第4章 沖突規(guī)范

第四章

沖突規(guī)范(ChapterFourConflictRules)一、沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)和類型二、連結(jié)點(diǎn)三、系屬公式

本章基本知識一、沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)和類型

（一）沖突規(guī)范的概念

沖突規(guī)范（conflictrules）是由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。

沖突規(guī)范的特點(diǎn)：1.沖突規(guī)范并不直接規(guī)定當(dāng)事人的具體權(quán)利和義務(wù)，僅起著選擇某一實(shí)體法的作用。2.沖突規(guī)范是同實(shí)體法律規(guī)范、程序法律規(guī)范相并列的一種獨(dú)特的法律規(guī)范。

3.沖突規(guī)范是一種間接規(guī)范,因而缺乏一般法律規(guī)范所具有的明確性和預(yù)見性。4.沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)不同于一般的法律規(guī)范。法律規(guī)范

legalnorm，是國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可，由國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的一般行為規(guī)則它可分為強(qiáng)行性規(guī)范和任意性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范，委任性規(guī)范和準(zhǔn)用性規(guī)范等。一般的法律規(guī)范包括三個既緊密聯(lián)系又相對獨(dú)立的部分，即規(guī)范適用的條件、概括的行為模式和法律后果。其中，行為模式主要有命令、禁止和授權(quán)三種，法律后果則包括對合法行為的肯定和對違法行為的制裁兩個方面。

（二）沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)

（二）沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)

1.范圍，又稱為連結(jié)對象、起作用的事實(shí)、問題的分類等，是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民商事關(guān)系或所要解決的法律問題，通過沖突規(guī)范的“范圍”可以判斷該規(guī)范用于解決哪一類民商事關(guān)系。2.系屬，是規(guī)定沖突規(guī)范中“范圍”所應(yīng)適用的法律。其語詞結(jié)構(gòu)常表現(xiàn)為“……適用……法律”或“……依……法律……”。

中國籍公民王美1948年隨父母到印尼定居，1958加入印尼國籍。1995年王美丈夫去世，王除有一子外無其他親屬。1996年，王美變賣其在印尼的財產(chǎn)，與其子回中國定居。回國后，王購買了一套公寓自住。王的兒子有業(yè)不就，靠王的積蓄生活。王多次勸說其子自食其力，但其子置若罔聞。王遂加強(qiáng)了對財產(chǎn)的控制，招致其子不滿，先后兩次欲害其母，均被與其母朝夕相伴的愛犬旺財相解。王年事已高，又遭逆子暗算，心力交瘁，自知將不久于人世，遂于1998年底找到律師宋世杰立下書面遺囑：

1．取消其子的繼承權(quán)。

2．遺有人民幣10萬元左右，由旺財繼承。這筆錢由律師掌管，用于照料愛犬的生活費(fèi)用。

3．律師履行相應(yīng)義務(wù)后，公寓一套歸其所有。王立遺囑后不久去世。旺財在其墓地守候四天四夜不吃不喝，悲壯死去。我國《民法通則》第149條規(guī)定：“遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。動產(chǎn)的法定繼承適用被繼承人死亡時的住所地法律范圍系屬關(guān)聯(lián)詞連接點(diǎn)連接點(diǎn)／連接因素（connectingfactor）

那些能在法院需要處理的事實(shí)情況與某一特定法域之間建立起“自然”聯(lián)系的明顯事實(shí)?！菹枺χZ斯（英）例如在“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律”這條沖突規(guī)范中"侵權(quán)行為的損害賠償"是范圍，"適用侵權(quán)行為地法律"是系屬。

沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu):范圍＋系屬系屬范圍法律關(guān)系法律問題*與準(zhǔn)據(jù)法的區(qū)別關(guān)聯(lián)詞：適用\依（三）沖突規(guī)范的類型沖突規(guī)范類型

含義

單邊沖突規(guī)范

直接規(guī)定適用內(nèi)國法或某一外國法的沖突規(guī)范。

雙邊沖突規(guī)范

規(guī)定一個可推定的系屬，再根據(jù)此系屬，結(jié)合實(shí)際情況去尋找應(yīng)適用某一法律的沖突規(guī)范。重疊適用的沖突規(guī)范

系屬中有兩個或兩個以上的連結(jié)點(diǎn)，并應(yīng)同時適用的沖突規(guī)范。

選擇適用的沖突規(guī)范

無條件可以任意選擇系屬中的若干連結(jié)點(diǎn)中的一個確定準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。

有條件必須依順序或條件選擇系屬中的連結(jié)點(diǎn)來確定準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。

前進(jìn)例如：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資企業(yè)合同，中外合作企業(yè)合同，中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律”。單邊沖突規(guī)范的特征：首先，它是在內(nèi)國法和外國法之間作出明確的選擇，從法律條文中即可得到適用內(nèi)國法或外國法肯定的回答。其次，單邊沖突規(guī)范的“范圍”從邏輯上看是不完整的法律規(guī)范，它只規(guī)定一類法律關(guān)系的一個方面的法律適用問題，而對另一方面的法律適用問題不作任何規(guī)定。再次，單邊沖突規(guī)范的適用，往往附有一定的條件。返回例如“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律”?！爸腥A人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律?！薄皠赢a(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律?！薄兜聡穹ㄊ┬蟹ā贰斗▏穹ǖ洹?/p>

比較類型

針對問題

內(nèi)

容

作

用

單邊沖

突規(guī)范

特定問題適用特定國家法律體現(xiàn)法律選擇上的傾向性

雙邊沖

突規(guī)范普遍問題包含若干個單邊沖突規(guī)范體現(xiàn)法律選擇上的內(nèi)、外平等返回例如1902年在荷蘭海牙締結(jié)的《關(guān)于離婚與別居的法律沖突和管轄權(quán)沖突公約》第二條第一款規(guī)定：“夫婦非依其本國法及法院地法均許離婚時，不得為離婚之請求?！痹摋l沖突規(guī)范指出，締約國法院受理離婚訴訟，只有同時適用夫婦本國法和法院地法兩個國家的法律，且兩種法律都認(rèn)可其離婚原因時，才能準(zhǔn)其離婚。我國《民法通則》第146條也是如此，其第一款規(guī)定“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律”但接著在第2款又補(bǔ)充規(guī)定“中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的侵權(quán)行為的，不做侵權(quán)行為處理”。返回返回?zé)o條件的選擇性沖突規(guī)范“法律行為的方式適用行為完成地法，也可以適用調(diào)整行為效力的法律”返回有條件的選擇性規(guī)范我國《民法通則》第145條規(guī)定“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，涉外合同當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系國家的法律?！狈祷貨_突規(guī)范

類型

含

義

舉

例

單邊沖突規(guī)范直接規(guī)定適用內(nèi)國法或某一外國法的沖突規(guī)范民法通則143條:中國公民定居國外的,他的民事行為能力可以適用定居國的法律

雙邊沖突規(guī)范規(guī)定一個可推定的系屬，再根據(jù)此系屬，結(jié)合實(shí)際情況尋找應(yīng)適用某一法律的沖突規(guī)范民法通則144條：不動產(chǎn)的所有權(quán),適用不動產(chǎn)所在地法律

重疊適用的沖

突規(guī)范系屬中包含兩個或兩個以上國家的法律,并同時適用于一個國際民商事關(guān)系民法通則146條:侵權(quán)行為的損害賠償,適用侵權(quán)行為地法律。中國法律不認(rèn)為在中國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理選擇適用的沖突規(guī)范無條件選擇適用的沖突規(guī)范可以任意選擇系屬中的若干法律中的一個確定為準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范民法通則146條：侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人國籍相同或在同一國家有住所的，也可適用當(dāng)事人本國法或住所地法有條件選擇適用的沖突規(guī)范必須依順序或條件選擇系屬中的法律來確定準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范民法通則145條：涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同最密切聯(lián)系的國家法律二、連結(jié)點(diǎn)

（一）連接點(diǎn)含義連接點(diǎn)是指特定的涉外民事法律關(guān)系和某一地域的法律連接起來的“媒介”或“紐帶”?；蛘哒f，連接點(diǎn)是指沖突規(guī)范賴以確定涉外民事法律關(guān)系應(yīng)該適用某一地域法律的一種事實(shí)因素，它是沖突規(guī)范系屬部分最核心的內(nèi)容。例如，1971年美國的第二個《沖突法重述》第188條規(guī)定：“合同的效力依其締結(jié)地法”。其中的“締結(jié)地”就是該條沖突規(guī)范的“連接點(diǎn)”。侵權(quán)之債的連結(jié)點(diǎn)合同之債的連結(jié)點(diǎn)例如，關(guān)于侵權(quán)行為，可供考慮的要素有加害者和受害者的國籍、住所，加害行為地，損害發(fā)生地，等等，作為完善的立法，就要選擇一個關(guān)系最密切的要素作為媒介。當(dāng)某一要素被選為媒介時，它就是連結(jié)點(diǎn)。

（二）連結(jié)點(diǎn)的意義其意義表現(xiàn)在兩個方面：從形式上看，連結(jié)點(diǎn)是一種把沖突規(guī)范中“范圍”所指的法律關(guān)系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介。從實(shí)質(zhì)上看，這種紐帶或媒介反映了該法律關(guān)系與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在的實(shí)質(zhì)的聯(lián)系或隸屬關(guān)系，它表明某種法律關(guān)系應(yīng)受一定國家法律的約束，應(yīng)受一定主權(quán)者的立法管轄，如果違反這種約束或管轄，該法律關(guān)系就不能成立。例如“不動產(chǎn)所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律”。該沖突規(guī)范系屬中的連接點(diǎn)，“不動產(chǎn)所在地”就反映了不動產(chǎn)所在地國家與不動產(chǎn)物之間所存在的內(nèi)在的實(shí)質(zhì)聯(lián)系，屬于不動產(chǎn)所在地國家法律強(qiáng)制管轄的范圍“不動產(chǎn)的所有權(quán)”為其連結(jié)對象（三）連結(jié)點(diǎn)的分類

連結(jié)點(diǎn)客觀和主觀連結(jié)點(diǎn)靜態(tài)和動態(tài)連結(jié)點(diǎn)事實(shí)和法律連結(jié)點(diǎn)連接點(diǎn)

分類標(biāo)準(zhǔn)

種

類

含

義

例

子是否以人的意思為基礎(chǔ)

客觀連結(jié)點(diǎn)

一種客觀實(shí)在的標(biāo)志

物之所在地、法院地等

主觀連結(jié)點(diǎn)

根據(jù)當(dāng)事人或法官的意思決定的標(biāo)志

當(dāng)事人的合意選擇、最密切聯(lián)系地等

是否能夠變更

靜態(tài)連結(jié)點(diǎn)

一旦形成就固定不變的連結(jié)點(diǎn)

不動產(chǎn)所在地、行為地等

動態(tài)連結(jié)點(diǎn)

可以變動的連結(jié)點(diǎn)

住所、國籍等

是否由法律規(guī)定

事實(shí)概念

事實(shí)上能夠確定的連結(jié)點(diǎn)

物之所在地、法院地等

法律概念

依照法律的規(guī)定才能確定的連結(jié)點(diǎn)

國籍、法律行為所在地等

連接點(diǎn)的地理坐標(biāo)是否確定

開放性連結(jié)點(diǎn)

具體地理坐標(biāo)不確定的連結(jié)點(diǎn)

最密切聯(lián)系地等

硬性連結(jié)點(diǎn)

傳統(tǒng)沖突規(guī)范所含的地理坐標(biāo)確定的連結(jié)點(diǎn)

侵權(quán)行為地、住所等

陳紅美國劉亦菲美國陳沖美國鄔君梅美國顧長衛(wèi)美國蔣雯麗美國寧靜美國王姬美國童安格加拿大蔣大為加拿大徐帆加拿大陳明加拿大張鐵林英國韋唯德國沈小岑澳大利亞蘇瑾新西蘭李連杰新加坡斯琴高娃瑞士胡兵泰國（四）連結(jié)點(diǎn)的發(fā)展方向1.由僵硬向靈活方向發(fā)展2.由簡單向復(fù)雜方向發(fā)展這一方面表現(xiàn)在連結(jié)點(diǎn)數(shù)量的增多，另一方面表現(xiàn)在復(fù)數(shù)連結(jié)點(diǎn)類型的增加。3．連結(jié)點(diǎn)含義的多樣化趨勢前進(jìn)

由于傳統(tǒng)的沖突規(guī)范極為概括，往往只給某一類法律關(guān)系規(guī)定一個連結(jié)點(diǎn)，如"侵權(quán)行為之債適用侵權(quán)行為地法"。第二次世界大戰(zhàn)以后，法律關(guān)系變得越來越復(fù)雜多樣，在侵權(quán)領(lǐng)域，除一般的侵權(quán)行為外，還有產(chǎn)品責(zé)任、交通事故、環(huán)境污染、國際詐欺、誹謗、不正當(dāng)競爭等等，從而使侵權(quán)法律關(guān)系復(fù)雜化、多樣化。在這種形勢下，如果仍然給侵權(quán)行為之債規(guī)定一個硬性的連結(jié)點(diǎn)，既不科學(xué)，也不實(shí)用，使人感到傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵化與呆板。因此，國際上出現(xiàn)了對傳統(tǒng)沖突規(guī)范進(jìn)行"軟化處理"的潮流。因此，國際上出現(xiàn)了對傳統(tǒng)沖突規(guī)范進(jìn)行"軟化處理"的一個主要手段。如意思自治原則、最密切聯(lián)系原則的采用和完善。設(shè).如有以下情況發(fā)生，根據(jù)“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地”來判定加害人的責(zé)任，是否合理?為什么?

(1)兩個甲國人在乙國度假和從事商業(yè)活動時，因口角導(dǎo)致一人對另一人的傷害，回國后，受害人向本國法院起訴要求依乙國法賠償其損害；(2)甲國邊境一工廠在爆破自己一個廢棄車間時，同時摧毀了乙國邊境上的一個倉庫，因而發(fā)生侵權(quán)行為之訴；(3)乙國一食品公司將從甲國進(jìn)口的罐頭食品批發(fā)給丙國零售商，導(dǎo)致丙國一顧客在食用這種罐頭后中毒死亡，因而發(fā)生侵權(quán)行為之訴；答案(1)本案中當(dāng)事人雙方即均屬甲國，侵權(quán)行為僅在彼此之間發(fā)生，回到甲國后要求根據(jù)“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法”這個沖突規(guī)則適用乙國的法律，顯然過于機(jī)械(或不妥)；(2)在本案中，破爆行為發(fā)生在甲國，而損害結(jié)果發(fā)生在乙國，如根據(jù)“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法”這個沖突規(guī)則，就會發(fā)生究竟應(yīng)以其中哪一國家為侵權(quán)行為地的困難；(3)在本案中，從罐頭食品制造國到購食這種罐頭而終于致人死亡的丙國，更涉及三個國家，侵權(quán)行為地更難確定。返回三、系屬公式

1．系屬公式的含義

所謂系屬公式，就是把一些解決法律沖突的規(guī)則固定化，使它成為國際上公認(rèn)的或?yàn)榇蠖鄶?shù)國家所采用的處理原則，以便解決同類性質(zhì)的法律關(guān)系的法律適用問題。

注由于單邊沖突規(guī)范對應(yīng)適用什么法律已作了明確規(guī)定，并不需要憑借某種公式加以表述。因此，系屬公式是通過雙邊沖突規(guī)范發(fā)展起來的。但系屬公式本身并不是沖突規(guī)范，僅是沖突規(guī)范的系屬部分，只有與沖突規(guī)范的范圍部分結(jié)合起來，才構(gòu)成完整的沖突規(guī)范。

2．幾種常見的系屬公式常見的系屬公式有屬人法、物之所在地法、行為地法、當(dāng)事人合意選擇的法律、法院地法、旗國法、最密切聯(lián)系地法等等。

名

稱

含

義

適用問題