合法抑或合理:中國(guó)同性婚姻的兩難處境[J].中國(guó)性科學(xué),2009.2.3.1國(guó)內(nèi)對(duì)同性戀的態(tài)度(一)法律上的立場(chǎng)中國(guó)《婚姻法》第5條規(guī)定，婚姻必須是男女之間完全自愿的行為。曾經(jīng)有人看到，我國(guó)將婚姻范圍限制在男女之間，而不是同性戀,同性婚姻的合法性和法律后果不包括在內(nèi)。自1970年代以來(lái)，中國(guó)繼續(xù)對(duì)同性性行為實(shí)施相關(guān)規(guī)定。刑法中刑罰的法律原則是法律是自由的，同性戀行為被廢除。這種同性戀行為也被定為刑事犯罪。然而，與此同時(shí)，同性之間如果發(fā)生了性侵犯，也就失去了量刑依據(jù)。李丹丹,李敏.對(duì)同性婚姻立法的思考[J].河北青年管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2009.(二)知名學(xué)者的立場(chǎng)對(duì)待同性婚姻的態(tài)度在國(guó)內(nèi)眾說(shuō)紛紜，反對(duì)贊同觀望都有。從整體上看，反對(duì)的聲音居多。研究者中反對(duì)同性婚姻在于主張性別的結(jié)合。這是他們主要的論據(jù)。楊大文教授非常致力于婚姻的傳統(tǒng)認(rèn)同。男人和女人的結(jié)合是人性的傳統(tǒng)。盡管他表達(dá)了對(duì)同性愛(ài)情的寬容，但他不同意同性婚姻的存在。一些學(xué)者認(rèn)為法律應(yīng)該是社會(huì)意識(shí)的產(chǎn)物。社會(huì)意識(shí)具有潛在的正確主流價(jià)值。當(dāng)今很多人不能接受同性行為。他們認(rèn)為，同性婚姻的合法化可能導(dǎo)致社會(huì)秩序的破壞。一些學(xué)者從婚姻的反芻性質(zhì)開(kāi)始。例如田秀云教授，兩性的結(jié)合收到了自然屬性的驅(qū)使，那就是男女之間的相互吸引，是心里加生理需求的一種必然。陶婷.同性婚姻之合法化探討[J].法制與社會(huì),2009.而婚姻關(guān)系也是社會(huì)、法律的一個(gè)前提。符合自然規(guī)律和社會(huì)規(guī)律，同性戀婚姻從根本上違反自然規(guī)律和社會(huì)規(guī)律。另一方面，李銀河作為堅(jiān)決支持同性婚姻的學(xué)者，認(rèn)為同性戀者也是人，也是共鳴，是公民就應(yīng)該用有平等和自由的權(quán)利，在社會(huì)實(shí)踐中和正常人享有同樣的地位和尊嚴(yán)?；橐龊团渑嫉臋?quán)利和義務(wù)也應(yīng)與異性婚姻相同，所以同性戀者的婚姻申請(qǐng)應(yīng)得到認(rèn)可和保障。李銀河認(rèn)為同性戀婚姻合法化可以從兩個(gè)方面來(lái)解決:第一，配偶替代傳統(tǒng)婚姻法中的夫妻，并將其同性婚姻保護(hù)納入“婚姻家庭法”；其次，為了規(guī)范同性婚姻雙方的權(quán)利和義務(wù)，我們根據(jù)此類群體的特點(diǎn)制定了專門的法律法規(guī),練成圳子陶婷.同性婚姻之合法化探討[J].法制與社會(huì),2009.練成圳子,王盈.從同性婚姻合法化看法律與道德的關(guān)系[J].金卡工程(經(jīng)濟(jì)與法),2009.(三)來(lái)自社會(huì)的不同立場(chǎng)同性艾滋病的快速感染，這是大多反對(duì)公眾的一個(gè)理由。事實(shí)上，從醫(yī)學(xué)數(shù)據(jù)來(lái)看，同性的傳播速度相比之異性確實(shí)要高。其次，倫理方面的呼聲也是很高，沒(méi)有生育和繁衍，婚姻就失去了本理的意義。同性之間沒(méi)有必要結(jié)合，男人女人傳統(tǒng)上將結(jié)婚生子是為自己的職責(zé)和使命。那么同性之間性愛(ài)通常與亂倫、不孝、私生活混亂、重婚、頻繁交換性伴侶等聯(lián)系在一起。他們的結(jié)合給社會(huì)帶來(lái)了破壞而且造成了社會(huì)的不穩(wěn)定因素。就是同性家庭的孩子也是不健康的，身心極易受到扭曲的影響，尤其是在今后長(zhǎng)大性取向方面。當(dāng)然，很多人還是支持和尊重人的隱私的，他們認(rèn)為不違法律的前提下，要給予其他人一絲尊重，沒(méi)權(quán)干涉他們的生活。并給予尊重而非歧視。他們甚至期待社會(huì)給予更多關(guān)懷。第3章我國(guó)同性婚姻合法化的必要性(一)使同性婚姻合法化是符合中國(guó)憲法精神的嘗試。憲法是中國(guó)最高的法律，沒(méi)有與憲法相抵觸的法律。這也是中國(guó)人民最基本，最重要的權(quán)利之一?！吨袊?guó)憲法》第三十三條第二款規(guī)定“中華人民共和國(guó)人民在法律上平等”，第三款也有有關(guān)規(guī)定，國(guó)家尊重和保障人權(quán)。人人有權(quán)享有平等和自由。憲法保障公民的最基本人權(quán)，沒(méi)有規(guī)定基于性取向的歧視性待遇。作為中華人民共和國(guó)的公民，我們有權(quán)在不觸犯法律的情況下選擇結(jié)婚是異性伴侶還是異性伴侶。第二，婚姻和家庭法的基本原則是婚姻自由的原則?；橐觯I賣婚姻以及其他干擾婚姻自由的行為?；橐鲎杂杉葢?yīng)體現(xiàn)在婚姻和婚姻自由中，也應(yīng)體現(xiàn)在選擇異性配偶和同性配偶之間的自由上。每個(gè)人都應(yīng)享有平等的婚姻權(quán)利，包括同性戀。限制它是荒謬的，同性戀本身對(duì)社會(huì)沒(méi)有危害。單靠性取向不能將這一群體的權(quán)利排除在婚姻法之外。陳麗.陳麗.同性婚姻在中國(guó)的立法必要性[J].今日南國(guó)(理論創(chuàng)新版),2009.（二）同性戀作為一個(gè)特殊的社會(huì)群體，他們應(yīng)該向老人小孩一樣收到特殊的對(duì)待和保護(hù)。而不能因?yàn)槿藬?shù)少而遭到理所當(dāng)然的忽視，他們的性行為是傳播艾滋病的一個(gè)重要渠道。頻繁的更換伴侶更加重了病情的傳播，同時(shí)增加了艾滋病傳播的可能性和同性賣淫的現(xiàn)象。造成這種局面就是沒(méi)他們沒(méi)有受到法律的約束和保護(hù)。即使受到歧視、謾罵被批評(píng)或虐待，我們找不到合適的法律武器來(lái)保護(hù)我們。許多人甚至沒(méi)有意識(shí)到自己是同性戀者。中國(guó)一直強(qiáng)調(diào)，穩(wěn)定壓倒一切，每個(gè)人都有追求平等權(quán)利和自由的愿望。但是欲望市場(chǎng)的不到釋放和緩解，在實(shí)現(xiàn)之前，如果采取一定的手段和措施，沒(méi)有進(jìn)行保護(hù)和限制的法律，這些手段和措施很有可能會(huì)損害社會(huì)的穩(wěn)定，因此國(guó)家有必要通過(guò)立法保障，平衡和考慮各種利益集團(tuán)的利益和權(quán)利，努力使各社會(huì)各群體老有所依，愛(ài)有所盼。劉韜.從人權(quán)法看中國(guó)的同性婚姻合法化[J].法制與社會(huì),2009.在社會(huì)活動(dòng)中自覺(jué)守則，依法行事。權(quán)利義務(wù)如果向同性戀群體傾斜或者出臺(tái)重要立法，那么，使同性配偶的權(quán)利就會(huì)法可依，可以大幅度提高同行配偶之間的安全感，大幅度降低艾滋病的傳播，同性賣淫等不良現(xiàn)象，更有利于于維護(hù)社會(huì)和平穩(wěn)定與發(fā)展。另一方面，由于社會(huì)和家庭的壓力，許多同性戀者受到傳統(tǒng)觀念的影響，并最終選擇與異性結(jié)婚，這導(dǎo)致了艾滋病毒的進(jìn)一步傳播。根據(jù)調(diào)查，每年有數(shù)百萬(wàn)人，“同一個(gè)妻子”面臨感染的危險(xiǎn)。不僅如此，許多“相同的妻子”甚至被用作繼承的工具，遭受雙重的身心打擊，勝似酷刑。劉韜.從人權(quán)法看中國(guó)的同性婚姻合法化[J].法制與社會(huì),2009.柏娟娟,屠本艷.他們的愛(ài)要走向何方——同性婚姻合法化的再思考[J].法制與社會(huì),2009.(三)國(guó)內(nèi)同性戀追求權(quán)力呼聲高漲從20世紀(jì)90年代開(kāi)始，我國(guó)一直為了同性戀者的權(quán)利而開(kāi)始做出適當(dāng)?shù)亩窢?zhēng)。但是和與西方國(guó)家相比，應(yīng)該承認(rèn)還是相對(duì)落后。隨著時(shí)間發(fā)展，人民心態(tài)逐漸的開(kāi)放包容，社會(huì)越來(lái)越出現(xiàn)不同的聲音并有了很多同性戀的集體活動(dòng)和同性戀的活動(dòng)場(chǎng)所，同性戀者和同性戀者的交友網(wǎng)站也是開(kāi)始出現(xiàn)并與日俱增。正如上文所說(shuō)，2001第一屆北京同性戀電影節(jié)的開(kāi)展正式展現(xiàn)了同性對(duì)追求平等與自由的強(qiáng)烈意愿。因此，采取無(wú)視的態(tài)度如果依舊被法律采納，同性戀者的權(quán)利和利益將被徹底忽視。后果是嚴(yán)重的，這種壓力會(huì)導(dǎo)致不良心態(tài)，長(zhǎng)久的不滿勢(shì)必造成壓力，壓抑和憤怒，很難保證不出現(xiàn)違背常人所做的行為，從而導(dǎo)致破壞了社會(huì)良好秩序。加之同性婚禮的公開(kāi)和彌漫，勢(shì)必成為一股興且矚目的力量被大家承認(rèn)和認(rèn)可。種種行為顯示，同性的婚姻并不像傳統(tǒng)夫妻關(guān)系，他們的各種行為沒(méi)有得到法律的保障，在兩人結(jié)合中產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系，財(cái)產(chǎn)關(guān)系，人身關(guān)系等方面已經(jīng)不適用了。一旦發(fā)生權(quán)利義務(wù)糾紛，得不到法律的有效救濟(jì)，法律就會(huì)給該群體的規(guī)章制度帶來(lái)空白，法律應(yīng)該具有發(fā)展性，與時(shí)俱進(jìn)的滿足社會(huì)的需求，面對(duì)該群體的擴(kuò)大，該群體的保護(hù)已經(jīng)迫在眉睫。我國(guó)同性婚姻合法化主要障礙4.1同性戀婚姻合法化的法律障礙婚姻身份說(shuō)，財(cái)產(chǎn)說(shuō)，契約說(shuō)是不同國(guó)家代表在反映婚姻本質(zhì)上，通常在理論上考慮得幾個(gè)方面?；橐銎跫s說(shuō)，是贊成同性婚姻在中國(guó)合法化的一個(gè)普遍觀點(diǎn)，他們認(rèn)為，婚姻的本質(zhì)屬于私法可調(diào)整的民事合同范圍。自主權(quán)是其中的一部分重要的一部分法律或?yàn)榻沟墓δ?，雖然不是強(qiáng)制的，但因其考慮到行為人的法律效益，從而指導(dǎo)和保護(hù)他們的一切權(quán)利。本文認(rèn)為這樣的表述是欠妥的,婚姻契約的主要精神是私權(quán)的獨(dú)立性，是與封建制度和教會(huì)作斗爭(zhēng)的一種手段，是根據(jù)斗爭(zhēng)的需要而誕生的，并在歷史上發(fā)揮了積極作用。今天的平等和自由概念已經(jīng)滲透到人們的腦海中，但是這種觀點(diǎn)不再是資產(chǎn)階級(jí)革命的積極組成部分。相反，契約自由是借口，使人們感到婚姻的商品化不佳，逃脫婚姻責(zé)任。同時(shí)，目前屬于民法的“婚姻法”和“合同法”是不同的。原因是婚姻法和合同法之間本質(zhì)上有很大的差異，它們不能相等。合同法的主要內(nèi)容是協(xié)調(diào)債務(wù)－信貸關(guān)系，這實(shí)質(zhì)上是循環(huán)法律關(guān)系。它深刻地反映了社會(huì)關(guān)系，與財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移有關(guān)的婚姻法的實(shí)質(zhì)是身份法?；橐雠c家庭財(cái)產(chǎn)之間的關(guān)系也很重要，但它不是獨(dú)立的，而是服從于個(gè)人關(guān)系和個(gè)人關(guān)系的，人際關(guān)系的終止應(yīng)終止。在婚姻法的背景下，財(cái)產(chǎn)關(guān)系只不過(guò)是由某些法律后果引起的個(gè)人關(guān)系。情感因素基于中國(guó)的歷史傳統(tǒng)和文化，婚姻的“婚姻倫理”是中國(guó)最相關(guān)的情況。與寒冷的財(cái)產(chǎn)關(guān)系又有所不同,婚姻關(guān)系在某種程度上,它派生情感無(wú)法衡量的財(cái)產(chǎn)。我國(guó)婚姻關(guān)系從總體上來(lái)說(shuō)需要得到社會(huì)公共道德觀念的肯定，它產(chǎn)生了最親密的關(guān)系，除此之外，它還與外界建立了親子關(guān)系，父母關(guān)系以及國(guó)家和社會(huì)關(guān)系?；橐鍪苓@些規(guī)范的約束，因?yàn)樵诩彝ズ蜕鐣?huì)利益的發(fā)展中，婚姻雙方總是彼此緊密結(jié)合，并產(chǎn)生道德上的欣賞。同時(shí)，根據(jù)中國(guó)《婚姻法》的規(guī)定，在中國(guó)法律和法規(guī)的協(xié)調(diào)下，婚姻關(guān)系的最基本主題必須是男女，即異性戀?，F(xiàn)在，歸根結(jié)底，同性婚姻的合法化與中國(guó)現(xiàn)行的婚姻法在性別方面相互沖突。這是最近的法律障礙。王歌雅王歌雅.論同性戀者婚姻權(quán)的法律規(guī)制[J].甘肅社會(huì)科學(xué)，2008,(1).中國(guó)的婚姻法以憲法為基礎(chǔ)，我認(rèn)為法律的內(nèi)容是由法律創(chuàng)造的。但是，他必須遵守《憲法》的原則，《憲法》的精神和《憲法》的規(guī)范。在當(dāng)今的法律環(huán)境中，同性婚姻的合法化符合《憲法》的原則和精神。因此，同性婚姻和立法合法化必須首先是憲法性的，這與這一首要原則是一致的，并且可以相輔相成。最后，世界各國(guó)對(duì)同性婚姻的立法思考摻著了不同意識(shí)形態(tài)和民間信仰的印象，國(guó)家有不同程度的發(fā)展,它們各有特點(diǎn)。中國(guó)的立法始終秉承著取其精華去其糟粕的傳統(tǒng)，在借鑒國(guó)外優(yōu)良的經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，為我所用?？梢哉f(shuō)我們始終是一個(gè)借鑒的國(guó)家。特別是民法，通過(guò)對(duì)外國(guó)民法，商法和合同法進(jìn)行比較分析，利用其他國(guó)家的立法成就，將中國(guó)的國(guó)情與發(fā)展結(jié)合起來(lái)進(jìn)行全面比較?，F(xiàn)在同性婚姻立法上的規(guī)定就足以讓我們現(xiàn)代人的比較,取其精華,制定出具有中國(guó)特色社會(huì)主義色彩的同性婚姻的法律。從我國(guó)的立法歷史情況來(lái)看,涉及到國(guó)民生活的各個(gè)方面,無(wú)論從立法思想或立法技術(shù)都可如魚(yú)得水,我國(guó)還成功制定了關(guān)于特殊群體的法律如“由于有保護(hù)婦女和兒童權(quán)益的法律以及有保護(hù)未成年人的法律，所以我們有理由相信我國(guó)有能力進(jìn)行同性婚姻的管理,并且可以很好的操作。4.2同性戀婚姻合法化的現(xiàn)實(shí)障礙總的來(lái)說(shuō),同性戀婚姻的立法在我國(guó)還沒(méi)有在現(xiàn)實(shí)的條件。首先,廣泛的社會(huì)主體對(duì)同性戀婚姻缺乏共識(shí)。“《2009年中國(guó)同性戀人口》數(shù)據(jù)顯示，同性戀人口占總?cè)丝诘?0.5％。這是一種心理扭曲。只有12.1％的人認(rèn)為同性戀是正常的生理現(xiàn)象。危害社會(huì)的行為。這表明同性戀問(wèn)題在社會(huì)認(rèn)知上顯然不足。在社會(huì)上大多數(shù)人看來(lái)，婚姻的主要價(jià)值是分娩構(gòu)成了一個(gè)完整的家庭。同性戀婚姻只能接受孩子作為下一代。對(duì)于在這樣的家庭環(huán)境中成長(zhǎng)的孩子，他的婚姻和愛(ài)情觀念也會(huì)影響他的身心健康成長(zhǎng)。同時(shí)，傳統(tǒng)儒學(xué)對(duì)我們的影響小于支持社會(huì)同性戀婚姻的人數(shù)，大多數(shù)人認(rèn)為這違反了社會(huì)道德規(guī)范。像深圳的相關(guān)案一樣，他們敢于進(jìn)入婚姻殿堂，但他們的婚禮就像撒哈拉沙漠。其次，同性戀群體對(duì)自己的了解很差。亞洲性協(xié)會(huì)聯(lián)合會(huì)主席劉琳達(dá)進(jìn)行的一項(xiàng)研究發(fā)現(xiàn)，中國(guó)同性戀者的自發(fā)犯罪率更高，有85％的人不愿承認(rèn)自己的身份。同性戀者歧視自己的身份，通常情況下不敢與周圍其他人交流，更不敢公開(kāi)自己的身份，即使在他們認(rèn)同即思想認(rèn)同自己的身份的條件下。李銀河.同性戀亞文化[M].內(nèi)蒙古.內(nèi)蒙古大學(xué)出版社.2009.根據(jù)去年《中國(guó)同性戀研究報(bào)告》的數(shù)據(jù)，一半同性戀者沒(méi)有將自己的身份告訴任何人，只有8.5％的同性戀者將自己的身份告訴其他人我回答我不在乎。因此，他們還沒(méi)有達(dá)到西方國(guó)家的同性戀者積極舉辦同性戀運(yùn)動(dòng)并認(rèn)真倡導(dǎo)通過(guò)相關(guān)法律的地步?？v觀中國(guó)同性戀的歷史發(fā)展，雖然我國(guó)對(duì)同性戀的總體態(tài)度有所減輕，但對(duì)同性戀婚姻的合法化和合法同性戀婚姻的批準(zhǔn)仍具有重要意義。有毛病從人權(quán)的角度來(lái)看，米爾恩的普遍道德和人權(quán)觀點(diǎn)在我們的民法中反映了與中國(guó)國(guó)家事務(wù)相一致的公共秩序和道德原則。由于婚姻的性質(zhì)，“婚姻倫理”更適合中國(guó)的歷史傳統(tǒng)和國(guó)情。衍生的情感和想法無(wú)法用財(cái)產(chǎn)來(lái)衡量。從社會(huì)現(xiàn)實(shí)的角度來(lái)看，大多數(shù)中國(guó)社會(huì)成員不等同于同性婚姻，并且同性戀者對(duì)自己的了解不足。我認(rèn)為法律是基于這樣一個(gè)前提，即它保護(hù)著廣泛的人們的根本利益，并應(yīng)適當(dāng)考慮到群體和個(gè)人的合法利益，盡管同性戀法在社會(huì)上只包括少數(shù)派同性戀者，但它會(huì)使同性戀者感到極大的關(guān)注和關(guān)注。幫助可以提供他們所屬圈子內(nèi)的歸屬感和安全感。同性戀分布于所有職業(yè)，所有階層和所有種族。他們的穩(wěn)定將在一定程度上促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定，保護(hù)他們的權(quán)利，并規(guī)范他們的權(quán)利。行動(dòng)將使社會(huì)和同性戀社區(qū)受益。同時(shí)，隨著中國(guó)社會(huì)，經(jīng)濟(jì)，文化各方面的發(fā)展，以人為本的觀念不斷創(chuàng)新。在一定程度上，中國(guó)對(duì)個(gè)人的尊重達(dá)到了新的高度。對(duì)別人的生活方式選擇的了解正在增加。在21世紀(jì)初期，新浪超過(guò)四分之三的人研究了同性戀愛(ài)情的含義，這被認(rèn)為是另一種生活方式。的確，大多數(shù)從事在線研究的年輕人都是年輕人。作者在2010年11月至2010年12月期間在互聯(lián)網(wǎng)和互聯(lián)網(wǎng)上開(kāi)展隨機(jī)調(diào)查。自80年代和90年代以來(lái)，大多數(shù)人對(duì)同性戀的態(tài)度是可以理解的，并且它們也支持或至少表達(dá)了同性戀性婚姻的合法化。不，我對(duì)1970年代之前出生的人的態(tài)度不是很樂(lè)觀。許多中年人說(shuō)他們不理解。有人在調(diào)查中問(wèn)：“同性戀的看法？”但是即使這個(gè)問(wèn)題被人們問(wèn)到，同性婚姻的合法化也意味著這對(duì)我來(lái)說(shuō)是同性戀,媒體的報(bào)道也是讓人可以理解接受，《成都晚報(bào)》曾經(jīng)報(bào)道了同性夫妻的17年生活，再正常不過(guò)。李霞.李霞.論同性婚姻合法化[J].河北法學(xué),2008.往深究，生育是婚姻的核心功能之一，即繁殖一定數(shù)量的人口和人口是社會(huì)生存和發(fā)展的必要條件。蓋格農(nóng).性社會(huì)學(xué)[M].李銀河譯.蓋格農(nóng).性社會(huì)學(xué)[M].李銀河譯.內(nèi)蒙古.內(nèi)蒙古大學(xué)出版社.2009.同性婚姻同樣也是在追求人內(nèi)心的愛(ài)和希望，這是對(duì)婚姻追求最本質(zhì)的人性需求。也是大家都可以接受的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，出了生育功能的缺失，同性的婚姻基本上可以和異性婚姻畫(huà)上等號(hào)。同性戀者加入后可以實(shí)現(xiàn)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，也可以履行其幫助老年人的義務(wù)。在決定婚姻的因素從出生率變?yōu)楦星橹?，我們沒(méi)有理由反對(duì)親人的結(jié)婚要求，即便這兩個(gè)人非異性。第5章同性婚姻在我國(guó)的立法構(gòu)想在我國(guó)，同性戀得到了一定的認(rèn)可，但是公眾還沒(méi)有準(zhǔn)備好賦予同性戀相同的法律權(quán)威和婚姻名稱。因此，為了調(diào)整主流社會(huì)同志的權(quán)益，建設(shè)和諧社會(huì)，融合國(guó)外。立法方法要求選擇適合國(guó)情的立法模式和實(shí)施方法。在我國(guó)，同性戀得到了一定的承認(rèn)，但是全國(guó)的同性戀意識(shí)并沒(méi)有提供同樣的合法權(quán)利和婚姻確認(rèn)的準(zhǔn)備。為了迎合社會(huì)的主流和同性戀者權(quán)益迫切需求,構(gòu)建和諧的中國(guó)特色社會(huì)主義社會(huì),結(jié)合國(guó)外的立法方式開(kāi)始必須選擇一種符合我國(guó)國(guó)情的立法模式和執(zhí)行方式。5.1立法模式的選擇根據(jù)查閱世界各國(guó)的法律文件，從立法模式的角度看，同性戀成文法律可以概括為以下三種。第一是給予戀愛(ài)雙方同等婚姻法律地位的認(rèn)同即認(rèn)同同性的結(jié)合。第一種模式給予與傳統(tǒng)婚姻一樣的身份以及認(rèn)同，以婚姻二字為認(rèn)同名稱。第二種為創(chuàng)新一種新的法律身份可以命名為同性情侶、同性登記伙伴、民事結(jié)合的身份第三，根據(jù)同性戀者同居之間的協(xié)議，通過(guò)法律的特殊途徑，和同居者之間簽訂協(xié)議，以保護(hù)個(gè)人的權(quán)利為目的。石宇凡.同性婚姻的法律思考[J].法制與社會(huì),2013,(7).17王歌雅.論同性戀者婚姻權(quán)的法律規(guī)制[J].甘肅社會(huì)科學(xué)，2008,(1)注冊(cè)伴侶的合法方法是建立類似于婚姻的半婚姻法律地位，法律規(guī)定了此類身份的一些權(quán)利和義務(wù)，以規(guī)范其相互行為。最后，同性婚姻和異性婚姻是不同的，因此在具體的立法方法中，可以說(shuō)“伴侶”與婚姻是對(duì)稱的。請(qǐng)注意，注冊(cè)為無(wú)法通婚的替代伴侶關(guān)系僅適用于同性伴侶，不適用于異性伴侶。如果異性之間的關(guān)系很認(rèn)真，可以考慮結(jié)婚，而不必給自己“第二次婚姻”的機(jī)會(huì)。有關(guān)伴侶注冊(cè)的立法實(shí)質(zhì)上建立了類似于婚姻的法律地位。婚姻法和其他身份確立了規(guī)范彼此權(quán)利和義務(wù)的權(quán)利和義務(wù)。畢竟，由于同性伴侶和異性婚姻是不同的，因此某些立法方法可以稱為“伴侶”，并且婚姻是對(duì)稱的。請(qǐng)注意，注冊(cè)為交易所的合伙企業(yè)僅適用于同性戀伴侶，不適用于異性伴侶。因?yàn)槿绻麄兊年P(guān)系是理性的，他們可以嫁給異性并且不給他們機(jī)會(huì)形成“次要”婚姻。5.2登記伴侶關(guān)系伴侶一詞在這里只雙方當(dāng)事人以永久生活在一起的同性之間的稱呼，顯而易見(jiàn)，作為伴侶的共同意識(shí)是要長(zhǎng)期生活在一起，這種意識(shí)一直持續(xù)到關(guān)系結(jié)束?！暗怯洶閭H”這種特殊的民事法律關(guān)系就是在同性雙方以共同生活居住為前提下的以義務(wù)和權(quán)利相結(jié)合的一種關(guān)系法律關(guān)系。以登記為生效的法律要件。注冊(cè)/張貼/合伙關(guān)系對(duì)雙方都具有與婚姻相同的地位非常重要，應(yīng)賦予雙方等同的配偶權(quán)。據(jù)北京大學(xué)副教授馬愛(ài)南說(shuō)，他認(rèn)為，配偶權(quán)利的實(shí)質(zhì)是賦予夫妻和配偶的身份。例如，他們有一個(gè)名字，有一個(gè)共同生活的義務(wù)和忠誠(chéng)度，有一個(gè)互相幫助的義務(wù)，以及有義務(wù)做日常家務(wù)活。175.3登記伴侶關(guān)系的相關(guān)權(quán)益已登記的伴侶方的組合仍然不同于婚姻法，可以根據(jù)異性婚姻關(guān)系使用某些權(quán)利，例如日常家庭代理權(quán)和幫助老年人的權(quán)利，這些權(quán)利不受影響。但有些權(quán)利可能符合實(shí)際需要，應(yīng)該適當(dāng)改變以適應(yīng)當(dāng)今中國(guó)社會(huì)的發(fā)展。5.3.1財(cái)產(chǎn)關(guān)系根據(jù)現(xiàn)行國(guó)內(nèi)的婚姻法，有以法定財(cái)產(chǎn)制和約定財(cái)產(chǎn)制為主要規(guī)定，當(dāng)夫妻雙方有關(guān)于對(duì)財(cái)產(chǎn)的約定時(shí)，要按照約定財(cái)產(chǎn)制為執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，如果沒(méi)有財(cái)產(chǎn)合同，或者合同無(wú)效，則適用法定財(cái)產(chǎn)制度。無(wú)需資產(chǎn)合同即可拆分協(xié)議資產(chǎn)，法定財(cái)產(chǎn)制度是一種共有制，約定財(cái)產(chǎn)制度只能以三種形式之一選擇：普通共有制度，有限共有制度和個(gè)人財(cái)產(chǎn)制度。根據(jù)有關(guān)注冊(cè)伴侶財(cái)產(chǎn)制度的法律規(guī)定，可能給予同性伴侶比已婚夫婦財(cái)產(chǎn)制度更多的自由。注冊(cè)合伙人強(qiáng)調(diào)，他對(duì)自己負(fù)責(zé)，并對(duì)自己負(fù)責(zé)。因此，合伙人財(cái)產(chǎn)制度的合法財(cái)產(chǎn)制度必須采用單獨(dú)的財(cái)產(chǎn)制度，共同財(cái)產(chǎn)制度，一般共同制度和限制性共同制度是商定財(cái)產(chǎn)制度選擇的形式。5.3.2收養(yǎng)關(guān)系不同國(guó)家關(guān)于同性婚姻是否可以收養(yǎng)子女的法律是不同的，大多數(shù)反對(duì)意見(jiàn)是在這種同性環(huán)境中兒童的成長(zhǎng)會(huì)影響他們的身心發(fā)展，我很擔(dān)心但是我不同意這種觀點(diǎn)。首先，對(duì)于住在沒(méi)有父母的孤兒院的孩子來(lái)說(shuō)，這比照顧沒(méi)有父母的孩子要好得多，即使這與正常父母有所不同。其次，有報(bào)道說(shuō)，由同性戀配偶撫養(yǎng)的孩子在身心發(fā)展的各個(gè)方面都是完全健康和正常的，與異性配偶所撫養(yǎng)的孩子沒(méi)有差異。具體而言，需要在兩種情況下討論采用注冊(cè)伙伴的問(wèn)題。一種是領(lǐng)養(yǎng)兩個(gè)單身的同性戀者，另一種是一方因?yàn)殡x婚等原因重新加入孩子的生活。對(duì)于第一種情況,為了遵守中國(guó)收養(yǎng)法第6條，您必須首先沒(méi)有孩子，然后有能力幫助人們。第三，您必須在醫(yī)學(xué)上被確認(rèn)為沒(méi)有疾病，不應(yīng)收養(yǎng)您的孩子，并且您必須年滿30歲。我們可以雇用符合上述條件的同性戀或合同上的伙伴。在第二種情況下，您應(yīng)該建議您的注冊(cè)伙伴在注冊(cè)后進(jìn)行招聘過(guò)程，繼子女只有在其成年后才有權(quán)撫養(yǎng)其繼父母，因?yàn)槔^父母需要對(duì)其繼子女具有實(shí)質(zhì)性的教育和監(jiān)護(hù)權(quán)。如果任何注冊(cè)伴侶的孩子年滿18歲，則繼父母不會(huì)教育或提出事實(shí)，而是會(huì)資助大學(xué)研究，但將來(lái)可能不會(huì)獲得支持。因此，我認(rèn)為，作為弱勢(shì)群體的同性戀者應(yīng)加強(qiáng)法律意識(shí)，與繼子女形成養(yǎng)分關(guān)系，確保將來(lái)對(duì)繼子女的支持并享有老年。175.3.3繼承關(guān)系注冊(cè)合伙人之間的繼承可以全部或部分遺囑和遺贈(zèng)執(zhí)行。在同性婚姻的事實(shí)中，如果雙方一人發(fā)生意外死亡，并沒(méi)有訂立遺囑或合同的情況下，為了保證雙方家庭的當(dāng)事人自身的利益，可以根據(jù)我國(guó)繼承法關(guān)于第10條的規(guī)定按照配偶子女父母的順序上添加登記伴侶。將第12條更改為“寡婦，女婿和對(duì)對(duì)方父母負(fù)有主要撫養(yǎng)義務(wù)的注冊(cè)伴侶成為一等繼承人”。石宇凡.同性婚姻的法律思考[J].法制與社會(huì),2013,(7).17王歌雅.論同性戀者婚姻權(quán)的法律規(guī)制[J].甘肅社會(huì)科學(xué)，2008,(1)5.4登記伴侶關(guān)系的終止及效力如果同性伴侶因一方死亡而死亡，或者雙方取消注冊(cè)，則由于上述法律事實(shí)已被消除，因此雙方之間的合法有效合伙關(guān)系將終止。終止已注冊(cè)的合伙關(guān)系意味著某些法律事實(shí)已經(jīng)終止了合法有效的合伙關(guān)系，如果雙方都同意終止關(guān)系，或者一方請(qǐng)求取消而另一方不同意取消，則在兩種情況下都會(huì)取消注冊(cè)過(guò)程關(guān)系。如果一個(gè)伴侶死亡并同意終止注冊(cè)伴侶，則死亡事實(shí)或雙方個(gè)人主觀意愿的依據(jù)與終止婚姻相同。為了解決訴訟，注冊(cè)合伙必須有合法的離婚協(xié)議。當(dāng)同性伴侶之間的關(guān)系終止時(shí)，雙方的個(gè)人權(quán)利和義務(wù)也相應(yīng)終止。每個(gè)人都是獨(dú)立的，沒(méi)有法律地位。個(gè)人必須根據(jù)締結(jié)合伙