執(zhí)行和解協(xié)議能否作為起訴依據(jù)

執(zhí)行和解協(xié)議能否作為起訴依據(jù)

一、案情介紹[1]

1997年7月9日，中國農(nóng)業(yè)銀行濰坊市奎文區(qū)支行與濰坊市農(nóng)業(yè)機(jī)械供應(yīng)公司簽訂最高額抵押擔(dān)保借款合同一份，由濰坊市農(nóng)業(yè)機(jī)械供應(yīng)公司提供房地產(chǎn)抵押，濰坊市民豐農(nóng)業(yè)機(jī)械有限公司分三次從中國農(nóng)業(yè)銀行濰坊市奎文區(qū)支行處借款合計(jì)820萬元，期限為1999年9月20日至2001年9月20日，因借款到期后未還，中國農(nóng)業(yè)銀行濰坊市奎文區(qū)支行訴至濰坊市中級(jí)人民法院。經(jīng)調(diào)解，當(dāng)事人達(dá)成還款協(xié)議：一、濰坊市民豐農(nóng)業(yè)機(jī)械有限公司欠中國農(nóng)業(yè)銀行濰坊市奎文區(qū)支行本息總計(jì)861.6萬元，于2001年10月28日前全部付清。二、濰坊市農(nóng)業(yè)機(jī)械供應(yīng)公司對以上債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。依據(jù)上述調(diào)解協(xié)議，濰坊中院出具了（2001）濰經(jīng)初字第379號(hào)民事調(diào)解書，該調(diào)解書生效后，濰坊市民豐農(nóng)業(yè)機(jī)械有限公司未能償還欠款，濰坊市農(nóng)業(yè)機(jī)械供應(yīng)公司也未履行保證責(zé)任。2001年12月14日，經(jīng)協(xié)商，三方當(dāng)事人就歸還貸款本息等有關(guān)事宜達(dá)成協(xié)議。

協(xié)議定立后，遲遲未得到履行，2002年6月25日，中國農(nóng)業(yè)銀行濰坊市奎文區(qū)支行就（2001）濰經(jīng)初字第379號(hào)民事調(diào)解書向?yàn)H坊市中級(jí)人民法院申請執(zhí)行，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，中國農(nóng)業(yè)銀行濰坊市奎文區(qū)支行的申請已經(jīng)超過法定執(zhí)行期限，2003年3月14日，法院作出（2003）濰執(zhí)異字第6號(hào)民事裁定書，駁回中國農(nóng)業(yè)銀行濰坊市奎文區(qū)支行對（2001）濰經(jīng)初字第379號(hào)民事調(diào)解書的執(zhí)行申請。于是中國農(nóng)業(yè)銀行濰坊市奎文區(qū)支行向?yàn)H坊市中級(jí)人民法院提起訴，要求濰坊市農(nóng)業(yè)機(jī)械供應(yīng)公司濰坊市農(nóng)業(yè)機(jī)械供應(yīng)公司和濰坊市民豐農(nóng)業(yè)機(jī)械有限公司繼續(xù)履行于2001年12月14日簽訂的協(xié)議。

濰坊市中級(jí)人民法院認(rèn)為：盡管中國農(nóng)業(yè)銀行濰坊市奎文區(qū)支行未在法定期限內(nèi)對（2001）濰經(jīng)初字第379號(hào)民事調(diào)解書提出執(zhí)行申請，喪失了申請人民法院對該法律文書的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，但是，由于中國農(nóng)業(yè)銀行濰坊市奎文區(qū)支行與濰坊市農(nóng)業(yè)機(jī)械供應(yīng)公司達(dá)成了新的協(xié)議，該協(xié)議雖然與本第379號(hào)民事調(diào)解書之間有緊密聯(lián)系，但新協(xié)議所確認(rèn)的雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與第379號(hào)民事調(diào)解書確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系。由于新協(xié)議對原、濰坊市農(nóng)業(yè)機(jī)械供應(yīng)公司雙方當(dāng)事人均具有法律約束力。中國農(nóng)業(yè)銀行濰坊市奎文區(qū)支行與濰坊市農(nóng)業(yè)機(jī)械供應(yīng)公司簽訂的協(xié)議，其內(nèi)容明確、形式合法，反映了當(dāng)事人真實(shí)、完整的意思表示，為有效協(xié)議。中國農(nóng)業(yè)銀行濰坊市奎文區(qū)支行要求濰坊市農(nóng)業(yè)機(jī)械供應(yīng)公司繼續(xù)履行抵債協(xié)議義務(wù)，依法予以支持。判決：繼續(xù)履行于2001年12月14日簽訂的協(xié)議。

山東省高級(jí)人民法院認(rèn)為，濰坊市農(nóng)業(yè)機(jī)械供應(yīng)公司與中國農(nóng)業(yè)銀行濰坊市奎文區(qū)支行、濰坊市民豐農(nóng)業(yè)機(jī)械有限公司于2001年12月14日簽訂的協(xié)議是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，原審法院認(rèn)定協(xié)議有效是正確的。該協(xié)議與濰坊市中級(jí)人民法院（2001）濰經(jīng)初字第379號(hào)民事調(diào)解書之間雖有緊密聯(lián)系，但該協(xié)議所確認(rèn)的雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與濰坊市中級(jí)人民法院（2001）濰經(jīng)初字第379號(hào)民事調(diào)解書確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，判決駁回上訴，維持原判。

評析：

在執(zhí)行名義成立之后，當(dāng)事人達(dá)成的和解[2]，其實(shí)體內(nèi)容往往與執(zhí)行名義所確定的內(nèi)容有差異，由于執(zhí)行名義具有公法保障，和解協(xié)議契合權(quán)利的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，如何協(xié)調(diào)和平衡二者的地位和沖突，一直是理論和實(shí)務(wù)中的一個(gè)難題。由于我國的對此的立法較為粗略，此問題在我國的司法實(shí)踐中尤為突出和普遍，因而，對其進(jìn)行研究和探討，意義重大。本案所涉及的關(guān)鍵問題亦在于此。

一、對執(zhí)行和解性質(zhì)和效力的學(xué)理分析

（一）執(zhí)行和解性質(zhì)

在現(xiàn)實(shí)中，糾紛解決過程主要有兩種類型，一是通過當(dāng)事人之間自由的合意來解決，二是由第三者有拘束力的決定來解決，不用說，決定最典型的例子就是審判，而合意最典型的例子就是和解[3]。雖然，法院的決定通常意味著糾紛的解決，但實(shí)際上，在法院決定之后，糾紛也不一定就此得到終結(jié)，公共權(quán)力的執(zhí)行也不能完全脫離當(dāng)事人之間的合意，因而現(xiàn)實(shí)生活中觀察到的糾紛解決通常是“合意型”和“決定型”的混合[4]，執(zhí)行和解就是這種混合解決方式的典型。正常情形下，在法院對糾紛作出結(jié)果之后，無論這種結(jié)果是基于當(dāng)事人之間的合意還是基于法院的決定，均具有強(qiáng)制力，當(dāng)事人之間無須再相互妥協(xié)，只要遵照執(zhí)行，糾紛即可解決。但實(shí)際上，法院的結(jié)果只是在名義上劃定了當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，這種權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)類型，除去當(dāng)事人自動(dòng)履行外，同樣也有兩種，其一就是決定型――強(qiáng)制執(zhí)行，其二是合意型――執(zhí)行和解。因此，糾紛解決過程實(shí)質(zhì)上是分為兩個(gè)階段，第一個(gè)階段是獲取糾紛解決的方案，以確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，這種方案的典型表現(xiàn)就是執(zhí)行名義；第二個(gè)階段是方案內(nèi)容具體實(shí)現(xiàn)方案。執(zhí)行和解就是處于糾紛解決過程中的第二階段。

執(zhí)行和解體現(xiàn)的是當(dāng)事人之間對執(zhí)行名義內(nèi)容的合意落實(shí)，但由于對執(zhí)行和解的法律定位認(rèn)識(shí)不一，因此，對執(zhí)行和解在程序和實(shí)體上對執(zhí)行名義造成何種法律上的影響，觀點(diǎn)也不盡相同。有學(xué)者認(rèn)為執(zhí)行和解屬于訴訟和解[5]，但訴訟和解作為一種訴訟行為，其必然會(huì)引起一定的訴訟法上的效果，但執(zhí)行和解顯然與之不同。訴訟和解對糾紛的解決過程一般分為兩個(gè)階段，第一階段是當(dāng)事人意思一致，達(dá)成協(xié)議的階段；第二階段是法院對協(xié)議進(jìn)行審查和確認(rèn)階段。在第一階段，無論協(xié)議是由當(dāng)事人自主達(dá)成的，還是在法院的調(diào)解下達(dá)成的，其最終均表現(xiàn)為當(dāng)事人在完全意思自治狀態(tài)意思表示，可以說不具有任何訴訟法上的效力，在本質(zhì)上屬于訴訟外和解。只有進(jìn)入第二階段，和解才被納入訴訟范疇，和解才成為訴訟和解，也正是因?yàn)榈诙A段，訴訟和解才與訴訟外和解在本質(zhì)上區(qū)分開來，使和解具有以訴訟方式解決糾紛的外觀，能提供維護(hù)其糾紛解決狀態(tài)的法律約束力[6]，和解協(xié)議才具有了替代判決的效力，其內(nèi)容被強(qiáng)制固定下來，不能隨意討論和變更。執(zhí)行和解則是在當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容在法律上被確定之后，為了該內(nèi)容的具體實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人之間協(xié)商達(dá)成的履行方案，由于先前存在具有法律效力的執(zhí)行名義，該執(zhí)行名義的既判力和執(zhí)行力決定了法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)只能依照其確定的內(nèi)容執(zhí)行，非依法定程序不得對其進(jìn)更改。因此，依據(jù)訴訟和解所必備的兩個(gè)階段考量執(zhí)行和解，其只是完成了第一階段的要求，而不可能具備訴訟和解第二階段的要件。從以上分析可以看出，執(zhí)行和解不是訴訟和解，而是訴訟外的和解，是當(dāng)事人在訴訟外私下互相洽商消解糾紛的辦法[7]，它完全是當(dāng)事人依意思自治、行使自己權(quán)利的表現(xiàn)，并不能產(chǎn)生訴訟法上的任何效果。但和解協(xié)議一旦達(dá)成，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系便重新的劃定，對雙方具有約束力，因而也具有解決糾紛的功能[8]。

實(shí)際上，世界各國和地區(qū)的實(shí)定法上，也大多將執(zhí)行和解視為訴訟外的和解,并不產(chǎn)生訴訟法上的法律后果。我國臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)定，當(dāng)事人在強(qiáng)制執(zhí)行程序或破產(chǎn)程序中，或其它場合成分解為四個(gè)階段進(jìn)行分析考察。

第一階段是確定執(zhí)行名義階段。這一階段通過確定的執(zhí)行名義將當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容以法律的形式固定下來，當(dāng)事人之間根據(jù)判決（執(zhí)行名義）做出的實(shí)體安排而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因確定的效果就進(jìn)入法律上得到保障的穩(wěn)定狀態(tài)，具有了實(shí)體上的確定力[26]。不論執(zhí)行名義是來源于當(dāng)事人自主意愿的合意基礎(chǔ)之上，還是源自法院對當(dāng)事人之間糾紛的強(qiáng)行決定解決，當(dāng)事人之間爭議的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容在執(zhí)行名義中得以確定，具有了訴訟法上效力，排除了當(dāng)事人意愿的干涉，對其不得爭執(zhí)，不容改變[27]。

第二階段是執(zhí)行中的執(zhí)行和解階段。在這個(gè)階段中，一方當(dāng)事人通過行使處分權(quán)，對執(zhí)行名義確定的其擁有的民事權(quán)利進(jìn)行處分，在與對方當(dāng)事人意思表示一致的基礎(chǔ)之上，對執(zhí)行名義確定的雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行變更，達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，具有民事契約的法律效力。這一過程充分體現(xiàn)了當(dāng)事人自由意愿，反映了民事權(quán)利的私權(quán)屬性。

第三階段是依一方當(dāng)事人申請，法院對執(zhí)行名義繼續(xù)執(zhí)行階段。應(yīng)當(dāng)說，在達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議之后，當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容已與執(zhí)行名義確定的內(nèi)容有異，和解協(xié)議作為民事契約對雙方當(dāng)事人均有拘束力，當(dāng)事人向法院申請執(zhí)行原執(zhí)行名義，可以看作是對和解協(xié)議的反悔，是一種違約行為，也可以看作是通過事實(shí)行為向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出的一個(gè)要約，要約的內(nèi)容是要求終止和解協(xié)議，將雙方的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容恢復(fù)到執(zhí)行名義確定的狀態(tài)。由于和解協(xié)議作為普通的民事契約不能對抗執(zhí)行名義，執(zhí)行名義的法律約束力也決定了法院不能主動(dòng)地依據(jù)實(shí)際情況去改變執(zhí)行名義確定的內(nèi)容。因而，盡管與當(dāng)事人之間實(shí)際的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容有別，法院也只能按當(dāng)事人的申請繼續(xù)執(zhí)行原執(zhí)行名義。如果在執(zhí)行過程中，對方當(dāng)事人不以執(zhí)行和解協(xié)議為由來消滅或妨礙執(zhí)行名義的執(zhí)行，則可認(rèn)為是接受了對方的要約，同意終止和解協(xié)議，將雙方的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容恢復(fù)到執(zhí)行名義確定的狀態(tài)，通過這種以事實(shí)行為為表現(xiàn)的要約――承諾的締約過程，雙方達(dá)成了新的契約，執(zhí)行名義確定的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容又重新成為當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，法院繼續(xù)對執(zhí)行名義的執(zhí)行，也不會(huì)出現(xiàn)與當(dāng)事人現(xiàn)實(shí)的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)不符的沖突結(jié)果。如果當(dāng)事人不同意終止和解協(xié)議，將雙方的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容恢復(fù)到執(zhí)行名義確定的狀態(tài)，則是拒絕了對方的要約，這個(gè)階段，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人自主意愿和程序主體地位。

第四階段是當(dāng)事人提起異議之訴。由于執(zhí)行名義在法律上具有拘束力、確定力、形成力和執(zhí)行力的屬性，對其效力進(jìn)行排除，必須通過正當(dāng)程序。由于執(zhí)行和解是形成于執(zhí)行名義之后的法律事實(shí)，因此不能通過審判監(jiān)督程序來實(shí)現(xiàn)。異議之訴可以使當(dāng)事人以和解為由，請求法院以判決排除執(zhí)行名義的執(zhí)行力。但是否提起異議之訴，完全取決于當(dāng)事人對和解協(xié)議和對對方申請繼續(xù)原執(zhí)行名義執(zhí)行的態(tài)度。

允許當(dāng)事人以和解為事由提起異議之訴，實(shí)際上是將執(zhí)行和解協(xié)議的民事契約效力與執(zhí)行名義的效力間的沖突，交由法院處理，避免了公權(quán)對私權(quán)的侵蝕，也防止了私權(quán)對可能造成的妨礙。但是異議之訴是否會(huì)在事實(shí)上違背禁止重訴的原則呢？債務(wù)人異議之訴，就有確定之執(zhí)行名義而言：債務(wù)人主張執(zhí)行名義所確定之請求權(quán)，有消滅或妨礙之事由發(fā)生，致使其存在或不得行使，基于此種實(shí)體上之法律關(guān)系，請求除去執(zhí)行名義之執(zhí)行力，與原確定終局判決并非同一因原事實(shí)，自不違禁止重訴之原則[28]。

如果當(dāng)事人由于客觀原因，未能在強(qiáng)制執(zhí)行過程中，以雙方已達(dá)成執(zhí)行和解為由提起異議之訴，無從排除執(zhí)行，致使執(zhí)行名義得以執(zhí)行終結(jié)，執(zhí)行結(jié)果與實(shí)際存在的權(quán)利狀態(tài)出現(xiàn)沖突，在這種情況下，由于執(zhí)行程序已經(jīng)終結(jié)，當(dāng)事人自然無法通過設(shè)置于執(zhí)行程序中的措施尋求救濟(jì)，但是，執(zhí)行和解協(xié)議確定的雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容具有實(shí)體法上的契約效力，當(dāng)事人可以此為據(jù)，另行請求返還不當(dāng)?shù)美蛸r償損害，以資救濟(jì)[29]。

三、對我國現(xiàn)行法規(guī)的檢討暨對本案的評析

我國法律對執(zhí)行和解的規(guī)定較為簡單，民事訴訟法第二百一十一條規(guī)定：在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行人員應(yīng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。此條對執(zhí)行和解法律效力雖未明確，但將其定位于是雙方當(dāng)事人的自行行為，執(zhí)行人員所做只是將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。因此，執(zhí)行和解協(xié)議的實(shí)體內(nèi)容取決于當(dāng)事人自主意思，法院無權(quán)干涉，但是在形式上是否必須經(jīng)過執(zhí)行人員將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章程序，和解協(xié)議方能生效，在認(rèn)識(shí)上存在爭議。有人將此認(rèn)為是是和解協(xié)議成立的形式，認(rèn)為和解協(xié)議必須要有執(zhí)行人員參與并應(yīng)將和解協(xié)議的內(nèi)容記入筆錄[30]，方能生效。這其實(shí)是對法條的曲解，從條文本身分析，達(dá)成協(xié)議唯一的條件是雙方當(dāng)事人自行和解，而將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章，是執(zhí)行人員在協(xié)議成立后“應(yīng)當(dāng)”做的行為，條文將“應(yīng)”字放在執(zhí)行人員后面，而不是規(guī)定當(dāng)事人在達(dá)成協(xié)議時(shí)“應(yīng)”做此種行為或是申請執(zhí)行人員做出這種行為，可見這是對執(zhí)行人員的要求，與當(dāng)事人無關(guān)。如果執(zhí)行人員未按法律要求將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章，也只是其自身的失職，不可能影響到已成立的和解協(xié)議的效力。由此可見，我國法律對執(zhí)行和解協(xié)議成立的要求，僅是雙方當(dāng)事人自主自愿，與普通的民事契約相比，除了將時(shí)間定位于執(zhí)行過程中外，并未對執(zhí)行和解的成立限定更多的條件，對于協(xié)議內(nèi)容，法院既不審查，也不確認(rèn)，更不干預(yù)，自然對法院也不具有約束力。在現(xiàn)代民法理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實(shí)施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為[31]，從本條看，并未規(guī)定執(zhí)行和解在訴訟法上能產(chǎn)生何種效果，因而，我國法律規(guī)定的當(dāng)事人之間的執(zhí)行和解行為不符合民事訴訟理論對訴訟行為的要求，其不是訴訟行為，自然也不是訴訟和解，只是普通的民事法律行為而已。但是最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見的通知》第267條規(guī)定：申請恢復(fù)執(zhí)行原法律文書，適用民事訴訟法第二百一十九條申請執(zhí)行期限的規(guī)定。申請執(zhí)行期限因達(dá)成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，其期限自和解協(xié)議所定履行期限的最后一日起連續(xù)計(jì)算。根據(jù)這個(gè)規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議的達(dá)成在訴訟法上將引起申請執(zhí)行期限的中止，這很顯然又將執(zhí)行和解納入到了訴訟和解之列。之所以出現(xiàn)這種情況，與申請執(zhí)行期限的規(guī)定直接相關(guān)。

通常認(rèn)為，強(qiáng)制執(zhí)行請求權(quán)，是債權(quán)人基于執(zhí)行名義，得請求執(zhí)行機(jī)關(guān)行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，以實(shí)現(xiàn)其執(zhí)行名義所載請求權(quán)之權(quán)利，強(qiáng)制執(zhí)行請求權(quán)，因執(zhí)行名義之成立而發(fā)生，其性質(zhì)為債權(quán)人對執(zhí)行機(jī)關(guān)之公法上請求權(quán)，原本并無消滅時(shí)效問題[32]。但執(zhí)行名義中所記載的債權(quán)人對債務(wù)人的請求權(quán)，是私法上的實(shí)體請求權(quán)，適用實(shí)體法上的時(shí)效規(guī)定。我國規(guī)定了申請執(zhí)行的期限，雙方或一方當(dāng)事人是公民的為一年，雙方是法人或其它組織的為六個(gè)月。如當(dāng)事人不在法定期限內(nèi)提出強(qiáng)制執(zhí)行申請，則喪失申請執(zhí)行的權(quán)利。由于執(zhí)行和解本為訴訟外和解，不能產(chǎn)生訴訟法上的效果，更不能影響到強(qiáng)制執(zhí)行申請期限的計(jì)算。這樣，在執(zhí)行和解中，當(dāng)事人就會(huì)面臨一種比較尷尬的境況，一方面有意愿達(dá)成執(zhí)行和解，另一方面又擔(dān)心因執(zhí)行和解而耽誤了申請執(zhí)行，致使超出申請期限。為避免出現(xiàn)這種情況，最高法院的司法解釋將執(zhí)行和解規(guī)定為申請執(zhí)行期限中止的一個(gè)法定原因。總的來說，我國立法對執(zhí)行和解的性質(zhì)確定并不明確。但不論如何理解，實(shí)際上，執(zhí)行和解也僅限于這一個(gè)點(diǎn)上能在我國的訴訟法產(chǎn)生法律效果,并未否定當(dāng)事人可以通過執(zhí)行和解協(xié)議對執(zhí)行名義確定的實(shí)體權(quán)利義務(wù)進(jìn)行重新安排和分配，而這種重新安排和分配，同樣體現(xiàn)當(dāng)事人的自主意愿，具有法律效力。

對于如何處理執(zhí)行和解協(xié)議與執(zhí)行名義在當(dāng)事人實(shí)體內(nèi)容方面的沖突，我國法律只是規(guī)定了一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。如前所述，由于執(zhí)行和解協(xié)議的達(dá)成，執(zhí)行名義所表彰的權(quán)利，已經(jīng)發(fā)生變動(dòng)，法院單純依據(jù)執(zhí)行名義執(zhí)行，如不采取一定的救濟(jì)措施，勢必造成執(zhí)行結(jié)果與實(shí)際權(quán)利狀態(tài)的差別，形成事實(shí)上的不公和執(zhí)行不當(dāng)，但我國法律和司法解釋在此方面未作任何規(guī)定，從現(xiàn)有規(guī)定也難以推斷立法本意是否蘊(yùn)含了處理此種問題的意向，給司法實(shí)踐造成了一定的難度。有一點(diǎn)可以肯定，由于我國在執(zhí)行程序中并未規(guī)定異議之訴的救濟(jì)類型，因而不可能采取債務(wù)人異議之訴的方式協(xié)調(diào)此種沖突。

就本案而言，由于2001年12月14日簽訂的協(xié)議不是在執(zhí)行過程中訂立的，因而不屬我國法律規(guī)定的執(zhí)行和解，但其畢竟是在執(zhí)行名義成立之后，當(dāng)事人之間所達(dá)成的協(xié)議，在事實(shí)上已變更了執(zhí)行名義所載的當(dāng)事人的請求內(nèi)容，這種變更是通過普通的民事契約來實(shí)現(xiàn)的，協(xié)議雖無執(zhí)行力，但其法律效力不容置疑，并不能因?yàn)橐环疆?dāng)事人申請執(zhí)行調(diào)解書而失效。由于調(diào)解書已不能執(zhí)行，執(zhí)行程序亦告終結(jié)，執(zhí)行名義所載請求權(quán)喪失了公法的保障，轉(zhuǎn)化這普通的民事權(quán)利，在這種情況下，當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容就只能依據(jù)相關(guān)的協(xié)議來確定，由于12月14日簽訂的協(xié)議后于調(diào)解書，調(diào)解書已無執(zhí)行力，其對協(xié)議的優(yōu)勢地位不復(fù)存在，因而兩者在實(shí)體內(nèi)容方面的差別并不存在沖突，只能依據(jù)后者也就是協(xié)議的內(nèi)容來確定。中國農(nóng)業(yè)銀行濰坊市奎文區(qū)支行依據(jù)12月14日協(xié)議所確定的實(shí)體內(nèi)容提起訴訟，符合法律的規(guī)定。法院作出的裁決不但與通行的理論相符合，亦與我國立法實(shí)際相契合。

【作者簡介】

許尚豪，中國人民大學(xué)法學(xué)院講師。

【注釋】

[1]山東省高級(jí)人民法院（2003）魯民二終字第276號(hào)民事判決書。

[2]為便于表述，如不特別說明，本文所稱的執(zhí)行和解指的是執(zhí)行名義成立之后當(dāng)事人所達(dá)成的和解。

[3]棚瀨孝雄著、王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第8頁。

[4]參見棚瀨孝雄著、王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第8頁。

[5]章武生、吳澤勇：《論訴訟和解》，載《法學(xué)研究》1998年第2期。

[6]章武生、吳澤勇：《論訴訟和解》，載《法學(xué)研究》1998年第2期。

[7]湯維建、單國軍：《香港民事訴訟法》，河南人民出版社1997年版，第30頁。

[8]蔡虹：《大陸法院調(diào)解與香港訴訟和解之比較》，載《中國法學(xué)》1999年第4期。

[9]楊與齡編著：《強(qiáng)制執(zhí)行法論》，中國政法大學(xué)出版社2002年9月版，第63頁。

[10][日]高橋宏志著、林劍鋒譯：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，法律出版社2004年版，第629頁。

[11]譚兵：《外國民事訴訟制度研究》，法律出版社2003年版，第314頁。

[12]參見譚兵：《外國民事訴訟制度研究》，法律出版社2003年版，第309－314頁。

[13]范愉：《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第405頁。

[14]朱旭光：《執(zhí)行和解制度的立法完善》，人民法院報(bào)2001年3月29日