武漢大學法學院《832民事訴訟法學》歷年考研真題匯編（含部分答案）

目錄

2013年武漢大學829民事訴訟法學考研真題及詳解

2012年武漢大學831民事訴訟法學考研真題

2011年武漢大學831民事訴訟法學考研真題

2010年武漢大學828民事訴訟法學考研真題

2009年武漢大學826民事訴訟法學考研真題

2007年武漢大學427民事訴訟法學考研真題及詳解

2006年武漢大學民事訴訟法及民商法學考研真題及詳解

2005年武漢大學民事訴訟法及民商法學考研真題及詳解

2004年武漢大學民事訴訟法及民法學考研真題

2003年武漢大學民事訴訟法學考研真題

2002年武漢大學民事訴訟法學考研真題及詳解

2001年武漢大學民事訴訟法學考研真題及詳解

2000年武漢大學民事訴訟法學考研真題及詳解

1999年武漢大學民事訴訟法學考研真題

1998年武漢大學民事訴訟法學考研真題

1997年武漢大學民事訴訟法學考研真題

1996年武漢大學民事訴訟法學考研真題

2013年武漢大學829民事訴訟法學考研真題

及詳解

科目名稱：民事訴訟法學（A卷）

科目代碼：829

一、名詞辨析題（共4小題，每小題l2分，共48分）

1．反訴與反駁

2．訴訟代表人與訴訟代理人

3．證據(jù)能力與證據(jù)力

4．當事人與正當當事人

二、簡答題（共6小題，每小題l2分，共72分）

1．訴的合并的條件有哪些?

2．專屬地域管轄有哪些特征?

3．自認的構(gòu)成要件有哪些?

4．簡述既判力的主觀范圍。

5．簡述督促程序的特點。

6．簡述辯論原則的主要內(nèi)容。

參考答案：

一、名詞辨析題（共4小題，每小題l2分，共48分）

1．反訴與反駁

答：反訴是指在一個已經(jīng)開始的民事訴訟（訴訟法上稱為本訴）程

序中，本訴的被告以本訴原告為被告，向受訴法院提出的與本訴有牽連

的獨立的反請求。

反駁，是被告對原告起訴請求所依據(jù)的事實、理由、證據(jù)的辯駁。

（1）二者的聯(lián)系：

①反訴和反駁都是被告針對原告的訴訟權(quán)利，被告可以只提出反

駁，也可以既反駁又反訴。

②有時反駁與反訴的理由是相同的，

（2）二者的區(qū)別：

①性質(zhì)不同

反訴是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨立的訴，具有訴的性

質(zhì)。而反駁則只是被告反駁原告的一種訴訟手段，不是一個獨立的訴，

不具有訴的性質(zhì)。

②前提不同

反訴是以承認本訴的存在為前提，被告對原告提出的訴訟請求并不

加以否定。而反駁則是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為前提。

③目的不同

被告反訴的目的除抵消、吞并、排斥原告提出訴訟請求，使本訴的

原告敗訴外，還對本訴的原告提出了獨立的反請求，主張獨立的權(quán)利。

而反駁的目的只是否定原告提出的訴訟請求，沒有獨立的訴訟請求。

2．訴訟代表人與訴訟代理人

答：訴訟代理人，是指以被代理人的名義在代理權(quán)限內(nèi)實施訴訟行

為的人。

訴訟代表人，是指人數(shù)眾多的共同訴訟或集團訴訟中的一人或幾

人、為了共同訴訟人或者集團成員的共同利益或者相同利益，代表他們

進行訴訟的人。

訴訟代理人與訴訟代表人都是代表他人為一定訴訟行為，但是兩者

有著根本的區(qū)別：

（1）與訴訟標的利害關(guān)系不同

訴訟代理人不是當事人，對訴訟標的既沒有共同的利害關(guān)系，也沒

有相同的利害關(guān)系，只是代理當事人為一定訴訟行為；而訴訟代表人本

身也是當事人，他與被代表人對訴訟標的有共同的或者相同的利害關(guān)

系。

（2）訴訟行為所要達到的目的不同

訴訟代理人訴訟行為的目的不是為了維護自己的利益，而是根據(jù)法

律規(guī)定或接受當事人委托，在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義進行訴訟，

其行為對被代理人發(fā)生效力；法律教育網(wǎng)而訴訟代表人所為訴訟行為的

目的，既維護自己的利益，也要維護被代表人的利益。

（4）產(chǎn)生的根據(jù)不同

訴訟代理人是由法律規(guī)定或者當事人的委托產(chǎn)生；而訴訟代表人是

由同一方當事人推選或者人民法院與之商定產(chǎn)生的。

3．證據(jù)能力與證據(jù)力

答：證據(jù)能力，亦稱證據(jù)資格，證明能力或者證據(jù)的適格性，它是

指證據(jù)資料可以被采用為證據(jù)的資格。

證明力，也稱證據(jù)價值、證據(jù)力，它指的是證據(jù)對于案件事實有無

證明作用及證明作用的大小。

證據(jù)能力是證明力的前提，有了證據(jù)能力才會有證明力。

區(qū)別：

（1）判斷證據(jù)能力是以證據(jù)材料的取舍為目的，而判斷證明力則是

以證據(jù)事實能否證明案件事實為目的。

（2）對證據(jù)能力的判斷可能會受到法律的諸多制約，如英美法中就

設(shè)里了大量的證據(jù)規(guī)則；而對證明力的判斷法律卻不宜過多約束，應視

個案具體情況而定，如歐陸國家中世紀關(guān)于證明力分級的法定證據(jù)制度

早已被拋進了歷史垃圾堆。

（3）對于證據(jù)能力的判斷，不同國家的立法可能賦予了不同的判斷

標準，但對證明力的充分判斷卻是各國證據(jù)法的共同追求。

4．當事人與正當當事人

答：當事人，是指民事訴訟中以自己的名義要求人民法院保護民事

權(quán)利或者法律關(guān)系、受人民法院裁判約束的起訴方和被訴方。

正當當事人，是指當事人就特定的訴訟，有資格以自己的名義成為

原告或被告，因而受本案判決拘束的當事人，也稱為當事人適格。

兩者都是以自己的名義進行訴訟；都與案件有法律上的利害關(guān)系，

即爭議的民事權(quán)益屬于自己的或受其管理支配的，沒有這種關(guān)系參與訴

訟的人，不是訴訟當事人；都會受人民法院的裁判、調(diào)解書的拘束。

但是符合當事人條件的訴訟參加人未必就是正當當事人，需要經(jīng)過

法院的審查，符合正當當事人的成立要件，才能成為正當當事人。

二、簡答題（共6小題，每小題l2分，共72分）

1．訴的合并的條件有哪些?

答：訴的合并，是指法院將分別提起的兩個或兩個以上有某種聯(lián)系

的訴合并在一個訴訟程序進行審理和裁判的訴訟制度。

（1）擬合并的幾個訴必須存在牽連關(guān)系，也即各訴的相關(guān)要素存在

聯(lián)系，包括訴的主體牽連和訴的客體牽連，這是訴的合并的本質(zhì)要件。

（2）擬合并的幾個訴應屬于同一人民法院管轄，不能違反民事訴訟

法關(guān)于民事案件管轄的規(guī)定。

（3）訴的合并審理能夠達到訴訟經(jīng)濟的目的。由于合并審理的訴具

有相對獨立性，人民法院在審理中應分別情況作出判決。如果訴的合并

會導致訴訟更加復雜，不符合訴的合并目的，則不應合并。

2．專屬地域管轄有哪些特征?

答：某些特殊類型的民事案件，法律強制規(guī)定必須由一定地區(qū)的特

定法院管轄，其他法院無權(quán)管轄，也不允許當事人協(xié)議變更管轄的，稱

為專屬管轄。

專屬管轄具有優(yōu)先性、排他性與強制性。

（1）專屬管轄具有優(yōu)先性，在案件屬于專屬管轄時，優(yōu)先適用專屬

管轄。

（2）專屬管轄具有排他性：

①排除一般地域管轄和特殊地域管轄的適用。凡屬專屬管轄的條

件，只能由法律規(guī)定的法院管轄，其他人民法院都無權(quán)管轄。

②排除協(xié)議管轄的適用。它排除了訴訟當事人以協(xié)議方式變更屬于

專屬管轄案件的管轄，當事人不能以雙方協(xié)議的方式選擇國內(nèi)的其他法

院管轄。

（3）專屬管轄具有強制性，專屬管轄的案件不得適用一地域管轄或

者特殊低于管轄，當事人也不得協(xié)議變更，外國法院亦無權(quán)管轄。

3．自認的構(gòu)成要件有哪些?

答：自認是一方當事人作出的，認為對方當事人的事實主張是真實

的意思表示。

自認的構(gòu)成要件包括：

（1）當事人自認的時間必須發(fā)生在口頭辯論或準備程序中。

（2）當事人的自認必須針對法律允許自認的事實，而不能針對另一

方提出的訴訟請求或法律、法規(guī)、法律的解釋。

（3）自認的事實必須對作出自認的一方當事人不利。當事人所作的

有利于自己的陳述不能構(gòu)成自認。

（4）自認必須采用法律認可的方式。

（5）自認必須就對方當事人主張的事實而進行。

4．簡述既判力的主觀范圍。

答：既判力主觀范圍就是既判力對訴訟主體的拘束范圍，即既判力

對參與訴訟的哪些人產(chǎn)生作用。

（1）既判力主觀范圍的相對性

判決的既判力則是指判決的內(nèi)容會對特定范圍的主體形成的拘束

力，因為判決內(nèi)容的特定性，既判力的主觀范圍也應該是特定的。一般

情況下，由于判決的內(nèi)容僅僅針對當事人雙方發(fā)生的糾紛，所以并不能

對當事人以外的其他沒有參與到訴訟中的人產(chǎn)生既判力。

（2）既判力主觀范圍有相對性，也有相對性的例外。即既判力主觀

范圍的擴張。主要情形有：

①向請求標的物的持有人的擴張。

②向當事人繼受人的擴張。

③向訴訟擔當?shù)谋粨斎藬U張。

5．簡述督促程序的特點。

答：督促程序，是指人民法院根據(jù)債權(quán)人的給付金錢和有價證券的

申請，向債務(wù)人發(fā)出附有條件的支付令，催促債務(wù)人限期履行義務(wù)，若

債務(wù)人在法定期間內(nèi)不提出書面異議，則該支付令即具有執(zhí)行力的一種

特殊程序。

督促程序的特點主要包括：

（1）專門性。主要體現(xiàn)在：①督促程序的適用范圍，僅為債權(quán)人請

求給付金錢和有價證券的非訟案件；②關(guān)于債務(wù)和送達的特殊要件，主

要有債務(wù)已到履行期、債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛、支付令能夠

送達債務(wù)人。

（2）非訟性。主要體現(xiàn)在：①督促程序中，僅有一方當事人即債權(quán)

人，債務(wù)人并不參加審理；②督促程序因債權(quán)人的申請并非起訴而開

始；③原則上不開庭審理，不可能也無須法庭辯論，法院依據(jù)債權(quán)人提

供的事實證據(jù)進行書面審理。

（3）簡捷性。主要體現(xiàn)在：①實行獨任制；②沒有法庭辯論，采

取自由證明，程序并不復雜；③一審終審，即若債務(wù)人對支付令提出合

法異議的則督促程序終結(jié)，若債務(wù)人沒有提出支付令異議或異議被駁回

的則支付令具有既判力和執(zhí)行力。

（4）適用選擇性。即督促程序的適用具有可選擇性，亦即債權(quán)人對

督促程序有選擇適用的自由，即在同時符合督促程序法定的適用范圍和

適用條件時，債權(quán)人有權(quán)選擇申請適用督促程序，或者選擇起訴適用爭

訟程序。

6．簡述辯論原則的主要內(nèi)容。

答：民事訴訟辯論原則，是指當事人在民事訴訟活動中，有權(quán)就案

件所爭議的事實和法律問題，在人民法院的主持下進行辯論、各自陳述

自己的主張和根據(jù)，互相進行反駁與答辯，從而查明案件事實，以維護

自己的合法權(quán)益。

辯論原則的具體含義應包括以下幾個方面的內(nèi)容：

（1）辯論權(quán)是當事人的一項重要的訴訟權(quán)利。

（2）辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程

序。

（3）辯論的表現(xiàn)形式可以是口頭形式，也可以是書面形式。

（4）辯論的內(nèi)容既可以是實體方面的問題，也可以是程序方面的問

題。

（5）人民法院在訴訟過程中應當保障當事人充分行使辯論權(quán)，也就

是說人民法院的判決必須經(jīng)過和基于當事人的辯論而作出。

（6）人民法院應當充分保障當事人的辯論權(quán)。

2012年武漢大學831民事訴訟法學考研真題

科目名稱：民事訴訟法學（B卷）

科目代碼：831

注意：所有答題內(nèi)容必須寫在答題紙上，凡寫在試題或草稿紙上的

一律無效。

一、名詞辨析題（共5小題，每小題10分，共50分）

1．傳聞證據(jù)與間接證據(jù)

2．選擇管轄與協(xié)議管轄

3．訴訟擔當與訴訟承擔

4．主張責任與主張共通原則

5．延期審理與訴訟中止

二、簡答題（共5小題，每小題15分，共75分）

1．民事訴訟中的誠實信用原則的主要內(nèi)容是什么?

2．指定管轄主要適用于哪些情形?

3．委托訴訟代理權(quán)在哪些情形下終止?

4．簡述兩種訴訟第三人制度的主要區(qū)別。

5．簡述既判力的主觀范圍。

三、論述題（共1小題，每小題25分，共25分）

1．論如何識別和判斷是否構(gòu)成重復起訴。

2011年武漢大學831民事訴訟法學考研真題

科目名稱：民事訴訟法學（A卷）

科目代碼：831

注意：所有答題內(nèi)容必須寫在答題紙上，凡寫在試題紙或草稿紙上

的一律無效。

一、辨析題（共4小題，每小題8分，共32分）

1．表見證明與心證公開

2．當事人主義與當事人恒定主義

3．反證與反訴

4．既判力與形成力

二、簡答題（共5小題，每小題12分，共60分）

1．簡述證明妨礙行為的構(gòu)成要件。

2．民事判決與民事裁定的主要區(qū)別有哪些?

3．如何界定合同履行地并據(jù)此來確定合同糾紛案件的管轄法院?

4．涉外民事訴訟程序的特殊原則有哪些?

5．缺席判決主要適用于哪些情形?

三、論述題（共1小題，每小題28分，共28分）

1．論民事檢察監(jiān)督。

四、案例分析題（共5小題。每小題6分，共30分）

某日，懷孕約7個月的甲與其丈夫乙在散步時，被騎摩托車的丁撞

倒。當天晚上，甲出現(xiàn)先兆性流產(chǎn)，被緊急送往醫(yī)院，由此導致提前兩

個多月早產(chǎn)了女兒丙。丙的體重只有2千克，健康狀況較差，體內(nèi)各臟

器沒有發(fā)育成熟。免疫功能低下，被放進保溫箱住院治療，其家人因此

承受了極大的精神負擔和經(jīng)濟負擔．剛出生33天的丙和她的父母將丁告

到法院，要求法院依法判決被告賠償：（1）丙因為早產(chǎn)而生命健康權(quán)

受到傷害所產(chǎn)生的各項治療費用共計3萬元；（2）甲因為流產(chǎn)而支出的

醫(yī)療費、護理費以及精神損害撫慰金等共計1．3萬元；（3）乙因為丙

早產(chǎn)和健康狀況較差而產(chǎn)生的精神損害撫慰金5000元。在庭審中，雙方

為嬰兒丙能不能作為訴訟主體發(fā)生了爭議。原告方認為，早產(chǎn)兒是不健

康的嬰兒；丙提早出生就是受到傷害，對方應予賠償。被告則認為，丙

在事件發(fā)生時尚在母體中，因此沒有民事行為能力，不能索賠。

請回答下列問題并說明理由：

1．丙是否具有當事人能力?

2．對于該案，丙是否屬于適格的當事人?

3．該案的訴訟標的是什么?

4．如果丙所提之訴合法，丙與甲、乙在訴訟中是什么關(guān)系?案件能

否分開審理?

5．假設(shè)法院判決被告對丙進行賠償之后，丙因為健康狀況較差、

免疫功能低下又花費醫(yī)療費1萬元，丙就該項費用再次起訴，是否違反

一事不再理原則?

2010年武漢大學828民事訴訟法學考研真題

科目名稱：民事訴訟法學（A卷）

科目代碼：828

注意：所有的答題內(nèi)容必須寫在答題紙上，凡寫在試題或草稿紙上

的一律無效。

一、名詞解釋（共7小題，每小題5分，共35分）

1．反訴

2．嚴格證明

3．特別地域管轄

4．當事人能力

5．主張共通原則

6．先予執(zhí)行

7．抗辯

二、簡答題（共7小題，每小題3分，共91分）

1．確認之訴有哪些特點?

2．訴訟標的在民事訴訟中具有什么樣的功能?

3．人民法院受理原告的起訴后，會產(chǎn)生哪些方面的法律效果?

4．根據(jù)民訴法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，哪些案件不能適用簡易程

序?qū)徖?

5．簡要回答既判力的客觀范圍。

6．簡述執(zhí)行擔保的成立條件。

7．根據(jù)民訴法的規(guī)定，民事決定適用哪些事項?

三、論述題（共1小題，每小題24分，共24分）

1．論述上訴利益及其判斷標準。

2009年武漢大學826民事訴訟法學考研真題

2007年武漢大學427民事訴訟法學考研真題

及詳解

【民事訴訟法專業(yè)卷】

一、名詞解釋（每小題6分，共36分）

1．訴的競合合并與訴的并列合并

答：訴的競合合并是指同一個原告對于同一個被告在實體法上享有

幾種獨立的請求權(quán)，但是這些獨立的請求權(quán)卻只有一個同一的目的，各

該實體法上的權(quán)利在同一訴訟程序中以單一的訴的聲明要求法院作出同

一的判決。訴的并列合并，是指同一原告對同一被告，在一個訴狀中主

張多個訴訟標的，也即提出多個訴，要求法院對這些訴全部一并作出判

決的訴的合并，當事人和法院為了訴訟經(jīng)濟、避免矛盾判決將其合并主

張和判決。訴的競合合并與訴的并列合并有以下區(qū)別：

①在競合合并之訴中，上訴審法院在審理這類案件的上訴案件時，

不受上訴請求的限制，而對所有請求權(quán)進行審理。上訴審法院一經(jīng)作出

判決，對原告提出的幾項請求權(quán)都有既判力。而在并列合并之訴中，法

院就原告合并提起的幾個訴訟以同一判決終結(jié)的，如果當事人就其中一

部分訴訟的判決提出上訴，不能阻斷其他訴訟判決的效力。

②訴的競合合并其實是請求權(quán)的競合，只有一個訴；而訴的并列合

并則存在多個訴。

2．訴訟權(quán)利平等原則與同等原則

答：訴訟權(quán)利平等原則，是指當事人在民事訴訟中平等地享有和行

使訴訟權(quán)利。我國《民事訴訟法》第八條明確規(guī)定，民事訴訟當事人有

平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，

應當保障和便利當事人有平等的訴訟權(quán)利。訴訟權(quán)利對等原則是指

外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在法院起訴、應訴，同中華人民共

和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)。訴訟權(quán)利平等原則

與同等原則有以下區(qū)別：

①適用的對象不同。平等原則適用的對象為中國公民，而對等原則

適用的對象為外國人、外國組織。

②含義不同。平等原則是指當事人的訴訟權(quán)利平等，并不是指訴訟

權(quán)利相同；而對等原則是指外國當事人與我國當事人享有同等的訴訟權(quán)

利，承擔同等的訴訟義務(wù)。

3．管轄權(quán)轉(zhuǎn)移與移送管轄

答：移送管轄是指人民法院在受理民事案件后，發(fā)現(xiàn)自己對案件并

無管轄權(quán)，依法將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院審理。管轄權(quán)轉(zhuǎn)移．

是指依據(jù)上級人民法院的決定或同意，將案件的管轄權(quán)從原來有管轄權(quán)

的人民法院移至無管轄權(quán)的人民法院，使無管轄權(quán)的人民法院因此而取

得管轄權(quán)。管轄權(quán)轉(zhuǎn)移與移送管轄有以下區(qū)別：

①移送管轄只是案件的移送，而不是管轄權(quán)的移送。管轄權(quán)的移送

則是移送的管轄權(quán)。

②移送管轄通常發(fā)生在同級人民法院之間．用來糾正地域管轄的錯

誤，但有時也發(fā)生在上下級人民法院之間。管轄權(quán)轉(zhuǎn)移在上下級法院之

間進行，通常在直接的上下級人民法院之間進行，是對級別管轄的變通

和個別調(diào)整。

4．當事人能力與民事權(quán)利能力

答：當事人能力，也稱民事訴訟權(quán)利能力，是指可以作為民事訴訟

當事人的能力或資格。公民（自然人）的訴訟權(quán)利能力始于出生、終于

死亡，法人和其他組織的訴訟權(quán)利能力始于依法成立，終于其終止。民

事權(quán)利能力是指民事法律賦予民事主體從事民事活動，享受民事權(quán)利和

承擔民事義務(wù)的能力或者資格。當事人能力與民事權(quán)利能力的關(guān)系如

下：

①當事人能力在一般情況下與其民事權(quán)利能力是一致的，但也存在

區(qū)別；

②主體不一致。有時沒有民事權(quán)利能力的人也可以具有訴訟權(quán)利能

力，成為民事當事人，例如合伙制企業(yè)、分公司等其他組織只具有當事

人能力而不具備民事權(quán)利能力。

③性質(zhì)不同。當事人能力是屬于程序法上的一個概念，而民事權(quán)利

能力則是民事實體法上的概念。

5．證據(jù)能力與證明力

答：證據(jù)能力又稱為證據(jù)資格、證據(jù)的可采性，是大陸法系證據(jù)理

論的概念，是指一定的事實材料能夠用于證明的法律上的能力或者資

格，亦即能夠作為證據(jù)加以審查并得以采納的能力或資格。具體來說，

證據(jù)能力主要體現(xiàn)在客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性這三方面。證據(jù)的證明

力，是指證據(jù)對于待證事實有無證明作用以及證明作用有多大，即證據(jù)

對案件事實的證明價值或功能。證據(jù)能力與證明力有以下區(qū)別：

①所屬的范疇不同。證據(jù)能力是可能性的范疇，證明力是現(xiàn)實性的

范疇，證據(jù)能力是法律關(guān)于某一事實材料能否作為證據(jù)的資格規(guī)定，只

有具備證據(jù)能力的事實材料才能作為證據(jù)加以審查判斷，從而決定是否

采納。而證明力涉及的是證據(jù)對于待證事實的證明作用的大小問題。

②法律的限制性規(guī)定不同。對于證據(jù)能力。法律多加以限制，對它

的判斷必須依據(jù)一定的證據(jù)規(guī)則，而對于證明力，多是允許法官自由心

證。法律上的限制很少。

6．鑒定人與專家輔助人

答：鑒定人是指運用專門的知識和技能，對案件中的專門性問題進

行鑒別和判定，并接受法院的指派、委任或聘請的人。專家輔助人，是

指接受當事人的聘請或法院的委任，就案件中的專門性問題進行說明和

闡述，并接受詢問或者對質(zhì)的人。專家輔助人制度的創(chuàng)立不僅可以增強

當事人的質(zhì)證能力，保障當事人的訴訟權(quán)利，也有助于法官居中裁判和

準確認定案件事實。鑒定人與專家輔助人有以下區(qū)別：

①來源不同。鑒定人必須由法院指派、委任或聘請，而專家輔助人

不是必須由法院指派，也可以由當事人聘請。

②地位不同。鑒定人出具的鑒定結(jié)論是法定的證據(jù)形式，而專家輔

助人對訴訟中專門性問題的闡述不具有法定證據(jù)的效力

二、簡答題（共8小題，每小題10分，共80分）

1．簡述民事訴訟中的證明對象。

答：證明對象，是指證明主體運用證據(jù)予以證明的對審理案件有重

要意義的事實。具體來說，證明對象包括以下這四個方面：

（1）案件的主要事實。案件的主要事實是指能表明當事人主要的民

事權(quán)利義務(wù)的案件事實。訴的種類不同，案件的主要事實也不同。在確

認之訴中，側(cè)重于證明當事人之間是否存在某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系；在變更

之訴中，側(cè)重于證明當事人之間是否存在消滅、變更某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系

的事實；在給付之訴中，則側(cè)重于證明當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及

義務(wù)人不履行義務(wù)的事實。

（2）案件的有關(guān)事實。民事案件的有關(guān)事實主要指當事人的有關(guān)情

況。例如當事人的經(jīng)濟狀況，當事人的經(jīng)濟狀況對于追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)

費或者損害賠償案件具有重大的影響，因此也屬于證明對象之一。

（3）當事人主張的程序法律事實。當事人主張的程序法律事實主要

是指對解決訴訟程序問題具有法律意義的事實。這些事實雖然不屬于實

體問題，但涉及訴訟程序問題，如果不加以證明，會影響審判活動的順

利進行。

（4）外國法律和地方性法規(guī)。在涉外民事訴訟中，往往會涉及到外

國法律的援引問題，此時便需要對該外國法律予以證明。此外，我國的

地方性法規(guī)較多，審判人員不可能全部知悉，如果訴訟涉及到地方性法

規(guī)，其往往也成為證明對象。

2．何謂訴訟擔當？其主要有幾種類型？

答：訴訟擔當，是指非民事法律關(guān)系的第三人為他人而以自己名義

作為訴訟當事人提起訴訟和進行訴訟，判決的效力及于原民事法律關(guān)系

主體制度。訴訟擔當是對傳統(tǒng)當事人適格理論的突破，傳統(tǒng)的當事人適

格理論認為，實體權(quán)利主體和訴權(quán)權(quán)利主體是一致的，兩者不能分離，

而訴訟擔當則將兩者分開，在法律規(guī)定的情形下，即使不是實體權(quán)利主

體也可以基于訴的利益對他人的實體權(quán)利行使訴權(quán)。

根據(jù)擔當權(quán)是來源于法律規(guī)定還是當事人授權(quán)，可將訴訟擔當分為

法定訴訟擔當和任意訴訟擔當。法定訴訟擔當又可分為兩類：一類是對

他人的實體權(quán)利義務(wù)或者財產(chǎn)擁有管理權(quán)或處分權(quán)，在因被管理的財產(chǎn)

發(fā)生的糾紛中，代替實際法律關(guān)系主體行使訴權(quán)，例如遺產(chǎn)管理人等；

另一類是對他人的實體權(quán)利義務(wù)或者財產(chǎn)不擁有管理權(quán)或處分權(quán)．而是

出于公益上的必要或法律技術(shù)上的考慮，在特定訴訟中以當事人名義參

加訴訟。任意的訴訟擔當是權(quán)利主體通過自己的意思表示，賦予他人訴

訟實施權(quán)，其主要特點是，它是由原來的權(quán)利主體授予擔當人以實施訴

訟的權(quán)能，而不是依據(jù)法律的明文規(guī)定而獲得訴訟實施權(quán)。根據(jù)法律許

可的情況，任意的訴訟擔當可分為法律明確規(guī)定的任意的訴訟擔當與擴

大適用的任意的訴訟擔當。法律明確規(guī)定的任意的訴訟擔當是指依據(jù)法

律的規(guī)定，對某些特定類型的訴訟可由實體法律關(guān)系當事人授權(quán)他人進

行訴訟，例如我國的代表人訴訟等。這類訴訟是在一方人數(shù)眾多時，法

律規(guī)定只要其中一人或幾人的訴訟，是多數(shù)當事人訴訟的典型，就可以

成為多數(shù)人訴訟的代表，所獲訴訟判決就對所代表的、沒有參加訴訟的

多數(shù)人有拘束力。這類訴訟判決的效力可以擴張至一個群體，影響面很

廣，所以必須有法律的明確規(guī)定。而擴大適用的任意訴訟擔當則是解決

多數(shù)人訴訟以外的其他形式的訴訟擔當。

3．依據(jù)民訴法，期間之計算應當遵循哪些規(guī)則？

答：民事訴訟中的期間，是指人民法院、當事人和其他訴訟參與人

進行訴訟行為的期限和期間。廣義的訴訟期間包括期日和期限，而狹義

的訴訟期間僅指期限。在民事訴訟中，訴訟期間對于保障訴訟法律關(guān)系

主體及時行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)，保護當事人及其他訴訟參與人

的合法權(quán)益等方面都具有重要意義。期間之計算主要應遵循以下規(guī)則：

（1）期間開始的時和日不計算在期間以內(nèi)。

（2）法定期間的計算不包括在途時間。上訴狀或者其他訴訟文件在

期滿前已經(jīng)交郵的，應當以交郵的時間即當?shù)剜]局蓋印郵戳的時間為

準，而不能以郵件到達的時間為準。

（3）為了保證訴訟活動的及時進行，節(jié)假日應當計算在期間以內(nèi)。

期間屆滿之日如果是法定節(jié)假日的，應當順延至法定節(jié)假日后的第一個

工作日；如期間屆滿最后一日是星期六的，期間屆滿日即是星期一。

4．依據(jù)民訴法之規(guī)定，訴前財產(chǎn)保全之適用應具備哪些條件？

答：訴前財產(chǎn)保全是指尚未起訴前，因情況緊急，利害關(guān)系人如不

立即采取保護性的臨時措施，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害，

人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請對被申請人的財產(chǎn)采取的強制性措施。

根據(jù)《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定，訴前財產(chǎn)保全之適用應具備下列

條件：

（1）必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法

權(quán)益受到難以彌補的損害。

（2）必須由利害關(guān)系人提出保全財產(chǎn)的申請。利害關(guān)系人是指與被

申請一方存在民事權(quán)益爭議的人。沒有申請訴前財產(chǎn)保全的，人民法院

不能依職權(quán)主動進行。

（3）申請人必須提供擔保。這與訴訟中的財產(chǎn)保全不同，訴訟中的

財產(chǎn)保全不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供擔保的時候，提

供擔保才成為必要條件，而訴前財產(chǎn)保全，申請人必須提供與所保全的

財產(chǎn)相當?shù)膿?。申請人不提供擔保的，應當駁回申請。

在訴前財產(chǎn)保全中，人民法院接到利害關(guān)系人的申請后，應在48小

時內(nèi)進行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符

合條件的申請，裁定采取財產(chǎn)保全措施，并立即執(zhí)行。而申請人必須在

人民法院采取保全措施后15日內(nèi)起訴，在人民法院采取財產(chǎn)保全后15日

內(nèi)不起訴的，采取保全措施的法院應當解除財產(chǎn)保全。

5．簡要回答法庭調(diào)查應遵循之步驟。

答：法庭調(diào)查階段是聽取當事人對案件情況的陳述和證人提供的證

言，出示書證、物證

和視聽資料等各種證據(jù)材料，宣讀勘驗筆錄和鑒定結(jié)論，全面核實

證據(jù)，揭示案件真實情況的一個重要階段。在法庭調(diào)查階段，審判人員

和訴訟參與人要嚴格遵守法律規(guī)定的法庭調(diào)查順序，不能隨意顛倒或者

取消任何一個環(huán)節(jié)。

依據(jù)《民事訴訟法》第一百二十四條的規(guī)定，法庭調(diào)查順序是：

（1）當事人陳述。當事人陳述包括原告、被告和第三人陳述，依次

進行。先由原告口頭陳述案件事實或者宣讀起訴狀，說明其訴訟請求及

理由；再由被告口頭陳述案件事實或者宣讀答辯狀，對原告的訴訟請求

提出反駁或反訴的、說明其請求及理由；最后由第三人陳述事實或者進

行答辯，有獨立請求權(quán)的第三人陳述訴訟請求和理由，無獨立請求權(quán)的

第三人則可針對原告或被告提出答辯理由。

（2）證人出庭作證。凡能出庭的證人均應當出庭作證，因故不能出

庭的，其證詞應由法庭當眾宣讀。

（3）出示書證、物證和視聽資料。書證、物證的出示由法警進行，

視聽資料由法庭當庭播放，通過當庭質(zhì)證進一步審核其證據(jù)能力。

（4）宣讀鑒定結(jié)論。鑒定人出庭時，鑒定結(jié)論由其宣讀；當鑒定人

缺席時，可以由合議庭成員宣讀。

（5）宣讀勘驗筆錄?？彬灩P錄一般由勘驗人員或者審判人員直接當

眾宣讀。

（6）審判長應當就法庭調(diào)查階段所認定的案件事實和當事人爭議的

問題進行總結(jié)歸納。

6．依據(jù)民訴法，延期審理的情形有哪些？

答：延期審理是指人民法院開庭審理后，由于發(fā)生某種特殊情況而

使審理無法按期或繼續(xù)進行，因而把已經(jīng)確定的審理期日或正在進行的

審理順延至另一期日的制度。

根據(jù)《民事訴訟法》第一百三十二條的規(guī)定，延期審理的情形主要

有以下這四種：

（1）必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的；

（2）當事人臨時提出回避申請的；

（3）需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗、或

者需要補充調(diào)查；

（4）其他應當延期的情形。

延期審理只能發(fā)生在開庭審理階段，延期審理前已進行的訴訟行

為，對延期后的審理仍然有效．但延期的時間不計算在審理期限內(nèi)。

7．民事簡易程序有哪些特點？

答：簡易程序是基層人民法院及其派出法庭審理簡單民事案件所適

用的一種簡便易行的訴訟程序。簡易程序是普通程序的簡化，適用簡易

程序?qū)徖戆讣r，簡易程序未作規(guī)定的。適用普通程序的規(guī)定。民事簡

易程序有以下特點：

（1）起訴方式簡便。根據(jù)《民事訴訟法》第一百四十三條第一款的

規(guī)定，對簡單的民事案件，原告可以口頭起訴，不附加任何條件和限

制。而按普通程序?qū)徖淼陌讣?，則必須是在書寫起訴狀確有困難時，才

允許口頭起訴。

（2）受理程序簡便。根據(jù)《民事訴訟法》第一百四十三條第二款的

規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，雙方當事人可以同時到基層法院或者

派出法庭提起訴訟。審判人員經(jīng)過審查，如果符合起訴條件的可以當即

立案受理，也可另定日期審理。

（3）傳喚訴訟參與人方式簡便。根據(jù)《民事．訴訟法》第一百四十

四條規(guī)定，基層人民法院和它的派出法庭審理簡單民事案件，可以根據(jù)

情況用簡便方式傳喚訴訟參與人。不僅傳喚方式多樣化，可以采取口

頭、電話和廣播等便捷方式，傳喚的時間也不受在開庭前3日通知訴訟

參與人的限制。

（4）審判組織實行獨任制。根據(jù)《民事訴訟法》第一百四十五條的

規(guī)定，按照簡易程序?qū)徖砗唵蔚拿袷掳讣?，由審判員一人獨任審理，書

記員擔任記錄。

（5）審理程序簡便。根據(jù)《民事訴訟法》第一百四十五條的規(guī)定，

適用簡易程序?qū)徖砗唵蚊袷掳讣r，審理前的準備階段可視實際情況予

以簡化或省略。此外，法庭調(diào)查和法庭辯論根據(jù)實際情況靈活掌握，可

以結(jié)合進行，不受普通程序中法庭調(diào)查、法庭辯論先后順序的限制。

（6）審結(jié)期限較短。根據(jù)《民事訴訟法》第一百四十六條規(guī)定，人

民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣?，應當在立案之日?個月內(nèi)審結(jié)，且不

得延長，如果在法定期限內(nèi)不能審結(jié)，應轉(zhuǎn)為普通程序。

8．依據(jù)民訴法，提起上訴應具備哪些條件？

答：上訴是指當事人不服第一審人民法院作出的未生效判決，在法

定上訴期內(nèi)向上一級法院提出上訴請求，要求對有關(guān)事實和法律適用進

行審理的訴訟行為。除了依據(jù)特別程序、督促程序、公示催告程序和企

業(yè)法人破產(chǎn)還債程序作出的判決不能上訴外，地方各級人民法院作出的

一審判決，以及法律規(guī)定可以上訴的裁定，包括不予受理、駁回起訴和

對管轄權(quán)異議的裁定，當事人均可提起上訴。依照民訴法，提起上訴應

具備以下條件：

（1）提交上訴狀。上訴狀是上訴人提起上訴的法定方式，也是第二

審人民法院接受上訴請求的依據(jù)。根據(jù)《意見》第一百七十八條的規(guī)

定，一審宣判時或者判決書、裁定書送達時，當事人口頭表示上訴的。

人民法院應當告知其必須在法定上訴期間內(nèi)遞交上訴狀。未在法定上訴

期間內(nèi)遞交上訴狀的，視為未提出上訴。

（2）在法定期間內(nèi)提起上訴。上訴期間是當事人行使上訴權(quán)的法定

期間，當事人必須在法定期間內(nèi)提起上訴才有效?！睹袷略V訟法》第一

百四十七條規(guī)定，當事人不服一審法院判決提起上訴的期問為15日，對

裁定不服是10日。

（3）需有合格的上訴人和被上訴人。合格的上訴人是指依法享有上

訴權(quán)的原第一審案件的當事人。合格的被上訴人是指在第一審程序中具

有實體權(quán)利義務(wù)的對方當事人。上訴人和被上訴人具體包括：一審案件

的原告和被告、共同訴訟人、代表人訴訟中的代表人和被代表的成員以

及有獨立請求權(quán)的第三人和依一審判決承擔民事責任的無獨立請求權(quán)的

第三人。

三、論述題（共2小題，每小題17分，共34分）

1．如何理解開庭審理的方式。

答：開庭審理是指人民法院在訴訟參與人的參加下，由合議庭主

持，全面審查認定案件事實，并依法作出裁判或調(diào)解的訴訟活動。開庭

審理的主要任務(wù)是全面審查核實證據(jù)，查明案件事實，分清是非責任，

正確適用法律，通過具有法律效力的法律文書確認當事人之間的實體權(quán)

利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，解決當事人之間的民事糾紛，保護當

事人的合法權(quán)益。它一般包括庭審準備、宣布開庭、法庭調(diào)查、法庭辯

論、法庭辯論的調(diào)解、合議庭評議和宣告判決七個階段。開庭審理是普

通程序中最基本和最主要的階段，是當事人行使訴權(quán)進行訴訟活動和人

民法院行使審判權(quán)進行審判活動最集中的階段，對人民法院正確審理民

事案件具有重要的意義。

開庭審理按形式，可分為公開開庭審理和不公開開庭審理。公開審

理是指開庭審理時向群眾和社會公開，允許群眾旁聽，允許新聞媒體對

案件審理的情況進行采訪報導，將案情公諸于眾。不公開審理是指不向

社會公開，禁止群眾旁聽和新聞媒體采訪報導。公開審理是相對不公開

審理而言的，除了法律明文規(guī)定不公開審理的案件外，應一律公開。開

庭審理以公開審理為原則，不公開審理為例外。根據(jù)《民事訴訟法》第

一百二十條規(guī)定，人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私

或者法律另有規(guī)定的以外，應當公開進行。離婚案件和涉及商業(yè)秘密的

案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。

根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，不公開審理又分為絕對不公開審理和

相對不公開審理。前者是指涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定

的案件，這類案件不公開審理不以法院或當事人的意志為轉(zhuǎn)移，只要符

合條件，一律不公開；后者是指離婚案件和涉及商業(yè)秘密的案件，這類

案件只有當事人申請不公開審理并經(jīng)法院同意的，才不公開審理，否則

一律公開審理。

2．論述既判力的主觀范圍。

答：既判力是指判決確定后，在實體內(nèi)容上對于當事人和法院具有

的約束效力，即當事人受到判決的約束，不得就已判決的內(nèi)容再行提出

爭議，法院也受到判決的約束，不得就同一事項作出矛盾的判斷。《民

事訴訟法》第一百四十一條規(guī)定：“最高人民法院的判決、裁定。以及

依法不準上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力

的判決、裁定。”第一百五十八條規(guī)定：“第二審人民法院的判決、裁

定，是終審的判決、裁定?！边@兩個法條雖然沒有明確規(guī)定既判力，但

卻規(guī)定了類似的內(nèi)容。

既判力的范圍包括三個方面。即既判力的客觀范圍、時間范圍和主

觀范圍。其中，既判力的主觀范圍，是指確定判決對哪些主體產(chǎn)生既判

力。民事訴訟判決的目的是為了解決當事人間的民事實體法律關(guān)系的爭

議，判決是基于當事人之間言詞辯論的結(jié)果作出的，而且訴訟的勝敗是

根據(jù)當事人的訴訟行為來確定的，因而既判力原則上只能在訴訟當事人

間產(chǎn)生，不宜將既判力的范圍擴張到?jīng)]有參加訴訟的案外人。但是在某

些特定情況下，判決的既判力也例外地擴張至第三人，否則民事訴訟法

所追求的糾紛的合理、高效解決的目標將難以實現(xiàn)。既判力擴大的主觀

范圍可及于以下主體：

（1）訴訟系屬后當事人的承繼人。所謂訴訟系屬后當事人的繼受

人，就是指在脫離訴訟系屬以后，繼受作為訴訟標的的法律關(guān)系的第三

人。

（2）訴訟系屬后為當事人或其承繼人占有訴訟標的物的人。所謂為

當事人或其繼受人的利益占有標的物的人，是指專門為了當事人或其繼

受人的利益而直接占有訴訟標的物的人，當事人或其繼受人則處于間接

占有人的地位。

（3）一般第三人。既判力向一般第三人的擴張一般發(fā)生在以下幾種

情形：①有關(guān)身份關(guān)系的訴訟如離婚訴訟、監(jiān)護權(quán)的訴訟、撫養(yǎng)子女的

訴訟及認領(lǐng)子女的訴訟等。②對于有關(guān)法人或其他組織之訴（如代表人

訴訟）所做出的形成判決，因其有對世效力，故形成判決對當事人以外

的一般第三人都有既判力。

2006年武漢大學民事訴訟法及民商法學考

研真題及詳解

【民事訴訟法專業(yè)卷】（考試科目名稱：民事訴訟法、民商法學）

民事訴訟法（100分）

一、辨析題（共5小題，每小題6分，共30分）

1．主張責任—證明責任

答：主張責任是指當事人為了獲得對自己有利的裁判，需要向法院

主張對自己有利的案件事實。證明責任，是指訴訟當事人通過提出證據(jù)

證明自己主張的有利于自己的事實，避免因待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)

而承擔不利訴訟后果。

前者是對案件事實的主張，屬于當事人自由選擇的范圍，當事人可

以放棄主張，也可以行使主張，這是當事人權(quán)利的行使。后者是法律規(guī)

定的義務(wù)，當事人對自己提出的主張不能提出充分的證據(jù)加以證明。就

要承擔證明不能的不利結(jié)果。主張責任由雙方當事人承擔，都可以向法

院提出。證明責任則要遵從誰主張誰舉證的證明規(guī)則。

2．共同管轄—牽連管轄

答：共同管轄是指法律規(guī)定兩個以上的人民法院對某類訴訟都有管

轄權(quán)；選擇管轄則是從當事人角度說的，指當兩個以上的人民法院對訴

訟都有管轄權(quán)時，當事人可以選擇其中一個人民法院提起訴訟。

合并管轄，亦稱牽連管轄，是指對某一訴訟有管轄權(quán)的人民法院，

因另一訴訟與該訴訟存在著牽連關(guān)系，而對兩訴訟一并管轄和審理。

《民事訴訟法》第三十五條規(guī)定原告向兩個以上有管轄權(quán)人民法院起訴

的，應當由最先立案的人民法院管轄?！睹袷略V訟法》意見第三十三條

規(guī)定，兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，先立案的人民法院不得將

案件移送給另一有管轄權(quán)的人民法院。

共同管轄與牽連管轄的主要區(qū)別是：前者相關(guān)的法院原本對案件都

有管轄權(quán)，最終由當事人選擇確定管轄法院。后者管轄法院原本沒管轄

權(quán)，由于案件的牽連關(guān)系，根據(jù)法律規(guī)定，獲得了對相關(guān)案件的管轄

權(quán)。

3．訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔—訴訟擔當

答：訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔也稱訴訟承擔，其含義是，在訴訟進行

中，因發(fā)生了法定事由，一方當事人將其訴訟權(quán)利轉(zhuǎn)移給案外人，由該

案外人續(xù)行原當事人已經(jīng)開始的訴訟。

訴訟擔當，是指本不是權(quán)利主體或民事法律關(guān)系主體的第三人，對

他人的權(quán)利或法律關(guān)系享有管理權(quán)，以當事人的地位，就該法律關(guān)系所

產(chǎn)生的糾紛而行使訴訟實施權(quán)，判決的效力及于原民事法律關(guān)系的主

體。如果這些法律關(guān)系以外的第三人，對于他人的權(quán)利或法律關(guān)系的管

理權(quán)，是基于實體法或訴訟法上的規(guī)定而產(chǎn)生的，就是法定的訴訟擔

當。而相對應的任意的訴訟擔當，是權(quán)利主體通過自己的意思表示賦予

他人以訴訟實施權(quán)。

訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔和訴訟擔當?shù)膮^(qū)別主要在于：訴訟權(quán)利義務(wù)的

承擔是權(quán)利主體自己行使權(quán)利或者履行義務(wù)，訴訟擔當則因權(quán)利主體原

因不能親自行使，而由第三人行使其權(quán)利。

4．委托送達—轉(zhuǎn)交送達

答：委托送達，是指負責審理該民事案件的人民法院直接送達訴訟

文書有困難時，依法委托其他人民法院代為送達。

轉(zhuǎn)交送達，是指人民法院將訴訟文書送交受送達人所在單位代收，

然后轉(zhuǎn)交給受送達人的送達方式。

委托送達與轉(zhuǎn)交送達的相同之處在于都非受訴人民法院直接將訴訟

文書送達給受送達人，而需要借助受訴法院以外人的幫助完成送迭。不

同點是委托送達是受訴法院委托其他法院代為送達，而轉(zhuǎn)交送達則是由

受送達人所在單位代為收受，然后轉(zhuǎn)交給受送達人。

5．司法救助—法律援助

答：司法救助又稱訴訟救助，是指對于因經(jīng)濟困難而無力支付訴訟

費用及訴訟中產(chǎn)生的其他費用的當事人全部或部分免除其應承擔的費用

的一項制度。法律援助是國家以法律化、制度化的形式為經(jīng)濟困難或特

殊案件的當事人提供減、免法律服務(wù)費用，以保障其合法權(quán)益得以實現(xiàn)

的一項法律制度。它體現(xiàn)了國家和政府對公民應盡的義務(wù)，是司法制度

的組成部分。

司法救助與法律援助的主要區(qū)別是：①提供幫助的主體不同，前者

為人民法院，后者為律師、公證人員、基層法律工作者等法律服務(wù)人

員；②接受幫助的主體不同，前者為民事案件中有充分理由證明自己的

合法權(quán)益受到侵害但經(jīng)濟確有困難的當事人，后者是經(jīng)濟困難或特殊案

件的當事人；③幫助的范圍不同，法律援助包括訴訟事項和非訴訟法律

事項，司法救濟內(nèi)容一般為訴訟費用的緩交、減交或者免交。

二、問答題（共5小題，每小題10分，共50分）

1．依照有關(guān)法律規(guī)定，如何根據(jù)合同履行地來確定各類合同糾紛

的管轄？

答：根據(jù)《民事訴訟法》的司法解釋，可以從以下三個方面來判斷

根據(jù)履行地確定合同糾紛管轄：

（1）當事人在合同中明確約定履行地點的，以約定的履行地點為合

同履行地。當事人在合同中未明確約定履行地點的，以約定的交貨地點

為合同履行地。

合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調(diào)試地等，均不

應視為合同履行地。

（2）當事人在合同中明確約定了履行地點或交貨地點，但在實際履

行中以書面方式或雙方當事人一致認可的其他方式變更約定的，以變更

后的約定確定合同履行地。當事人未以上述方式變更原約定?；蛘咦兏?/p>

原合同而未涉及履行地問題的．仍以原合同的約定確定履行地。

（3）當事人在合同中對履行地點、交貨地點未作約定或約定不明確

的，或者雖有約定但未實際交付貨物，且當事人雙方住所地均不在合同

約定的履行地，以及口頭購銷合同糾紛案件，均不依履行地確定案件管

轄。

2．簡述必要共同訴訟與普通共同訴訟的聯(lián)系與區(qū)別。

答：必要的共同訴訟是指當事人一方或者雙方為兩人以上，且訴訟

標的是共同的訴訟，必要共同訴訟人具有共同的權(quán)利或義務(wù)，因而是不

可分之訴。人民法院必須合并審理或判決。普通共同訴訟，是指當事人

一方或雙方為二人以上，其訴訟標的屬于同一種類，人民法院認為可以

合并審理，并經(jīng)當事人同意而共同進行的訴訟。必要共同訴訟與普通共

同訴訟都是共同訴訟的具體分類，都是為了簡化訴訟程序避免重復審

判，而將相近的案件合并審理的一種訴訟方式。二者主要有以下區(qū)別：

（1）就訴訟標的來說，必要共同訴訟的標的需為同一標的；普通共

同訴訟的標的則為同一種類。

（2）就訴訟請求來說，必要共同訴訟只有一個訴訟請求；而普通共

同訴訟則由兩個或兩個以上的訴訟請求組成。

（3）就當事人的決定權(quán)來說，必要共同訴訟無須經(jīng)過當事人的統(tǒng)

一；而普通共同訴訟中，合并審理必須經(jīng)過當事人的同意。

（4）就審理和裁判的方式來說，必要共同訴訟要求一同起訴或者應

訴，法院必須合并審理、合一判決；而普通共同訴訟可以共同起訴或者

應訴，也可以分別起訴或者應訴，法院可以合并，也可以分開審理，合

并審理時，也須分別判決。

（5）就訴訟的內(nèi)部聯(lián)系來說，必要的共同訴訟中，一人的訴訟行為

經(jīng)全體承認后，對全體共同訴訟人均發(fā)生法律效力；在普通共同訴訟

中，一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力，每個共同訴訟人的

訴訟行為只對自己發(fā)生效力，某個共同訴訟的訴訟行為中止不影響其他

共同訴訟人。

3．延期審理與訴訟中止的主要區(qū)別是什么？

答：延期審理是指人民法院開庭審理后，由于發(fā)生某種特殊情況，

使開庭審理無法按期或繼續(xù)進行從而推遲審理的制度。訴訟中止是指在

訴訟進行過程中，因發(fā)生某種法定中止訴訟的原因，訴訟無法繼續(xù)進行

或不宜進行，因而法院裁定暫時停止訴訟程序的制度。

民事訴訟中，訴訟中止與延期審理兩者十分相似，但二者也有以下

區(qū)別：

（1）適用范圍不同。訴訟中止可以發(fā)生于訴訟程序開始以后一直到

判決作出以前的任何訴訟階段；延期審理則只能適用于開庭審理階段。

（2）適用效果不同。訴訟中止，受訴法院和當事人、其他訴訟參與

人就本案的一切訴訟活動都應當停止進行；延期審理只是將對本案開庭

審理的日期推延，有關(guān)訴訟活動并不因此停止。

（3）恢復審理的情形不同。訴訟中止的法定情形來自于訴訟以外，

何時恢復訴訟，通常受訴法院是很難左右的；延期審理的法定情形來自

于訴訟之中，恢復審理的日期通常由人民法院確定。

（4）法定情形不同。

4．申請支付令與債務(wù)人對支付令提出異議各自應當符合哪些條

件？

答：（1）申請支付令的條件

①債權(quán)人申請給付的范圍，僅限于請求給付金錢或匯票、本票、支

票以及股票、債券、國券、可轉(zhuǎn)讓的存單等有價證券。這一限定是符合

督促程序簡易、迅速解決債務(wù)糾紛的立法要求的。

②請求給付的金錢或者有價證券已到償付期且數(shù)額確定，并寫明請

求所根據(jù)的事實、證據(jù)。

③債權(quán)人沒有對等給付義務(wù)，即債權(quán)人與債務(wù)人之間沒有其他債務(wù)

糾紛，債務(wù)關(guān)系是單向的。依照民事訴訟法的規(guī)定，適用支付令的債務(wù)

關(guān)系必須明確。債權(quán)人與債務(wù)人之間存在其他債務(wù)糾紛的，不適用督促

程序，應按普通程序或簡易程序予以解決。

④支付令能夠送達債務(wù)人。支付令能夠送達債務(wù)人，是指人民法院

按照法定送達方式，能使債務(wù)人直接收到支付令。根據(jù)支付令的法律特

征，支付令的送達方式，一般應以直接送達為原則，只有在直接送達有

困難的情況下，才可以采用委托送達和郵寄送達。直接送達有利于債務(wù)

人在法定期限內(nèi)及時提出對支付令的異議。

（2）債務(wù)人對支付令提出異議的條件

支付令的異議，是指債務(wù)人向人民法院申明不服支付令確定的給付

義務(wù)的法律行為。它是債務(wù)人維護自己合法權(quán)益的一項法律手段。異議

成立的條件，是債務(wù)人對人民法院的支付令提出異議的程序要件。主要

有以下兩個方面：

①異議應在法定期間提出。債務(wù)人收到人民法院發(fā)出的支付令，如

認為不應當清償債務(wù)的，應在收到支付令次日起15日內(nèi)向人民法院提出

異議。超過法定期限提出異議的，異議不能成立，人民法院可以裁定駁

回異議。民事訴訟法規(guī)定15日異議期限，為不變期間，人民法院不得任

意變更，債務(wù)人也必須遵守。

②債務(wù)人的異議必須針對債權(quán)人的請求，即異議應針對債務(wù)關(guān)系本

身。如果債務(wù)人的異議是陳述自己無力償還債務(wù)，或者對清償期限、清

償方式等提出不同意見的，異議不能成立。在司法實踐中，債務(wù)人的異

議有下述幾種情況：一是債權(quán)人在申請中提出多項獨立的給付請求，債

務(wù)人就其中一項請求提出異議，其異議效力不能及于其他請求。二是債

權(quán)人的支付令申請涉及幾個債務(wù)人，如果該項債務(wù)為共同債務(wù)，其中一

個債務(wù)人提出異議的，該異議視為全體債務(wù)人的異議；如果該項債務(wù)不

屬共同債務(wù)，而是各自獨立的債務(wù)，那么一人的異議，不涉及其他債務(wù)

人。

③異議必須以書面方式提出，債務(wù)人以口頭方式提出的異議無效。

5．簡述民事執(zhí)行競合的適用條件與具體形態(tài)。

答：民事執(zhí)行競合，是指數(shù)個債權(quán)人在同一時期以不同的執(zhí)行根

據(jù)，請求法院執(zhí)行同一債務(wù)人同一特定財產(chǎn)，并導致不同執(zhí)行根據(jù)的執(zhí)

行相互排斥。相互排斥表現(xiàn)為同一債務(wù)人同一特定財產(chǎn)不足以同時滿足

所有執(zhí)行根據(jù)或者所有債權(quán)人的債權(quán)，只得對其中執(zhí)行根據(jù)或者債權(quán)人

債權(quán)有選擇地滿足。

（1）民事執(zhí)行競合的適用條件

①須有兩個或者兩個以上的權(quán)利人存在；②執(zhí)行對象必須為同一

債務(wù)人的同一特定標的物；③數(shù)個權(quán)利人所持的執(zhí)行根依據(jù)必須是各自

獨立的法律文書；④各個不同執(zhí)行根據(jù)的執(zhí)行發(fā)生在同一特定時期，即

數(shù)個執(zhí)行共存在于某段時間；⑤多份生效法律文書的執(zhí)行須為金錢給付

或者交付財物的執(zhí)行；⑥被執(zhí)行人的財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)。

（2）民事執(zhí)行競合的具體形態(tài)

①終局執(zhí)行之間的競合。終局執(zhí)行是對終局執(zhí)行根據(jù)的執(zhí)行。終局

執(zhí)行根據(jù)包括生效的判決、先予執(zhí)行裁定、調(diào)解書、支付令、仲裁裁決

和公證債權(quán)文書等。

②財產(chǎn)保全與終局執(zhí)行之間的競合。財產(chǎn)保全執(zhí)行與終局執(zhí)行之間

的競合，是指對于執(zhí)行義務(wù)人的同一財產(chǎn)，一個或數(shù)個執(zhí)行權(quán)利人向法

院申請予以財產(chǎn)保全，另一個或數(shù)個執(zhí)行權(quán)利人又以各自的執(zhí)行根據(jù)請

求強制執(zhí)行該財產(chǎn)．此時則發(fā)生執(zhí)行競合。

③先予執(zhí)行與財產(chǎn)保全執(zhí)行之間的競合。先予執(zhí)行與財產(chǎn)保全執(zhí)行

之間的競合，是指對于執(zhí)行義務(wù)人的同一財產(chǎn)，一個或數(shù)個執(zhí)行權(quán)利人

向法院申請財產(chǎn)像全，另一個或數(shù)個執(zhí)行權(quán)利人向法院申請先予執(zhí)行。

④先予執(zhí)行與終局執(zhí)行之間的競合。對于執(zhí)行義務(wù)人的同一特定財

產(chǎn)，一個或數(shù)個執(zhí)行權(quán)利人向法院申請進行先予執(zhí)行，另一個或數(shù)個執(zhí)

行權(quán)利人又以各自的終局執(zhí)行根據(jù)請求強制執(zhí)行該財產(chǎn)，此時應當是發(fā)

生執(zhí)行競合的，即先予執(zhí)行與終局執(zhí)行之間的競合。

⑤先予執(zhí)行之間的競合。先予執(zhí)行之間的競合，是指對于執(zhí)行義務(wù)

人的同一特定財產(chǎn)，數(shù)個執(zhí)行權(quán)利人均向法院申請進行先予執(zhí)行時所發(fā)

生的競合。

⑥先予執(zhí)行、財產(chǎn)保全和終局執(zhí)行之間的競合。這實際上是發(fā)生在

一個或數(shù)個執(zhí)行權(quán)利人分別基于先予執(zhí)行裁定、財產(chǎn)保全裁定和終局執(zhí)

行根據(jù)請求法院強制執(zhí)行或保全執(zhí)行義務(wù)人的同一特定財產(chǎn)時所發(fā)生的

競合。

三、論述題（20分）

請根據(jù)《民事訴訟法》和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合有關(guān)民事訴訟

理論，談?wù)勀銓ψC據(jù)隨時提出主義與證據(jù)適時提出主義的看法。

答：舉證時限制度，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規(guī)定和

法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應證據(jù)，逾期不舉證，則承擔法

律后果的一項民事訴訟期間制度。一般認為，我國的民事訴訟實行“證

據(jù)隨時提出主義”，當事人在法庭辯論終結(jié)前，法庭審理的各個階段均

可以提出證據(jù)。其主要依據(jù)就是《民事訴訟法》第一百二十五條“當事

人可以在法庭上提出新的證據(jù)”和第一百七十九條“當事人有新的證據(jù)足

以推翻原判決、裁定的，人民法院應當再審”的規(guī)定。這種“證據(jù)隨時提

出主義”的做法雖然有其歷史淵源，符合一切從實際出發(fā)的原則，但給

我國的民事訴訟帶來了很多弊端。

（1）它違反了民事訴訟的誠實信用原則和公平訴訟的原則。實踐

中，一些當事人利用民事訴訟法的規(guī)定，持有證據(jù)卻秘而不宣，庭前能

提供而不提供證據(jù)，在庭審中搞突然襲擊，或者在一審時不提供證據(jù)，

在二審或再審時提供證據(jù)，以達到其拖延訴訟的目的。

（2）造成訴訟效率低下，影響了法律實施的效果和人民法院的威

信。當事人在訴訟中隨時提出證據(jù)，導致法庭審理無法集中，增加了對

方當事人的訴訟成本，導致訴訟效率和審判效率低下，無謂消耗了審判

資源，造成一些案件無法在民事訴訟法規(guī)定的審理期限內(nèi)結(jié)案。某種程

度而言．這種證據(jù)隨時提出主義的做法，已經(jīng)成為妨礙民事審判效率提

高的重要原因。

證據(jù)適時提出主義對于證據(jù)的提出，給予了時間上的限制。舉證時

限制度以“法律真實”為理論基礎(chǔ)，它有利于實現(xiàn)程序公正，有利于提高

訴訟效率，有利于維持裁判既判力，有利于完善訴訟體制。

最高人民法院頒布《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，其第三十四

條規(guī)定：“當事人應當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當事人

在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對于當事人逾期提交的證

據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證……”該條款確立了我國的舉證時

限制度即證據(jù)適時提出主義。

傳統(tǒng)的民事訴訟理論認為，民事訴訟的目的是為了發(fā)現(xiàn)客觀的真

實，只要新的證據(jù)能夠證明一定的客觀事實，就應當允許當事人提供。

隨著近幾年我國訴訟法理論的發(fā)展，越來越多的學者提出訴訟中的證明

標準應當是“法律真實”，即對案件事實的認定應當符合實體法與程序法

的有關(guān)規(guī)定，所有的證據(jù)應當是在法律程序的范圍內(nèi)取得，并且根據(jù)法

律的規(guī)定進行案件的證明，達到從法律的角度可以確認的真實。這也就

是說，訴訟中所認定和攝取的案件事實，通常以符合實體法上產(chǎn)生某一

法律后果的確定構(gòu)成為依據(jù)，在此種情況下，再現(xiàn)于法官面前的就只是

那些沖突過程中具有特定法律意義的部分事實，而絕非沖突過程中一切

客觀事實。而且，真實的發(fā)現(xiàn)是在訴訟證明活動中依法進行的，是一個

正當程序性過程?；谶@種理論，《證據(jù)規(guī)定》拋棄了發(fā)現(xiàn)客觀真實的

訴訟目的，為防止案件審理期限拖延，提高案件審判效率，在其第三十

四條確立了我國的舉證時限制度。

民商法學（50分）

一、辨析題（共4小題。每小題5分，共加分）

1．從給付義務(wù)與附隨義務(wù)

答：從給付義務(wù)，又稱從義務(wù)，是指依附并輔助主給付義務(wù)的履

行，從而使債權(quán)人的利益得到最大限度的滿足的義務(wù)。它不具有獨立的

意義，僅具有輔助主給付義務(wù)的功能，其存在的目的，不在于決定合同

的類型，而在于確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大滿足。

附隨義務(wù)是指依合同關(guān)系發(fā)展情形且根據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的為

保障債權(quán)人給付利益的實現(xiàn)之義務(wù)。附隨義務(wù)不僅可以產(chǎn)生于合同關(guān)系

存續(xù)期間，而且可以在締約過程中和合同關(guān)系結(jié)束后的階段存在。附隨

義務(wù)的這一特征體現(xiàn)了合同義務(wù)的擴張趨勢。

從給付義務(wù)與附隨義務(wù)有以下區(qū)別：

（1）從給付義務(wù)得獨立訴請履行；附隨義務(wù)不得獨立訴請履行。

（2）從給付義務(wù)是典型的合同義務(wù)；附隨義務(wù)實質(zhì)上是借助侵權(quán)法

上的手段來保護合同當事人利益的義務(wù)狀態(tài)，形成所謂的侵權(quán)與違約的

競合狀態(tài)。

（3）從給付義務(wù)旨在使主給付義務(wù)得以滿足：附隨義務(wù)的價值在于

實現(xiàn)合同利益的最大化。

2．真正連帶責任與不真正連帶責任

答：真正連帶債務(wù)是基于同一原因和各行為人主觀上的關(guān)聯(lián)而發(fā)

生，各行為人之間有分擔份額及求償關(guān)系的債務(wù)，且債務(wù)人一人所生事

項的效力及于其他債務(wù)人。

不真正連帶債務(wù)，是指多個債務(wù)人就各自立場在客觀上基于不同的

發(fā)生原因而偶然產(chǎn)生的同一內(nèi)容的給付，各自獨立負有全部履行的義

務(wù)，并因債務(wù)人之一的履行而使全部債務(wù)均歸于消滅的債務(wù)。

真正與不真正連帶債務(wù)有以下區(qū)別：

（1）真正連帶債務(wù)因有共同的目的，債務(wù)人間發(fā)生主觀的關(guān)聯(lián)；不

真正連帶債務(wù)則只有單一的目的，各債務(wù)人間無主觀的關(guān)聯(lián)。

（2）真正連帶債務(wù)就債務(wù)人一人所生事項其效力及于其他債務(wù)人者

甚多；不真正連帶債務(wù)，此事項可謂絕無僅有。

（3）真正連帶債務(wù)債務(wù)人之間有分擔部分，故有求償關(guān)系的存在；

不真正連帶債務(wù)則無分擔部分，因而亦無求償關(guān)系，即使有求償關(guān)系，

亦與連帶債務(wù)的求償關(guān)系性質(zhì)不同。

（4）真正連帶債務(wù)的成立原因，通常為同一的；不真正連帶債務(wù)發(fā)

生的原因則只能是分別的。

3．占有與占有權(quán)能

答：占有是一種對物控制的事實，只有這種事實才有公示的功能，

才給了占有人權(quán)利推定、權(quán)利移轉(zhuǎn)和善意取得的效果。占有權(quán)能是所有

權(quán)權(quán)能的一種。占有權(quán)是指為法律所賦予的、占有人因為占有事實而取

得的各種利益。

占有與占有權(quán)能有以下區(qū)別：

（1）產(chǎn)生的根據(jù)不同。占有權(quán)發(fā)生的根據(jù)是現(xiàn)實地對物進行占有的

事實，只要占有事實存在，占有人可依法律保護占有的規(guī)定而享有一定

的占有權(quán)；而占有權(quán)能產(chǎn)生于源權(quán)，是源權(quán)的一項內(nèi)容。

（2）內(nèi)容和表現(xiàn)形式不同。占有權(quán)的內(nèi)容除了占有源權(quán)推定權(quán)、所

有權(quán)取得權(quán)、占有狀態(tài)維護權(quán)利外，還包含了取得時效制度和善意取得

制度；占有權(quán)能是基于源權(quán)而發(fā)生的，其內(nèi)容是實際掌握和控制物的權(quán)

能，而非權(quán)利。

（3）兩者中的“占有”意思不同。占有權(quán)中的“占有”是一種事實上的

控制，而占有權(quán)能中的“占有”是一種狀態(tài)，即使沒有事實上的控制，只

要有合法的源權(quán)，就產(chǎn)生占有權(quán)能。

4．股份與股權(quán)

答：股份是指股份有限公司股東所持有的公司資本的基本單位。股

份是股東權(quán)存在的基礎(chǔ)和股東權(quán)的計量單位；從股份與股票的關(guān)系看，

股份則是股票的價值內(nèi)涵，股票是股份的存在形式。準確地說，股份是

指以股票這種有價證券形式表現(xiàn)的、股份有限公司的最基本的資本構(gòu)成

單位，也是股東權(quán)的最小計量單位。股份有限公司的資本分成等額股

份，股權(quán)與所持股份相一致，一股一權(quán)，數(shù)股數(shù)權(quán)。

二、判斷說明題（共5小題。每小題5分，共25分）

1．依法成立的民事法律行為受法律保護，具有法律約束力。

答：錯誤。本題混淆了民事法律行為的生效和成立的概念。

民事法律行為是指以意思表示為要素，可依其意思表示的內(nèi)容而引

起民事法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止的行為。

民事法律行為的生效要件是指為使已經(jīng)成立的民事法律行為能夠按

照意思表示的內(nèi)容而發(fā)生法律效果應當具備的法律條件。民事法律行為

的成立是民事法律行為生效的邏輯前提。如果一項民事法律行為不成

立、即其根本就不存在，那么也就談不上“有效”或是“無效”。兩者有以

下區(qū)別：

（1）著眼點不同。民事法律行為的成立著眼于民事法律行為符合法

定的構(gòu)成要素，而在法律上視為一定的客觀存在；民事法律行為的生效

則著眼于成立的民事法律行為因符合法定的有效條件而取得法律所認可

的效力。

（2）判斷標準或構(gòu)成要件不同。民事法律行為的成立要件著眼于表

意行為的事實構(gòu)成，此類規(guī)則的判斷不依賴于當事人后來的意志；而民

事法律行為的有效要件卻著眼于當事人的意思表示的效力，此類規(guī)則在

許多情況下為當事人效力自決留有余地。即民事法律行為成立要件的欠

缺是無法補救的，而民事法律行為有效要件的缺陷有時可以彌補。

（3）發(fā)生的時間不同。民事法律行為自具備法定構(gòu)成要素時即為成

立，自具備法定有效要件時生效。在大多數(shù)情況下，民事法律行為的成

立與民事法律行為的生效在時間上是一致的，即民事法律行為成立時即

有效。

（4）效力不同。民事法律行為成立即生效的，其當事人應受效力意

思的約束，所負擔的義務(wù)主要是約定義務(wù)，可能產(chǎn)生的責任主要是違約

責任；民事法律行為成立后不能生效、或者被撤銷、或者在成立之后未

生效之前，當事人所負擔的義務(wù)主要是法定義務(wù)，違反了這種義務(wù)所產(chǎn)

生的民事責任是締約上的過失責任。

由此可見，生效的民事法律行為受法律保護，具有法律約束力，成

立的民事法律行為的效力還可能是無效的、效力待定的。

2．自然人的民事行為能力既包括從事合法行為的能力，也包括對

其所從事的違法行為承擔責任的能力。

答：錯誤。本題混淆了民事行為能力和民事責任能力的概念。

民事行為能力是指能夠獨立有效地實施民事法律行為的地位或資

格。民事行為能力沒有合法與非法之分，與民事責任能力沒有必然聯(lián)

系。而民事責任能力是為違法行為的責任負擔而設(shè)，傳統(tǒng)民法中又稱之

為“侵權(quán)行為之能力”，它是指“行為人足以負擔侵權(quán)行為法上之賠償義

務(wù)之識別能力”。

民事行為能力與民事責任能力雖有密切聯(lián)系，但它們在設(shè)置的目

的、功能、判斷標準等方面仍存在著差別。不能將“從事違法行為承擔

責任的能力”歸屬于民事行為能力。

3．物權(quán)請求權(quán)為物上請求權(quán)。但物上請求權(quán)并非均為物權(quán)請求

權(quán)。

答：正確。物權(quán)請求權(quán)，是指物權(quán)的圓滿狀態(tài)受到妨礙或者有被妨

礙之虞時，物權(quán)人為恢復其物權(quán)的圓滿狀態(tài)，得請求妨礙人為一定行為

或不為一定行為的權(quán)利。

物權(quán)請求權(quán)是以物權(quán)為基礎(chǔ)的一種獨立請求權(quán)。物權(quán)請求權(quán)是一種

基于物權(quán)而產(chǎn)生的、保護物權(quán)的請求權(quán)，物權(quán)請求權(quán)與物權(quán)是不可分離

的。物權(quán)作為一種法律上的權(quán)利，受到法律保護，在受到侵害時，權(quán)利

人即有一定獨立的請求權(quán)。物權(quán)請求權(quán)既不是物權(quán)本身，也不同于債

權(quán)。

物權(quán)的追及效力在實際效果上確有可能與物上請求權(quán)重疊，但其功

能或適用范圍不同，并不能相互替代。在我國，依通說占有只是一種事

實，反映的是一種人對物的事實上的支配關(guān)系，而非權(quán)利，因此，物上

請求權(quán)的外延大于物權(quán)請求權(quán)的外延，因為占有人的返還占有物之請求

權(quán)、占有妨害排除請求權(quán)、占有妨害防止請求權(quán)等亦為物上請求權(quán)。

4．保險公司在承擔保險責任后享有代位求償權(quán)。

答：錯誤。本題忽略了代位請求權(quán)行使的前提條件。代位請求權(quán)成

立的要件有：（1）被保險人因保險事故對第三人有損失賠償請求權(quán)。

具體而言，發(fā)生的事故必須是保險責任范圍內(nèi)的事故；保險事故的發(fā)生

是由第三人行為所致；被保險人須對責任方有賠償請求權(quán)。（2）代位

權(quán)的產(chǎn)生必須在保險人給付賠償金后。

5．當事人訂立合同時應當具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能

力。

答：正確。《合同法》第九條規(guī)定：“當事人訂立合同，應當具有

相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力?！?/p>

民事權(quán)利能力是指法律賦予民事主體享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)

的能力，也就是民事主體享有權(quán)利和承擔義務(wù)的資格，是作為民事主體

進行民事活動的前提條件。如法律規(guī)定，國家保護公民的財產(chǎn)所有權(quán)，

則每一個公民都享有行使財產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)利能力。

民事行為能力是指民事主體以自己的行為享有民事權(quán)利、承擔民事

義務(wù)的能力。也就是民事主體以自己的行為享有民事權(quán)利、承擔民事義

務(wù)的資格。這里的“能力”或者“資格”是指民事主體的意識能力或者精神

狀態(tài)，包括思維是否正常，是否有認識能力、判斷能力，是否具有辨別

是非和處理自己事務(wù)的能力。民事行為能力與民事權(quán)利能力不同。民事

行為能力以民事權(quán)利能力為前提，只有具備民事權(quán)利能力，才可能有民

事行為能力。但有民事權(quán)利能力，不一定有民事行為能力。民事行為能

力既包括民事主體對其實施的合法行為取得民事權(quán)利、承擔民事義務(wù)的

能力，也包括對其實施的違法行為承擔民事責任的能力。

三、法條解讀（共3小題，每小題15分，共45分）

1．《中華人民共和國民法通則》第121條規(guī)定：“國家機關(guān)或者國

家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害

的。應當承擔民事責任?！?/p>

試說明：

（1）何謂“執(zhí)行職務(wù)”？

（2）侵權(quán)行為法與國家賠償法的關(guān)系。

答：（1）職務(wù)行為通常是指工作人員行使職務(wù)權(quán)力，履行職務(wù)職

方的活動。在實際職務(wù)行為中，一般遵循以下標準：①職權(quán)標準。即國

家機關(guān)工作人員根據(jù)法律賦予的職責權(quán)限實施的行為是履行職務(wù)行為。

超越職權(quán)的行為不是職務(wù)行為，不受法律保護。②時空標準。即國家機

關(guān)工作人員在行使職權(quán)、履行職責的時間、地域范圍內(nèi)實施的行為通常

都認定為職務(wù)行為。比如某市的公務(wù)員主管部門的工作人員不能糾正另

一城市公務(wù)員管理中的錯誤。③身份標準。即在通常情況下，凡以國家

機關(guān)工作人員的身份和名義實施的行為都是履行職務(wù)的行為。如公務(wù)員

人員著裝、佩戴標志、出示證件、宣布代表機關(guān)實施的行為一般都以職

務(wù)行為論。④目的標準。即國家機關(guān)工作人員為了履行法定職責和義

務(wù)，維護公共利益而為的行為，通常都認定為是職務(wù)行為。

（2）《民法通則》在我國尚未制定民法典的現(xiàn)狀下是作為我國的民

事基本法的，而《國家賠償法》是國家為保障、規(guī)范特定領(lǐng)域內(nèi)的民事

關(guān)系而在民事基本法外單獨施行的法律。所以說，在不發(fā)生沖突的前提

下，《民法通則》第一百二十一條不會因為《國家賠償法》的頒布失

效，而是作為原則性條款繼續(xù)保持法律約束力。如果發(fā)生沖突，則根據(jù)

后法優(yōu)于前法，特別法優(yōu)于一般法的原則，《民法通則》第一百二十一

條在相應的領(lǐng)域內(nèi)失效。可以以《民法通則》一百二十一條為理由提起

訴訟，但是因為《國家賠償法》中的規(guī)定較為準確，所以具體賠償數(shù)額

應當依據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定來確定。

2．《繼承法》第28條規(guī)定：．“遺產(chǎn)分割時，應當保留胎兒的繼承

份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按法定繼承辦理?！?/p>

試說明：

（1）何謂“出生”？

（2）依此條的規(guī)定，我國對胎兒的法律地位采取何種立法例？

答：

（1）出生應具備兩個條件：第一是“出”．即胎兒應完全脫離母體，

成為不依賴母體而獨立獲得生命的人，至于出的方式或原因?qū)Υ藷o影

響；第二是“生”，即胎兒在出生時應為活產(chǎn)，至于胎兒出生后存活的時

間、是否具備常人的形狀以及受孕的時間，在所不問。

（2）一般立法模式有：①總括保護主義。即只要其出生時尚生存，

則將胎兒視為既已出生者，和已出生嬰兒一樣具有民事權(quán)利能力。②個

別保護主義。即如果其出生時尚生存，即在繼承遺贈等法定方面將胎兒

視為既已出生者。