2024年中法網(wǎng)基礎(chǔ)強(qiáng)化班衛(wèi)躍寧刑訴講義

刑事訴訟法概述

第一節(jié)

刑事訴訟法的概念

一、刑事訴訟的概念與特征

二、刑事訴訟法的概念與淵源

三、刑事訴訟法與刑法的關(guān)系

刑法是實(shí)體法，刑訴法是程序法。

刑事訴訟法具有保障刑法正確適用的作用，也有自己獨(dú)立的價值。

第二節(jié)

刑事訴訟法的制定目的與任務(wù)

一、刑事訴訟法的制定目的

二、刑事訴訟法的任務(wù)

第三節(jié)

刑事訴訟的根本理念

一、懲罰犯罪與保障人權(quán)

二、程序公正與實(shí)體公正

司法公正包括實(shí)體公正和程序公正。實(shí)體公正是結(jié)果的公正，程序公正是過程的公正。程序公正的含義主要有三點(diǎn)：①訴訟參與人對訴訟能充分有效的參與；②訴訟程序能得到遵守；③程序違法能得到救濟(jì)。

第四節(jié)

刑事訴訟的根本范疇

一、刑事訴訟目的

二、刑事訴訟價值

三、刑事訴訟主體

四、刑事訴訟職能

1.刑事訴訟職能是指根據(jù)法律規(guī)定，國家專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人在訴訟中所承擔(dān)的職責(zé)、具有的作用和功能。

2.傳統(tǒng)理論認(rèn)為，刑事訴訟有控訴、辯護(hù)、審判三種根本職能。現(xiàn)代混合式的訴訟模式強(qiáng)調(diào)三種職能相互獨(dú)立又相互制衡。控訴是辯護(hù)的對象，是審判的前提和根據(jù)，審判必須限定在控訴的事實(shí)與被告人的范圍內(nèi)；辯護(hù)必然針對控訴進(jìn)行，對控訴起制衡作用；審判是控訴的法律后果，在審判中必須保障辯護(hù)權(quán)。

五、刑事訴訟結(jié)構(gòu)

六、刑事訴訟階段

刑事訴訟階段的特點(diǎn)是每一個訴訟階段都是一個完整的獨(dú)立程序，有其自身的直接任務(wù)和形式，根據(jù)以下五方面劃分：〔1〕直接任務(wù)；〔2〕參與訴訟的機(jī)關(guān)和個人的構(gòu)成；〔3〕訴訟行為的方式；〔4〕訴訟法律關(guān)系；〔5〕訴訟的總結(jié)性文書。根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)，我國刑事訴訟可以分為立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行等階段。九天考資第二章刑事訴訟法的根本原那么

第一節(jié)

根本原那么概述

第二節(jié)

偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)由專門機(jī)關(guān)依法行使

第三節(jié)

嚴(yán)格遵守法律程序

第四節(jié)

人民法院、人民檢察院依法獨(dú)立行使職權(quán)

刑訴法第5條

【特別提示】1.人民法院和人民檢察院要接受中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)和人大的監(jiān)督，在此前提下依法獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)。

2.檢察院上下級之間是領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，其獨(dú)立使檢察權(quán)表達(dá)于檢察系統(tǒng)的獨(dú)立。

3.法院上下級之間那么是監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，其獨(dú)立使審判權(quán)在法院系統(tǒng)獨(dú)立前提下，主要表達(dá)于審級獨(dú)立。

4.我國的人民法院、人民檢察院依法獨(dú)立行使職權(quán)原那么不同于西方國家的司法獨(dú)立。

第五節(jié)

分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約

第六節(jié)

人民檢察院依法對刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督

第七節(jié)

各民族公民有權(quán)使用本民族語言文字進(jìn)行訴訟

第八節(jié)

犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)

第九節(jié)

未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪

第十節(jié)

保障訴訟參與人的訴訟權(quán)利

1.刑事訴訟法第14條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障訴訟參與人依法享有的訴訟權(quán)利。對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。訴訟參與人對于審判人員、檢察人員和偵查人員侵犯公民的訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為，有權(quán)提出控告。〞

2.該原那么的含義：〔1〕訴訟權(quán)利是訴訟參與人所享有的法定權(quán)利，法律予以保護(hù)，公安司法機(jī)關(guān)不得以任何方式加以剝奪。訴訟參與人的訴訟權(quán)利受到侵害的時候，有權(quán)使用法律手段維護(hù)自己的訴訟權(quán)利。

〔2〕公安司法機(jī)關(guān)有義務(wù)保障訴訟參與人充分行使訴訟權(quán)利。

〔3〕訴訟參與人的訴訟權(quán)利應(yīng)當(dāng)保障，并不意味著訴訟參與人可以放棄其應(yīng)承擔(dān)的訴訟義務(wù)。公安司法機(jī)關(guān)有義務(wù)保障訴訟參與人的訴訟權(quán)利，也有權(quán)力要求訴訟參與人履行相應(yīng)的訴訟義務(wù)。

〔4〕對未成年人的訴訟權(quán)利應(yīng)當(dāng)特別保障。

【特別提示】2006年12月29日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十五次會議修訂，2007年6月1日起施行的?中華人民共和國未成年人保護(hù)法〔修訂〕?第56條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院訊問未成年犯罪嫌疑人，詢問未成年證人、被害人，應(yīng)當(dāng)通知監(jiān)護(hù)人到場。〞

第十一節(jié)

具有法定情形不予追究刑事責(zé)任

刑訴法第15條：“有以下情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：

〔一〕情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；

〔二〕犯罪已過追訴時效期限的；

〔三〕經(jīng)特赦令免除刑罰的；

〔四〕依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；

〔五〕犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

〔六〕其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的。〞

【特別提示】1.對以上六種情形，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)在不同訴訟階段作出不同的處理?！?〕在立案階段，有上述情形之一的，應(yīng)當(dāng)作出不立案的決定。〔2〕在偵查階段，偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)有上述情形之一的，應(yīng)當(dāng)作出撤銷案件的決定。〔3〕在審查起訴階段，人民檢察院發(fā)現(xiàn)有上述情形之一的，應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定。〔4〕在審判階段，對于上述第一種情形，人民法院應(yīng)當(dāng)判決宣告無罪；對于其余五種情形一般應(yīng)裁定終止審理或那么決定不予受理。但是，根據(jù)已經(jīng)查明的案件事實(shí)和認(rèn)定的證據(jù)材料，能夠確認(rèn)已經(jīng)死亡的被告人無罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人無罪。在共同犯罪案件的二審中，如果上訴人死亡，對其應(yīng)終止審理或宣告無罪，對其他同案被告人仍應(yīng)作出判決或裁定。公安司法機(jī)關(guān)一經(jīng)宣布不予追究刑事責(zé)任，刑事訴訟即告結(jié)束。

人民法院在自訴案件的審查中，對于犯罪已過追訴時效期限的、被告人死亡的或者被告人下落不明的，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回起訴，或者裁定駁回起訴。

2.最高人民檢察院1998年12月16日修訂的?人民檢察院刑事訴訟規(guī)那么?第262條規(guī)定：“對于公安機(jī)關(guān)移送審查起訴的案件，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒有違法犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)書面說明理由將案卷退回公安機(jī)關(guān)處理；發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)并非犯罪嫌疑人所為的，應(yīng)當(dāng)書面說明理由將案卷退回公安機(jī)關(guān)并建議公安機(jī)關(guān)重新偵查。如果犯罪嫌疑人已經(jīng)被逮捕，應(yīng)當(dāng)撤銷逮捕決定，通知公安機(jī)關(guān)立即釋放。〞該?規(guī)那么?第263條規(guī)定：“審查起訴部門對于本院偵查部門移送審查起訴的案件，發(fā)現(xiàn)具有本規(guī)那么262條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)退回本院偵查部門，建議作出撤銷案件的處理。〞

第十二節(jié)

追究外國人刑事責(zé)任適用我國刑事訴訟法

刑事訴訟法第16條規(guī)定了這一原那么：〔1〕對于外國人犯罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，適用我國刑事訴訟法；〔2〕對于享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人犯罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，通過外交途徑解決。國際法中有關(guān)于享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的內(nèi)容。

【特別提示】選擇題。

歸納總結(jié)：本章涉及刑事訴訟法的根本原那么，其中考得最多是法定情形不追究刑事責(zé)任原那么，考生應(yīng)加注意。第三章刑事訴訟中的專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人

第一節(jié)

刑事訴訟中的專門機(jī)關(guān)

一、公安機(jī)關(guān)

在刑事訴訟中，公安機(jī)關(guān)的主要職權(quán)有：①立案權(quán)。②偵查權(quán)。③執(zhí)行權(quán)等。

在刑事訴訟中除了公安機(jī)關(guān)和檢察院以外，其他行使偵查權(quán)的機(jī)關(guān)和部門有：①國家平安機(jī)關(guān)。②軍隊保衛(wèi)部門。③監(jiān)獄。④走私犯罪偵查機(jī)關(guān)。

【特別提示】不同的案件由不同的偵查機(jī)關(guān)和部門偵查可出案例或選擇題。

二、人民檢察院

人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，代表國家行使檢察權(quán)〔法律監(jiān)督權(quán)〕。

人民檢察院上下級之間是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。

各級檢察院設(shè)立檢察委員會。檢察委員會實(shí)行民主集中制，在檢察長的主持下，討論決定重大案件和其他重大問題。如果檢察長在重大問題上不同意多數(shù)人的決定，可以報請本級人民代表大會常務(wù)委員會決定。

人民檢察院的職權(quán)有：①偵查權(quán)。②批捕權(quán)、決定逮捕權(quán)。③公訴權(quán)。④訴訟監(jiān)督權(quán)。

三、人民法院

人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)，代表國家獨(dú)立行使審判權(quán)。

根據(jù)人民法院組織法的規(guī)定，我國的人民法院由最高人民法院和地方各級人民法院、專門人民法院構(gòu)成一個完整的審判機(jī)關(guān)體系。

人民法院上下級之間是監(jiān)督關(guān)系，而不是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。

人民法院的監(jiān)督關(guān)系具體表現(xiàn)在以下方面：①通過二審程序?qū)彶橄录壢嗣穹ㄔ何窗l(fā)生法律效力的一審裁判，如有錯誤那么按法定程序予以糾正；②通過審判監(jiān)督程序糾正下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力確實(shí)有錯誤的裁判；③最高人民法院和高級人民法院通過死刑復(fù)核程序?qū)ο录壢嗣穹ㄔ旱乃佬贪讣?shí)行監(jiān)督；④最高人民法院通過依法解釋法律等方法，指導(dǎo)、監(jiān)督各級人民法院的審判工作；⑤通過檢查工作、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)問題，對下級人民法院的審判工作實(shí)施監(jiān)督和指導(dǎo)。

【特別提示】人民法院在法庭審理過程中，有權(quán)調(diào)查核實(shí)證據(jù)，有權(quán)進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)，但無搜查權(quán)。

第二節(jié)

訴訟參與人

刑事訴訟中的訴訟參與人，是指除專門機(jī)關(guān)依其職權(quán)辦案的人員以外，享有一定的訴訟權(quán)利并承擔(dān)一定的訴訟義務(wù)而參加訴訟的人。訴訟參與人分為當(dāng)事人和其他訴訟參與人兩大類.

根據(jù)刑訴法第82條規(guī)定，“訴訟參與人〞是指當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。

“當(dāng)事人〞是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。

其他訴訟參與人是指法定代理人、訴訟代理人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。

【特別提示】當(dāng)事人與案件的結(jié)局有直接的利害關(guān)系，對刑事訴訟進(jìn)程發(fā)揮著較大影響作用。

一、當(dāng)事人

當(dāng)事人共有的訴訟權(quán)利主要有：1.以本民族語言文字進(jìn)行訴訟；2．申請回避；3．對于駁回申請回避的決定，有權(quán)申請復(fù)議一次；4．對偵查、檢察、審判人員侵犯其訴訟權(quán)利或人身侮辱的行為，有權(quán)提出控告；5．有權(quán)參加法庭調(diào)查、質(zhì)證和辯論、發(fā)表意見；6．申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或勘驗(yàn)；7．對生效裁判提出申訴等。

〔一〕被害人

刑事訴訟中的被害人通常指公訴案件中的被害人。

〔1〕根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，被害人除了享有一些為其他當(dāng)事人所共有的訴訟權(quán)利外，還享有一些特有的訴訟權(quán)利：①有權(quán)自案件移送審查起訴之日起，委托訴訟代理人；②對于侵犯其人身、財產(chǎn)權(quán)利的犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，有權(quán)報案或者控告，要求有關(guān)機(jī)關(guān)立案；③對于公安機(jī)關(guān)不立案的，有權(quán)獲知原因，并可申請復(fù)議；對于公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查的，有權(quán)向人民檢察院提出，由后者要求公安機(jī)關(guān)說明理由，并予以糾正；④對于人民檢察院所做的不起訴決定，有權(quán)向上一級人民檢察院申訴，要求提起公訴，也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴；⑤被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的案件，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件，被害人有權(quán)向人民法院提起自訴；⑥對地方各級人民法院第一審的判決不服的，有權(quán)請求人民檢察院抗訴。⑦不服地方各級人民法院的生效裁判的，有權(quán)提出申訴。

〔2〕被害人的訴訟義務(wù)：①如實(shí)向公安司法機(jī)關(guān)陳述案件事實(shí)；②接受公安司法機(jī)關(guān)傳喚，按時出席法庭；③遵守法庭秩序，在法庭上接受詢問和答復(fù)以下問題。

〔二〕自訴人

自訴人是指在自訴案件中以個人名義直接向人民法院提起刑事訴訟，請求追究被告人刑事責(zé)任的人。自訴人承擔(dān)控訴職能。

〔1〕自訴人的主要訴訟權(quán)利有：①向人民法院直接提出自訴；②隨時委托訴訟代理人；③同被告人自行和解或撤回自訴；④接受調(diào)解〔特定案件〕；⑤參加法庭調(diào)查和法庭辯論；⑥申請回避；⑦法院受理案件后，對于因客觀原因無法取證的，申請法院調(diào)查取證；⑧提出上訴；⑨提起附帶民事訴訟；⑩對生效判決裁定提出申訴，請求重新審判等。

〔2〕自訴人的主要訴訟義務(wù)有：①自訴人負(fù)有舉證責(zé)任；②捏造事實(shí)，偽造證據(jù)要承擔(dān)誣告陷害的法律責(zé)任；③自訴人應(yīng)當(dāng)親自參加訴訟。刑事訴訟法第171條規(guī)定，自訴人經(jīng)兩次依法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，按撤訴處理。

〔三〕犯罪嫌疑人、被告人

“犯罪嫌疑人〞和“被告人〞是對涉嫌犯罪而受到刑事追訴的人的兩種稱謂。公訴案件中，受刑事追訴的人在檢察機(jī)關(guān)向人民法院提起公訴以前，稱為“犯罪嫌疑人〞；在檢察機(jī)關(guān)正式向人民法院提起公訴以后，那么稱為“被告人〞。

〔1〕犯罪嫌疑人和被告人的訴訟地位：

①犯罪嫌疑人、被告人是擁有一系列訴訟權(quán)利的訴訟主體，居于當(dāng)事人的地位。

②犯罪嫌疑人、被告人與案件結(jié)局有著直接利害關(guān)系，他們居于被追訴者的地位。

③犯罪嫌疑人、被告人本身還可以成為重要的證據(jù)來源。

犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利按其性質(zhì)和作用的不同，可分為防御性權(quán)利和救濟(jì)性權(quán)利兩種。

防御性權(quán)利，是指犯罪嫌疑人、被告人為對抗追訴方的指控、抵銷其控訴效果所享有的訴訟權(quán)利。救濟(jì)性權(quán)利，是指犯罪嫌疑人、被告人對國家專門機(jī)關(guān)所作的對其不利的行為、決定或裁判，要求另一專門機(jī)關(guān)予以審查并作出改變或撤銷的訴訟權(quán)利。

〔2〕犯罪嫌疑人、被告人所享有的防御性權(quán)利主要有：

①有權(quán)使用本民族語言文字進(jìn)行訴訟；

②有權(quán)自行或在辯護(hù)人協(xié)助下獲得辯護(hù)；有權(quán)在法定條件下獲得法院為其指定的辯護(hù)人的法律幫助；有權(quán)拒絕辯護(hù)人繼續(xù)為其辯護(hù)，也有權(quán)另行委托辯護(hù)人辯護(hù)；

③有權(quán)拒絕答復(fù)偵查人員提出的與本案無關(guān)的問題；

④在偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)聘請律師提供法律咨詢、代理申訴和控告，代為申請取保候?qū)彽龋?/p>

⑤有權(quán)在開庭前10日收到起訴書副本；

⑥有權(quán)參加法庭調(diào)查，就指控事實(shí)發(fā)表陳述，對證人、鑒定人發(fā)問，識別、鑒別物證，聽取未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)檢查筆錄和其他證據(jù)文書，并就上述書面證據(jù)發(fā)表意見；有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗(yàn)；

⑦有權(quán)參加法庭辯論，對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論；

⑧有權(quán)向法庭作最后陳述；

⑨自訴案件的被告人有權(quán)對自訴人提出反訴，等等。

【特別提示】律師法第33條規(guī)定，犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，有權(quán)會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關(guān)案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽。

〔3〕犯罪嫌疑人、被告人所享有的救濟(jì)性權(quán)利主要包括：

①有權(quán)申請回避，對駁回申請回避的決定，有權(quán)申請復(fù)議；

②對侵犯其訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為，有權(quán)提出控告；

③對于人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施超過法定期限的，有權(quán)要求解除；

④對于人民檢察院依照?刑事訴訟法?第142條第2款的規(guī)定作出的不起訴決定，有權(quán)向人民檢察院申訴；

⑤對地方各級人民法院的第一審的判決、裁定，有權(quán)用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴；

⑥對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，有權(quán)向人民法院、人民檢察院提出申訴，等等。

⑦犯罪嫌疑人、被告人被羈押的，有權(quán)申請取保候?qū)彙?/p>

〔4〕犯罪嫌疑人、被告人享有的程序保障：

①在未經(jīng)人民法院依法判決的情況下，不得被確定有罪；

②獲得人民法院的公開審判；

③獲得人民法院獨(dú)立、公正的審判；

④在刑事訴訟過程中，不受審判人員、檢察人員、偵查人員以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙及其他非法方法進(jìn)行的訊問；

⑤不受偵查人員實(shí)施的非法逮捕、拘留、取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施，不受偵查人員的非法搜查、扣押等偵查行為；

⑥在提出上訴時不得被加重刑罰，等等。

〔5〕犯罪嫌疑人、被告人的義務(wù)〔略〕

〔四〕附帶民事訴訟當(dāng)事人

附帶民事訴訟當(dāng)事人包括附帶民事訴訟原告人和附帶民事訴訟被告人。

〔1〕附帶民事訴訟當(dāng)事人的共同訴訟權(quán)利主要有：①申請回避；②參加附帶民事訴訟局部的事實(shí)調(diào)查和辯論；③委托訴訟代理人；④對附帶民事訴訟局部的裁判提出上訴等。

附帶民事的原告人，有權(quán)提出賠償請求和撤銷請求，有權(quán)要求調(diào)解和達(dá)成和解。

〔2〕附帶民事訴訟的當(dāng)事人，都應(yīng)當(dāng)如實(shí)陳述案情，接受調(diào)查和審判，執(zhí)行附帶民事的裁判。

附帶民事的原告人有義務(wù)對賠償請求提供證據(jù)。

附帶民事訴訟當(dāng)事人要結(jié)合附帶民事訴訟一章加以掌握。

〔五〕單位當(dāng)事人

〔1〕單位犯罪嫌疑人、被告人

最高法院?解釋?第208條：“代表被告單位出庭的訴訟代表人，應(yīng)當(dāng)是單位的法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人被指控為單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員的，應(yīng)當(dāng)由單位的其他負(fù)責(zé)人作為被告單位的訴訟代表人出庭。〞

【特別提示】在審判階段，被告單位的訴訟代表人與被指控為單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員是同一人的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求人民檢察院另行確定被告單位的訴訟代表人出庭。接到出庭通知的被告單位的訴訟代表人應(yīng)當(dāng)出庭，拒不到庭的，人民法院可以將其拘傳到庭。

單位犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)，與自然人犯罪嫌疑人、被告人大致相同。最高人民法院?解釋?作出了以下特殊規(guī)定：①單位被告人有權(quán)委托辯護(hù)人。②訴訟代表人有出庭的義務(wù)。人民法院決定開庭受理單位犯罪案件，應(yīng)當(dāng)通知被告單位的訴訟代表人出庭。接到出庭通知的被告單位的訴訟代表人應(yīng)當(dāng)出庭。③訴訟代表人拒不出庭的，人民法院在必要的時候，可以拘傳到庭。④專門機(jī)關(guān)有權(quán)對單位財產(chǎn)采取特殊的強(qiáng)制措施。最高人民法院?解釋?第214條：“人民法院為了保證判決的執(zhí)行，根據(jù)案件具體情況，可以先行扣押、凍結(jié)被告單位的財產(chǎn)或者由被告單位提出擔(dān)保。〞

〔2〕單位被害人

被害人一般是自然人，但單位也可以成為被害人。單位被害人參加刑事訴訟時，應(yīng)當(dāng)由其法定代表人作為代表參加訴訟。單位被害人在刑事訴訟中的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)，與自然人作為被害人時大體相同。

二、其他訴訟參與人

〔一〕法定代理人

刑訴法82條規(guī)定，法定代理人包括被代理人的父母，養(yǎng)父母、監(jiān)護(hù)人和負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體的代表。

法定代理人的任務(wù)是保護(hù)被代理人的合法權(quán)益，因而應(yīng)當(dāng)是有完全行為能力的自然人。在法定代理人為多人時，只能由其中一人參加訴訟。法定代理人的訴訟權(quán)利與被代理人相同，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，但不能代替陳述，也不能代替承擔(dān)與人身自由相關(guān)聯(lián)的義務(wù)。

〔二〕訴訟代理人

刑事訴訟法第82條第5項規(guī)定，“訴訟代理人〞是指公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定代理人委托代為參加訴訟的人和附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人委托代為參加訴訟的人。

〔三〕辯護(hù)人

【特別提示】偵查階段受委托的律師不是法律上的辯護(hù)人。

〔四〕證人

證人是指除當(dāng)事人以外了解案件情況并向公安司法機(jī)關(guān)作證的訴訟參與人。

證人的條件是了解案情或與案件有關(guān)的情況，并能區(qū)分是非和正確表達(dá)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能區(qū)分是非、不能正確表達(dá)的人不得作為證人。證人必須是自然人。

證人的特點(diǎn)：〔1〕證人必須是了解案件情況的人；〔2〕證人必須是在訴訟之外了解案件情況的人；〔3〕證人必須是當(dāng)事人以外的人。

〔五〕鑒定人

鑒定人，是指接受公安司法機(jī)關(guān)的指派或者聘請，以其專門知識和技能，對案件中的專門性問題進(jìn)行鑒別判斷的訴訟參與人。

鑒定人應(yīng)當(dāng)符合以下條件：首先，應(yīng)當(dāng)具有專門知識或者技能。其次，鑒定人應(yīng)當(dāng)受到公安司法機(jī)關(guān)的指派或者聘請。再次，鑒定人應(yīng)當(dāng)與案件或者案件當(dāng)事人無利害關(guān)系，否那么，應(yīng)當(dāng)回避。

鑒定人的特點(diǎn)：〔1〕鑒定人必須是無利害關(guān)系的人；〔2〕鑒定人通過參加刑事訴訟了解案件的真實(shí)情況；〔3〕鑒定人通過聘請或指定產(chǎn)生，且訴訟中可以更換?！?〕鑒定人必須具備鑒定某項專門性問題的知識或技能。

【特別提示】1．因成心犯罪或者職務(wù)過失犯罪受過刑事處分的，受過開除公職處分的，以及被撤銷鑒定人登記的人員，不得從事司法鑒定業(yè)務(wù)。

2．鑒定實(shí)行鑒定人負(fù)責(zé)制度。鑒定人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立進(jìn)行鑒定，對鑒定意見負(fù)責(zé)并在鑒定書上簽名或者蓋章。多人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應(yīng)當(dāng)注明。

3．在訴訟中，當(dāng)事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證

4．偵查機(jī)關(guān)根據(jù)偵查工作的需要設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)，不得面向社會接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)。

5．人民法院和司法行政部門不得設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)。

6．各鑒定機(jī)構(gòu)之間沒有隸屬關(guān)系；鑒定機(jī)構(gòu)接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)，不受地域范圍的限制。鑒定人應(yīng)當(dāng)在一個鑒定機(jī)構(gòu)中從事司法鑒定業(yè)務(wù)。鑒定人從事司法鑒定業(yè)務(wù)，由所在的鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一接受委托。

〔六〕翻譯人員

歸納總結(jié)：本章涉及刑事訴訟中的專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人。要注意各專門機(jī)關(guān)的不同職能、訴訟參與人的權(quán)利義務(wù)等有關(guān)法律規(guī)定。要注意訴訟參與人的權(quán)利義務(wù)，尤其是當(dāng)事人，可在案例或選擇題中表達(dá)。第四章管轄

第一節(jié)

立案管轄

立案管轄，又稱職能管轄或部門管轄，是指人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)各自直接受理刑事案件的職權(quán)范圍，也就是各專門機(jī)關(guān)之間在直接受理刑事案件范圍上的權(quán)限劃分。

一、公安機(jī)關(guān)直接受理的刑事案件：刑事訴訟法第18條第1款規(guī)定：“刑事案件的偵查由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行，法律另有規(guī)定的除外。〞

【特別提示】“法律另有規(guī)定〞一是指雖然實(shí)體法上列為刑事案件，但在程序法上規(guī)定不需要偵查，人民法院可以直接受理的刑事案件。自訴案件就屬于這種情況。二是指法律規(guī)定應(yīng)由其他機(jī)關(guān)或部門立案偵查的刑事案件。這類案件有：(1)人民檢察院依法管轄的自偵案件；(2)國家平安機(jī)關(guān)依法立案偵查的危害國家平安的案件；(3)軍隊保衛(wèi)部門依法立案偵查的軍隊內(nèi)部發(fā)生的案件；(4)監(jiān)獄依法立案偵查的罪犯在監(jiān)獄內(nèi)犯罪的案件。

公安機(jī)關(guān)立案偵查的案件，由犯罪地的公安機(jī)關(guān)立案偵查，如果由犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄?？绲貐^(qū)系列盜竊、搶劫機(jī)動車案件，由最初受理的公安機(jī)關(guān)立案偵查；必要時，可由主要犯罪地公安機(jī)關(guān)立案偵查，或者由上級公安機(jī)關(guān)指定立案偵查。

二、人民檢察院直接受理的刑事案件

【特別提示】人民檢察院直接受理的案件如下：

〔1〕貪污賄賂犯罪案件。共有12個罪名。

〔2〕國家工作人員的瀆職犯罪案件。修訂后的刑法已將瀆職罪的主體修改為國家機(jī)關(guān)工作人員，共有34個罪名。涉稅案件由公安機(jī)關(guān)偵查，但徇私舞弊不征、少征稅款案由檢察院偵查。

〔3〕國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利的犯罪案件。這類案件包括：①非法拘禁案；②非法搜查案；③刑訊逼供案；④暴力取證案；⑤虐待被監(jiān)管人案；⑥報復(fù)陷害案；⑦破壞選舉案。

〔4〕其他需由人民檢察院直接受理的，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的重大的犯罪案件。必須具備以下條件：①是國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的；②是上述三類犯罪案件以外的重大的犯罪案件；③需要由人民檢察院直接受理；④經(jīng)過省級以上人民檢察院決定。

公安機(jī)關(guān)偵查刑事案件涉及人民檢察院管轄的貪污賄賂案件時，應(yīng)當(dāng)將貪污賄賂案件移送人民檢察院；人民檢察院偵查貪污賄賂案件涉及公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件，應(yīng)當(dāng)將屬于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件移送公安機(jī)關(guān)。在上述情況中如果涉嫌主罪屬于公安機(jī)關(guān)管轄，由公安機(jī)關(guān)為主偵查，人民檢察院予以配合；如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機(jī)關(guān)予以配合。

三、人民法院直接受理的刑事案件

刑訴法第18條第3款規(guī)定：“自訴案件，由人民法院直接受理。〞

刑訴法第170條規(guī)定：“自訴案件包括以下案件：〔一〕告訴才處理的案件；〔二〕被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；〔三〕被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。〞

1.告訴才處理的案件包括侮辱、誹謗案，暴力干預(yù)婚姻自由案，虐待案，非法占有他人財物案。

2.被害人有證據(jù)證明的輕微的刑事案件包括：①成心傷害案(輕傷)；②重婚案；③遺棄案；④妨害通信自由案；⑤非法侵入他人住宅案；⑥生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件(嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外)；⑦侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件(嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外)；⑧屬于刑法分那么第四章、第五章規(guī)定的，對被告人可以判處3年有期徒刑以下刑罰的其他輕微刑事案件。

【特別提示】被害人直接向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，對于其中證據(jù)缺乏、可由公安機(jī)關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān)立案偵查。被害人向公安機(jī)關(guān)控告的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理。

3.第三類自訴案件有以下限制性條件：①被害人能提供證據(jù)證明被告人的行為構(gòu)成犯罪；②對被告人的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任；③被告人的行為侵犯的是被害人的人身權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利；④公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院作出了不予追究被告人刑事責(zé)任的書面決定。

4.偽證罪、拒不執(zhí)行判決裁定罪由公安機(jī)關(guān)立案偵查，而不是由人民法院直接立案審理。

〔三〕被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院已經(jīng)作出不予追究的書面決定的案件。〞應(yīng)選。

【特別提示】1．公安機(jī)關(guān)或者檢察院在偵查中如果發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人還涉嫌屬于法院直接受理的案件時，應(yīng)當(dāng)分別情況處理：對于屬于告訴才處理的，可以告知被害人向法院直接自訴。

2．法院在審理自訴案件中，如果發(fā)現(xiàn)被告人還實(shí)施了其他應(yīng)當(dāng)公訴的案件，應(yīng)當(dāng)另案移送有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)或者檢察院處理。

第二節(jié)

審判管轄

審判管轄，是指人民法院審判第一審刑事案件的職權(quán)范圍。人民檢察院提起公訴的案件，應(yīng)當(dāng)與各級人民法院管轄審理的案件范圍相適應(yīng)。審判管轄分為級別管轄、地區(qū)管轄、移送管轄、指定管轄和專門管轄等。

一、級別管轄

級別管轄，是指各級人民法院審判第一審刑事案件的職權(quán)范圍。

刑事訴訟法第19條規(guī)定：“基層人民法院管轄第一審普通刑事案件，但是依照本法由上級人民法院管轄的除外。〞

第20條規(guī)定：“中級人民法院管轄以下第一審刑事案件：〔一〕反革命案件、危害國家平安案件；〔二〕可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件；〔三〕外國人犯罪的刑事案件。〞

【特別提示】對于我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的犯罪，我國具有刑事管轄權(quán)的案件，由被告人被抓獲地的中級人民法院管轄；外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，依照我國刑法應(yīng)受處分的，由該外國人入境地的中級人民法院管轄。

第21條規(guī)定：“高級人民法院管轄的第一審刑事案件，是全省(自治區(qū)、直轄市)性的重大刑事案件。〞

第22條規(guī)定：“最高人民法院管轄的第一審刑事案件，是全國性的重大刑事案件。〞

第23條規(guī)定：“上級人民法院在必要的時候，可以審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件；下級人民法院認(rèn)為案情重大、復(fù)雜需要由上級人民法院審判的第一審刑事案件，可以請求移送上一級人民法院審判。〞

【特別提示】1.在司法實(shí)踐中，“人民檢察院認(rèn)為可能判處無期徒刑、死刑而向中級人民法院提起公訴的普通刑事案件，中級人民法院受理后，認(rèn)為不夠判處無期徒刑以上刑罰的，可以依法審理，不再交基層人民法院審理〞以利于案件的及時處理。

2.一人犯數(shù)罪、共同犯罪和其他需要并案審理的案件，只要其中一人或者一罪屬于上級人民法院管轄的，全案由上級人民法院管轄。

二、地區(qū)管轄

地區(qū)管轄，是指同級人民法院之間，在審判第一審刑事案件上的權(quán)限劃分。

刑事訴訟法第24條規(guī)定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。〞

第25條規(guī)定：“幾個同級人民法院都有權(quán)管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。在必要的時候，可以移送主要犯罪地的人民法院審判。〞

【特別提示】刑事案件原那么上應(yīng)由犯罪地的人民法院管轄?！胺缸锏厥侵阜缸镄袨榘l(fā)生地。以非法占有為目的的財產(chǎn)犯罪，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪分子實(shí)際取得財產(chǎn)的犯罪結(jié)果發(fā)生地。〞被告人居住地，包括被告人的戶籍所在地、居所地。

三、專門管轄

專門管轄，是指專門人民法院之間，以及專門人民法院與普通人民法院之間對第一審刑事案件在受理范圍上的分工。

刑事訴訟法第27條規(guī)定：“專門人民法院案件的管轄另行規(guī)定。〞

最高法院?解釋?第20條規(guī)定：“現(xiàn)役軍人〔含軍內(nèi)在編職工，下同〕和非軍人共同犯罪的，分別由軍事法院和地方人民法院或者其他專門法院管轄；涉及國家軍事秘密的，全案由軍事法院管轄。〞第21條規(guī)定：“以下案件由地方人民法院或者軍事法院以外的其他專門法院管轄：〔一〕非軍人、隨軍家屬在部隊營區(qū)內(nèi)犯罪的；〔二〕軍人在辦理退役手續(xù)后犯罪的；〔三〕現(xiàn)役軍人入伍前犯罪的〔需與服役期內(nèi)犯罪一并審判的除外〕；〔四〕退役軍人在服役期內(nèi)犯罪的〔犯軍人違反職責(zé)罪的除外〕。〞

鐵路運(yùn)輸法院管轄的刑事案件主要是鐵路運(yùn)輸系統(tǒng)公安機(jī)關(guān)或者鐵路檢察院負(fù)責(zé)偵破的刑事案件。

第三節(jié)

移送管轄和指定管轄

一、移送管轄

移送管轄是指本來受理案件的法院，由于某些特殊原因，將案件移送其他法院管轄。比方，刑訴法第23條規(guī)定：“上級人民法院在必要的時候，可以審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件；下級人民法院認(rèn)為案情重大、復(fù)雜需要由上級人民法院審判的第一審刑事案件，可以請求移送上一級人民法院審判。〞再比方，地區(qū)管轄中也會出現(xiàn)移送管轄。

【特別提示】1．上級人民法院認(rèn)為有必要審理下級人民法院管轄的第一審刑事案件，應(yīng)當(dāng)向下級人民法院下達(dá)改變管轄決定書，并書面通知同級人民檢察院。

2．基層人民法院對于認(rèn)為案情重大、復(fù)雜或者可能判處無期徒刑、死刑的第一審刑事案件，請求移送中級人民法院審判，應(yīng)當(dāng)經(jīng)合議庭報請院長決定后，在案件審理期限屆滿十五日以前書面請求移送。中級人民法院應(yīng)當(dāng)在接到移送申請十日內(nèi)作出決定。中級人民法院不同意移送的，應(yīng)當(dāng)向該基層人民法院下達(dá)不同意移送決定書，由該基層人民法院依法審判；同意移送的，應(yīng)當(dāng)向該基層人民法院下達(dá)同意移送決定書，并書面通知同級人民檢察院。基層人民法院接到上級人民法院同意移送決定書后，應(yīng)當(dāng)通知同級人民檢察院和當(dāng)事人，并將起訴材料退回同級人民檢察院。

二、指定管轄

指定管轄是指管轄不明或有管轄權(quán)法院不宜行事管轄權(quán)時，由上級法院以指定方式確定案件的管轄權(quán)。刑事訴訟法第26條規(guī)定：“上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判。〞

兩個以上同級人民法院都有權(quán)管轄的案件，由最初受理的人民法院管轄。尚未開庭審判的，在必要的時候，可以移送被告人主要犯罪地的人民法院審判。對管轄權(quán)發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)在審限內(nèi)協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由爭議的人民法院分別逐級報請共同的上一級人民法院指定管轄。

有管轄權(quán)的人民法院因案件涉及本院院長需要回避等原因，不宜行使管轄權(quán)的，可以請求上一級人民法院管轄；上一級人民法院也可以指定與提出請求的人民法院同級的其他人民法院管轄。

上級人民法院指定管轄的，應(yīng)當(dāng)將指定管轄決定書分別送達(dá)被指定管轄的人民法院和其他有關(guān)的人民法院。原受理案件的人民法院，在收到上級人民法院指定其他人民法院管轄決定書后，不再行使管轄權(quán)。對于公訴案件，應(yīng)當(dāng)書面通知提起公訴的人民檢察院，并將全部案卷材料退回，同時書面通知當(dāng)事人；對于自訴案件，應(yīng)當(dāng)將全部案卷材料移送被指定管轄的人民法院，并書面通知當(dāng)事人。

【特別提示】有管轄權(quán)的兩個以上同級人民法院，對管轄權(quán)發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)在審限內(nèi)協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由爭議的人民法院分別逐級報請共同的上一級人民法院指定管轄。有管轄權(quán)的人民法院因案件涉及本院院長需要回避等原因，不宜行使管轄權(quán)的，可以請求上一級人民法院管轄；上一級人民法院也可以指定與提出請求的人民法院同級的其他人民法院管轄。上級人民法院在必要的時候，可以將下級人民法院管轄的案件指定其他下級人民法院管轄。

三、特殊情況的管轄

【特別提示】1.對罪犯在服刑期間發(fā)現(xiàn)漏罪及又犯新罪的管轄：發(fā)現(xiàn)正在服刑的罪犯在判決宣告前還有其他犯罪沒有受到審判的，由原審人民法院管轄；如果罪犯服刑地或者新發(fā)現(xiàn)罪的主要犯罪地的人民法院管轄更為適宜的，可以由服刑地或者新發(fā)現(xiàn)罪的主要犯罪地的人民法院管轄。

正在服刑的罪犯在服刑期間又犯罪的，由服刑地人民法院管轄。

正在服刑的罪犯在逃脫期間的犯罪，如果是在犯罪地捕獲并發(fā)現(xiàn)的，由犯罪地人民法院管轄；如果是被緝捕押解回監(jiān)獄后發(fā)現(xiàn)的，由罪犯服刑地的人民法院管轄。

2.在中國領(lǐng)域外的中國船舶內(nèi)的犯罪，由犯罪發(fā)生后該船舶最初停泊的中國口岸所在地的人民法院管轄；

在中國領(lǐng)域外的中國航空器內(nèi)的犯罪，由犯罪發(fā)生后該航空器在中國最初降落地的人民法院管轄；

在國際列車上發(fā)生的刑事案件的管轄，按照中國與相關(guān)國家簽訂的有關(guān)管轄協(xié)定執(zhí)行。沒有協(xié)定的，由犯罪發(fā)生后列車最初?？康闹袊囌舅诘鼗蛘吣康牡氐蔫F路運(yùn)輸法院管轄。

3.中國公民在駐外的中國使領(lǐng)館內(nèi)的犯罪，由該公民主管單位所在地或者他的原戶籍所在地的人民法院管轄；中國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外的犯罪，由該公民離境前的居住地或者原戶籍所在地人民法院管轄。

4.刑事自訴案件的自訴人、被告人一方或者雙方是在港、澳、臺居住的中國公民或者其住所地是在港、澳、臺的單位的，由犯罪地的基層人民法院審判。港、澳、臺同胞告訴的，應(yīng)當(dāng)出示港、澳、臺居民身份證、回鄉(xiāng)證或者其他能證明本人身份的證件。

歸納總結(jié)：

本章涉及刑事訴訟法中的立案管轄和審判管轄兩大局部，立案管轄重點(diǎn)掌握法院、檢察院管轄的案件；審判管轄要把握好級別、地區(qū)、專門和指定管轄等有關(guān)規(guī)定。本章是重點(diǎn)章。管轄一直是司法考試的重點(diǎn)，考生應(yīng)當(dāng)熟知刑訴法及相關(guān)司法解釋。選擇或案均可表達(dá)。第五章回避

第一節(jié)

回避的概念和適用人員

一、回避的概念

二、回避的適用人員

刑事訴訟法規(guī)定適用回避的人員范圍包括審判人員、檢察人員、偵查人員以及參與偵查、起訴、審判活動的書記員、鑒定人和翻譯人員。最高法院?解釋?規(guī)定，人民陪審員、司法警察、勘驗(yàn)人員、執(zhí)行員和法院中占行政編制的工作人員也屬于適用回避的人員范圍。

第二節(jié)

回避的理由與種類

一、回避的理由

刑訴法第28條：“〔一〕是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；〔二〕本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；〔三〕擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；〔四〕與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。〞

第29條：“審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當(dāng)事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規(guī)定會見當(dāng)事人及其委托的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避。〞但申請人應(yīng)當(dāng)提供證明材料。

第192條：“原審人民法院對于發(fā)回重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序進(jìn)行審判。〞

第207條：“人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行。〞

審判人員、檢察人員的任職回避。審判人員及法院其他工作人員離任二年內(nèi)，擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人的，人民法院不予準(zhǔn)許；審判人員及法院其他工作人員離任二年后，擔(dān)任原任職法院審理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人，對方當(dāng)事人認(rèn)為可能影響公正審判而提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持，不予準(zhǔn)許本院離任人員擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。但是作為當(dāng)事人的近親屬或者監(jiān)護(hù)人代理訴訟或者進(jìn)行辯護(hù)的除外。檢察官從人民檢察院離任后2年內(nèi)，不得以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人；離任2年后，不得擔(dān)任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人。?律師法?第41條規(guī)定，

曾經(jīng)擔(dān)任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后二年內(nèi)，不得擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。

【特別提示】刑訴法中的近親屬不同于民訴法，是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。最高法院?關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的假設(shè)干規(guī)定?只及于審判人員。

二、回避的種類

第三節(jié)

回避的程序

一、回避的期間

回避的期間是指回避適用的訴訟階段范圍。我國刑事訴訟中的回避適用于偵查、起訴和審判等各個階段。

二、回避的申請、審查、決定與對駁回回避申請的復(fù)議

公安司法人員在立案及以后的訴訟程序中，發(fā)現(xiàn)有依法應(yīng)予回避的情形的，應(yīng)當(dāng)自行提出回避。沒有自行回避的，當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)申請他們回避。

刑訴法第30條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應(yīng)當(dāng)分別由院長、檢察長、公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定；院長的回避，由本院審判委員會決定；檢察長和公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定。對偵查人員的回避作出決定前，偵查人員不能停止對案件的偵查。對駁回申請回避的決定，當(dāng)事人及其法定代理人可以申請復(fù)議一次。〞

刑訴法第31條規(guī)定：“本法第二十八條、第二十九條、第三十條的規(guī)定也適用于書記員、翻譯人員和鑒定人。〞

【特別提示】1.當(dāng)事人及其法定代理人如果對回避決定不服，可以在收到?jīng)Q定后5日內(nèi)向原決定機(jī)關(guān)申請復(fù)議一次。原作出該決定的組織或個人，應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)作出復(fù)議決定，并告知申請人。最高人民法院?解釋?第28條規(guī)定，被決定回避的人員對決定有異議的，也可以在恢復(fù)庭審前申請復(fù)議一次。在審判階段，對于不屬于?刑事訴訟法?規(guī)定情形的回避申請，法庭有權(quán)當(dāng)庭駁回，并不得申請復(fù)議。

2被駁回回避申請的當(dāng)事人及其法定代理人對決定有異議的，可以當(dāng)庭申請復(fù)議一次。如果申請回避人對駁回回避申請的決定當(dāng)庭申請復(fù)議,合議庭應(yīng)當(dāng)宣布休庭,待作出復(fù)議決定后,決定是否繼續(xù)法庭審理。

3.對于回避決定作出以前所取得的證據(jù)和進(jìn)行的訴訟行為是否有效，?人民檢察院刑事訴訟規(guī)那么?第30條作出了規(guī)定：“因符合刑事訴訟法第二十八條或者第二十九條規(guī)定的情形之一而回避的檢察人員，在回避決定作出以前所取得的證據(jù)和進(jìn)行的訴訟行為是否有效，由檢察委員會或者檢察長根據(jù)案件具體情況決定。〞

歸納總結(jié)：本章涉及刑事訴訟中回避的理由、種類、適用范圍和程序。本章也是重點(diǎn)章。第六章辯護(hù)與代理

第一節(jié)

辯護(hù)人

一、辯護(hù)人的概念和人數(shù)

辯護(hù)人，是指受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定，幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護(hù)權(quán)，以維護(hù)其合法權(quán)益的人。

刑訴法第32條：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護(hù)權(quán)以外，還可以委托一至二人作為辯護(hù)人〞。

【特別提示】

在共同犯罪案件中，一名辯護(hù)人不得同時接受兩名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人委托，作為他們的共同辯護(hù)人。

二、辯護(hù)人的范圍

刑訴法第32條：“以下的人可以被委托為辯護(hù)人：〔一〕律師；〔二〕人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；〔三〕犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友。正在被執(zhí)行刑罰或者依法被剝奪、限制人身自由的人，不得擔(dān)任辯護(hù)人。〞

最高法院?解釋?第33條規(guī)定以下人員不得被委托擔(dān)任辯護(hù)人：“〔一〕被宣告緩刑和刑罰尚未執(zhí)行完畢的人；〔二〕依法被剝奪、限制人身自由的人；〔三〕無行為能力或者限制行為能力的人；〔四〕人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家平安機(jī)關(guān)、監(jiān)獄的現(xiàn)職人員；〔五〕本院的人民陪審員；〔六〕與本案審理結(jié)果有利害關(guān)系的人；〔七〕外國人或者無國籍人。前款第〔四〕、〔五〕、〔六〕、〔七〕項規(guī)定的人員，如果是被告人的近親屬或者監(jiān)護(hù)人，由被告人委托擔(dān)任辯護(hù)人的，人民法院可以準(zhǔn)許。〞

?律師法?第11條規(guī)定，公務(wù)員不得兼任執(zhí)業(yè)律師。律師擔(dān)任各級人民代表大會常務(wù)委員會組成人員的，任職期間不得從事訴訟代理或者辯護(hù)業(yè)務(wù)。該法第41條規(guī)定，

曾經(jīng)擔(dān)任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后二年內(nèi)，不得擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。

【特別提示】1.正在執(zhí)行的刑罰包括主刑和附加刑；依法被剝奪、限制人身自由的人包括被公安司法機(jī)關(guān)采取了刑事訴訟強(qiáng)制措施或者依據(jù)其他法律、法規(guī)被限制或者剝奪人身自由的人。

2.在我國進(jìn)行的刑事訴訟中，外國人、無國籍人依法只能委托中國律師為其辯護(hù)。

三、辯護(hù)人的地位與責(zé)任

辯護(hù)人在刑事訴訟中具有獨(dú)立的訴訟地位，依法獨(dú)立履行職務(wù)，只維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，沒有控訴的義務(wù)。

刑訴法第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。〞

四、辯護(hù)人的權(quán)利、義務(wù)

1.辯護(hù)人的權(quán)利主要有：

①接受委托擔(dān)任辯護(hù)人的權(quán)利。

②查閱、摘抄、復(fù)制案件材料權(quán)和會見通信權(quán)。刑訴法第36條規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。其他辯護(hù)人經(jīng)人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料，可以同在押的被告人會見和通信。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料，同在押的被告人會見和通信。〞六機(jī)關(guān)規(guī)定，在偵查階段，律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。審查起訴階段和審判階段，案件已經(jīng)偵查終結(jié)，辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人會見在押的犯罪嫌疑人、被告人時，人民檢察院、人民法院不派員在場。

律師法第34條規(guī)定，受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料。

③調(diào)查取證權(quán)。這是辯護(hù)律師的權(quán)利，其他辯護(hù)人沒有這項權(quán)利。

刑訴法第37條規(guī)定：“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。〞

律師法第35條規(guī)定，律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承方法律事務(wù)有關(guān)的情況。

④審查起訴階段提出辯護(hù)意見權(quán)。

⑤參加法庭調(diào)查和法庭辯論權(quán)。

⑥經(jīng)被告人同意，提出上訴的權(quán)利。

⑦對強(qiáng)制措施超過法定期限的，辯護(hù)人有權(quán)要求解除。

⑧代理申訴、控告權(quán)。

⑨依法獨(dú)立進(jìn)行辯護(hù)權(quán)和人身權(quán)利不受侵犯。

⑩拒絕辯護(hù)權(quán)。律師法第32條規(guī)定，律師接受委托后，無正當(dāng)理由的，不得拒絕辯護(hù)或者代理。但是，委托事項違法、委托人利用律師提供的效勞從事違法活動或者委托人成心隱瞞與案件有關(guān)的重要事實(shí)的，律師有權(quán)拒絕辯護(hù)或者代理。

【特別提示】

1．律師法第36條規(guī)定，律師擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人的，其辯論或者辯護(hù)的權(quán)利依法受到保障。

2．律師法第37條規(guī)定，律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見不受法律追究。但是，發(fā)表危害國家平安、惡意誹謗他人、嚴(yán)重擾亂法庭秩序的言論除外。律師在參與訴訟活動中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在拘留、逮捕實(shí)施后的24小時內(nèi)通知該律師的家屬、所在的律師事務(wù)所以及所屬的律師協(xié)會。

【特別提示】辯護(hù)律師與其他辯護(hù)人的訴訟權(quán)利不完全相同，辯護(hù)人在不同的訴訟階段訴訟權(quán)利也不相同，注意區(qū)別。

2.辯護(hù)人的義務(wù)

【特別提示】

1．律師法第38條規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施的危害國家平安、公共平安以及其他嚴(yán)重危害他人人身、財產(chǎn)平安的犯罪事實(shí)和信息除外。

2．律師法第40條規(guī)定，律師在執(zhí)業(yè)活動中不得成心提供虛假證據(jù)或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，阻礙對方當(dāng)事人合法取得證據(jù)。

五、拒絕辯護(hù)

1.最高法院?解釋?第38條：“被告人堅持自己行使辯護(hù)權(quán)，拒絕人民法院指定的辯護(hù)人為其辯護(hù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，并記錄在案；被告人如果屬于盲、聾、啞人或者限制行為能力人、開庭審理時不滿18周歲的未成年人以及可能被判處死刑的人，拒絕人民法院指定的辯護(hù)人為其辯護(hù)，有正當(dāng)理由的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，但被告人需另行委托辯護(hù)人，或者人民法院應(yīng)當(dāng)為其另行指定辯護(hù)人〞；第165條，重新開庭后，被告人再次當(dāng)庭拒絕辯護(hù)的，對于應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)的，不予準(zhǔn)許；其他情況可以準(zhǔn)許，但被告人只能自行辯護(hù)。

2.

律師法第32條規(guī)定，律師接受委托后，發(fā)現(xiàn)委托事項違法、委托人利用律師提供的效勞從事違法活動或者委托人成心隱瞞與案件有關(guān)的重要事實(shí)的，律師有權(quán)拒絕辯護(hù)或者代理。

第二節(jié)

辯護(hù)的種類

刑事訴訟中辯護(hù)的種類分為自行辯護(hù)、委托辯護(hù)和指定辯護(hù)三種。

刑訴法第33條：“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。自訴案件的被告人有權(quán)隨時委托辯護(hù)人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。人民法院自受理自訴案件之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被告人有權(quán)委托辯護(hù)人。〞

第151條：“人民法院決定開庭審判后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行以下工作：……〔二〕將人民檢察院的起訴書副本至遲在開庭十日以前送達(dá)被告人。對于被告人未委托辯護(hù)人的，告知被告人可以委托辯護(hù)人，或者在必要的時候指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)；……〞

第34條：“公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。〞

【特別提示】1.我國刑事訴訟中的指定辯護(hù)只適用于刑事案件的審判階段，并且只能指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師。

2.刑訴法將指定辯護(hù)規(guī)定為“可以〞與“應(yīng)當(dāng)〞兩種情況。

最高法院?解釋?將“未成年人〞限制在開庭審理時不滿18周歲；增加“限制行為能力人〞為應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)的對象；對“可以〞指定辯護(hù)作了進(jìn)一步的規(guī)定：①符合當(dāng)?shù)卣?guī)定的經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)的；②本人確無經(jīng)濟(jì)來源，其家庭經(jīng)濟(jì)狀況無法查明的；③本人確無經(jīng)濟(jì)來源，其家屬經(jīng)屢次勸說仍不愿為其承擔(dān)律師費(fèi)用的；④共同犯罪案件中，其他被告人已委托辯護(hù)人的；⑤具有外國國籍的；⑥案件有重大社會影響的；⑦人民法院認(rèn)為起訴意見和移送的案件證據(jù)材料可能影響正確定罪量刑的。

第三節(jié)

法律援助制度

第四節(jié)

刑事代理

刑訴法第40條：“公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權(quán)委托訴訟代理人。自訴案件的自訴人及其法定代理人，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，有權(quán)隨時委托訴訟代理人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被害人及其法定代理人或者其近親屬、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)委托訴訟代理人。人民法院自受理自訴案件之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知自訴人及其法定代理人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)委托訴訟代理人。〞

刑事代理還包括申訴代理。

【特別提示】委托訴訟代理人的范圍，與辯護(hù)人的范圍相同。不能充當(dāng)辯護(hù)人的人，也不能被委托為訴訟代理人。訴訟代理人應(yīng)當(dāng)向人民法院提交由被代理人簽名或者蓋章的委托書；如果被代理人是附帶民事訴訟當(dāng)事人的，訴訟代理人應(yīng)當(dāng)向人民法院提交由被代理人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書。

歸納總結(jié)：本章涉及刑事訴訟中辯護(hù)和代理。要注意修訂后律師法的新規(guī)定。本章是重點(diǎn)章。第七章刑事證據(jù)

第一節(jié)

刑事證據(jù)的概念

一、刑事證據(jù)的概念

刑事訴訟法第42條規(guī)定：“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)。證據(jù)有以下七種：〔一〕物證、書證；〔二〕證人證言；〔三〕被害人陳述；〔四〕犯罪嫌疑人、被告人供述和辯白；〔五〕鑒定結(jié)論；〔六〕勘驗(yàn)、檢查筆錄；〔七〕視聽資料。以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。

刑事訴訟證據(jù)是指以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。

二、刑事證據(jù)的根本特征

證據(jù)具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性三個特征。

證據(jù)的客觀性是指訴訟證據(jù)是客觀存在的事實(shí)，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，又稱為相關(guān)性，是指作為證據(jù)的事實(shí)與案件事實(shí)之間存在某種客觀的聯(lián)系，從而使其對案件事實(shí)具有證明作用。正是由于證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，才使證據(jù)具有證明力。

證據(jù)的合法性，又稱證據(jù)的法律性，是指證據(jù)必須具有法定的形式、由法定的人員依照法定的程序收集、審查和運(yùn)用。證據(jù)的合法性又被稱為證據(jù)資格、證據(jù)能力或可采性。

【特別提示】證據(jù)的合法性特征說明：〔1〕證據(jù)必須是依法收集的。〔2〕證據(jù)必須具備合法的形式、具有合法的來源?！?〕證據(jù)必須經(jīng)法定程序出示，一切證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。

三、非法收集的言詞證據(jù)排除規(guī)那么

最高法院?解釋?第61條：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。〞

?人民檢察院刑事訴訟規(guī)那么?第265條：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。〞

【特別提示】1.人民檢察院審查起訴部門在審查中發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見，同時應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)另行指派偵查人員重新調(diào)查取證，必要時人民檢察院也可以自行調(diào)查取證。偵查機(jī)關(guān)未另行指派偵查人員重新調(diào)查取證的，可以依法退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。

2.刑事訴訟法和相關(guān)的司法解釋尚未規(guī)定，由非法取得的言詞證據(jù)派生出來的其他實(shí)物證據(jù)〔毒樹之果〕、通過非法搜查或扣押取得的實(shí)物證據(jù)予以排除。

四、五部門關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)假設(shè)干問題的新規(guī)定

1．采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。

2．人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不能作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的根據(jù)。

3．起訴書副本送達(dá)后開庭審判前，被告人提出其審判前供述是非法取得的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交書面意見。被告人書寫確有困難的，可以口頭告訴，由人民法院工作人員或者其辯護(hù)人作出筆錄，并由被告人簽名或者捺指印。人民法院應(yīng)當(dāng)將被告人的書面意見或者告訴筆錄復(fù)印件在開庭前交人民檢察院。

4．被告人及其辯護(hù)人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應(yīng)領(lǐng)先行當(dāng)庭調(diào)查。法庭辯論結(jié)束前，被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查。被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應(yīng)當(dāng)要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)。

5．經(jīng)審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。公訴人當(dāng)庭不能舉證的，可以根據(jù)刑事訴訟法第一百六十五條的規(guī)定，建議法庭延期審理。經(jīng)依法通知，訊問人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭作證。公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)?？剞q雙方可以就被告人審判前供述取得的合法性問題進(jìn)行質(zhì)證、辯論。

6．法庭對于控辯雙方提供的證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。必要時，可以通知檢察人員、辯護(hù)人到場。庭審中，公訴人為提供新的證據(jù)需要補(bǔ)充偵查，建議延期審理的，法庭應(yīng)當(dāng)同意。被告人及其辯護(hù)人申請通知訊問人員、訊問時其他在場人員或者其他證人到庭，法庭認(rèn)為有必要的，可以宣布延期審理。

7．經(jīng)法庭審查，具有以下情形之一的，被告人審判前供述可以當(dāng)庭宣讀、質(zhì)證：

〔1〕被告人及其辯護(hù)人未提供非法取證的相關(guān)線索或者證據(jù)的；〔2〕被告人及其辯護(hù)人已提供非法取證的相關(guān)線索或者證據(jù)，法庭對被告人審判前供述取得的合法性沒有疑問的；

〔3〕公訴人提供的證據(jù)確實(shí)、充分，能夠排除被告人審判前供述屬非法取得的。

對于當(dāng)庭宣讀的被告人審判前供述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人當(dāng)庭供述以及其他證據(jù)確定能否作為定案的根據(jù)。

8．被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)。

9．對于被告人及其辯護(hù)人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見，第一審人民法院沒有審查，并以被告人審判前供述作為定案根據(jù)的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對被告人審判前供述取得的合法性進(jìn)行審查。檢察人員不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，被告人該供述不能作為定案的根據(jù)。

10．庭審中，檢察人員、被告人及其辯護(hù)人提出未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述是非法取得的，舉證方應(yīng)當(dāng)對其取證的合法性予以證明。對前款所述證據(jù)，法庭應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定有關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)查。

11．物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，否那么，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。

第二節(jié)

刑事證據(jù)的種類

證據(jù)的種類，是指表現(xiàn)證據(jù)事實(shí)內(nèi)容的各種外部形式，具有法律約束力。

刑訴法第42條第2款規(guī)定了證據(jù)的七個種類。

一、物證、書證

〔1〕物證是指以其物質(zhì)屬性、外部特征、存在狀況等證明案件真實(shí)情況的一切物品和痕跡。

〔2〕書證，是指以其記載的內(nèi)容和反映的思想來證明案件真實(shí)情況的書面材料或其他物質(zhì)材料。

【特別提示】如果一個證據(jù)同時具備兩種證明方式，那么既是書證又是物證，理論上稱為物證書證同體。例如，在犯罪現(xiàn)場收集到一封書信，內(nèi)容與被害人死亡原因有關(guān)，如果用該書信的內(nèi)容證明被害人的死亡原因，那么屬于書證；同時，又需要判明該書信是否為被害人所寫，需要作筆跡鑒定，從痕跡的角度看，該書信又是物證。

二、證人證言

證人證言，是指證人就其所了解的案件情況向公安司法機(jī)關(guān)所作的陳述。證人證言一般以證人證言筆錄加以固定；經(jīng)辦案人員同意由證人親筆書寫的書面證詞，也是證人證言。

刑訴法第48條規(guī)定：“但凡知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。〞“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能區(qū)分是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。〞

【特別提示】

1.單位不能作證人，因?yàn)閱挝槐旧頉]有感覺和知覺，不能感知案件情況，也無法承擔(dān)作偽證的責(zé)任。

2.證人作證的兩個根本規(guī)那么：一個是證人的不可替代性規(guī)那么，另一個是證人作證優(yōu)先規(guī)那么，即證人的身份與本案當(dāng)事人以外的其他訴訟參與人的身份發(fā)生矛盾時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先作為證人。

3.證人與見證人不同。見證人的證明行為并不針對案件事實(shí)。

三、被害人陳述

被害人陳述，是指刑事被害人就其受害情況和其他與案件有關(guān)的情況向公安司法機(jī)關(guān)所作的陳述。自訴人和附帶民事訴訟的原告人如果是被害人，他們的陳述也是被害人陳述。

四、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯白

犯罪嫌疑人、被告人供述和辯白，是指犯罪嫌疑人、被告人就有關(guān)案件的情況向偵查、檢察和審判人員所作的陳述，通常也稱為“口供〞。內(nèi)容主要包括成認(rèn)自己有罪的供述和說明自已無罪、罪輕的辯白。

犯罪嫌疑人、被告人供述和辯白應(yīng)當(dāng)是口頭陳述，以筆錄的形式加以固定。經(jīng)犯罪嫌疑人、被告人的請求或辦案人員的要求，也可以由犯罪嫌疑人、被告人親筆書寫供詞。嚴(yán)禁刑訊逼供或以欺騙、引誘等方法套取口供。

【特別提示】訊問犯罪嫌疑人的錄音錄像如果做為保存口供的方式，用以證明案件事實(shí)，那么是犯罪嫌疑人供述與辯白這一證據(jù)種類；如果檢察機(jī)關(guān)是為證明偵查訊問程序合法，而當(dāng)庭播放了有關(guān)訊問的錄音錄像，這時那么為視聽資料這一證據(jù)種類。

刑訴法第46條規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。〞

【特別提示】

共犯相互之間就共同犯罪的情況相互舉發(fā)與個人的罪責(zé)相關(guān)，屬于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯白；而單個犯罪嫌疑人、被告人對他人犯罪事實(shí)的檢舉，或同案犯罪嫌疑人、被告人對非共同犯罪事實(shí)的檢舉，屬于證人證言。

五、鑒定結(jié)論

鑒定結(jié)論，是指受公安司法機(jī)關(guān)指派或聘請的鑒定人，對案件中的專門性問題進(jìn)行鑒定后所作出的書面結(jié)論。鑒定人有法定的回避理由，應(yīng)當(dāng)回避。

鑒定結(jié)論與醫(yī)療單位的診斷證明在產(chǎn)生的程序上有原那么的區(qū)別。

【特別提示】

1.用作證據(jù)的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，當(dāng)事人有權(quán)提出重新鑒定和補(bǔ)充鑒定的要求。鑒定結(jié)論必須當(dāng)庭宣讀，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭，對鑒定過程和內(nèi)容、結(jié)論作出說明，接受質(zhì)證。

2.對人身傷害的醫(yī)學(xué)鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫(yī)學(xué)鑒定由省級人民政府指定的醫(yī)院進(jìn)行。鑒定人進(jìn)行鑒定后,應(yīng)當(dāng)寫出鑒定結(jié)論,并且由鑒定人簽名,醫(yī)院加蓋公章。

【17】某傷害案，提取的血跡經(jīng)DNA鑒定，系來自被害人身上的血。對于這一鑒定結(jié)論，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知哪些訴訟參與人？

A．犯罪嫌疑人B．被害人

C．犯罪嫌疑人聘請的律師

D．被害人的近親屬

參考答案：AB

解析：用作證據(jù)的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，當(dāng)事人有權(quán)提出重新鑒定和補(bǔ)充鑒定的要求。應(yīng)選AB。

六、勘驗(yàn)、檢查筆錄

〔1〕勘驗(yàn)筆錄，是指辦案人員對于與犯罪有關(guān)的場所、物品、痕跡、尸體等勘查、檢驗(yàn)中所作的記載。包括文字記錄、繪圖、照相、錄像、模型等材料。勘驗(yàn)筆錄可以分為現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄、物證檢驗(yàn)筆錄、尸體檢驗(yàn)筆錄、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄等。

〔2〕檢查筆錄，是指辦案人員為確定被害人、犯罪嫌疑人、被告人的某些特征、傷害情況或生理狀態(tài)，而對他們的人身進(jìn)行檢驗(yàn)和觀察后所作的客觀記載。檢查筆錄以文字記載為主，也可以采取拍照等其他有利于準(zhǔn)確、客觀記錄的方法。

【特別提示】勘驗(yàn)、檢查筆錄由辦案人員制作，鑒定結(jié)論那么由辦案機(jī)關(guān)指派或聘請的鑒定人制作；勘驗(yàn)、檢查筆錄是對所見情況的客觀記載，鑒定結(jié)論的主要內(nèi)容是科學(xué)的分析判斷意見；勘驗(yàn)、檢查筆錄大多是解決一般性問題，鑒定結(jié)論那么是解決案件中的專門性問題。

七、視聽資料

視聽資料，是指以錄音、錄像、電子計算機(jī)或其他高科技設(shè)備所存儲的信息證明案件真實(shí)情況的資料。

【特別提示】訊問、詢問、勘驗(yàn)、檢查時所作的錄音、錄像不是視聽資料。

八、刑事證據(jù)的收集、審查和運(yùn)用

1.收集刑事證據(jù)的要求

〔1〕合法性；〔2〕及時性；〔3〕深入實(shí)際，采用專門手段和依靠群眾相結(jié)合；〔4〕客觀全面；〔5〕深入細(xì)致；〔6〕應(yīng)用科學(xué)技術(shù)手段?！?〕收集的證據(jù)必須妥善保全

2.審查刑事證據(jù)的步驟

〔1〕單獨(dú)審查；〔2〕比對審查；〔3〕綜合審查。

審查證據(jù)還應(yīng)當(dāng)注意：〔1〕審查證據(jù)的來源是否可靠；〔2〕審查證據(jù)的具體內(nèi)容是否真實(shí)，證據(jù)和案件事實(shí)有無必然的內(nèi)在聯(lián)系；〔3〕審查各個證據(jù)之間的關(guān)系?！?〕審查證據(jù)是否充分。

3.刑事證據(jù)的運(yùn)用

〔1〕重證據(jù)重調(diào)查研究，不輕信口供原那么。只有被告人的供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。

〔2〕嚴(yán)禁刑訊逼供原那么。

〔3〕一切證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

〔4〕有罪認(rèn)定必須做到犯罪事實(shí)情節(jié)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。

〔5〕必須忠實(shí)于事實(shí)真相原那么。九天考資

〔6〕對定罪證據(jù)缺乏所形成的“疑案〞，應(yīng)當(dāng)按無罪處理。

第三節(jié)

刑事證據(jù)的分類

刑事證據(jù)的分類，是指根據(jù)證據(jù)本身的各種特征，從不同角度在學(xué)理上對證據(jù)所作的不同歸類。

一、原始證據(jù)與傳來證據(jù)

但凡來自原始出處，即直接來源于案件事實(shí)的證據(jù)材料，叫做原始證據(jù)，也稱第一手材料；但凡不是直接來源于案件事實(shí)，而是從間接的非第一來源獲得的證據(jù)材料，稱為傳來證據(jù)。

【特別提示】原始證據(jù)材料的證明價值大于傳來證據(jù)材料的證明價值。在傳來證據(jù)材料中，中間環(huán)節(jié)少的材料的證明價值大于中間環(huán)節(jié)多的材料的證明價值。

不能無視傳來證據(jù)的作用。

二、有罪證據(jù)與無罪證據(jù)

但凡可以肯定犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施犯罪行為以及可以證明犯罪行為輕重情節(jié)的證據(jù)，是有罪證據(jù)。

但凡可以證明犯罪事實(shí)不存在，或否認(rèn)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)，是無罪證據(jù)。

在立案或偵查階段，如果犯罪嫌疑人尚不明確，那么說明有犯罪事實(shí)發(fā)生的證據(jù)就是有罪證據(jù)。

三、言詞證據(jù)與實(shí)物證據(jù)

但凡通過人的陳述，即以言詞作為表現(xiàn)形式的證據(jù)，是言詞證據(jù)，包括證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯白、鑒定結(jié)論。

但凡以物品的性質(zhì)或外部形態(tài)、存在狀況以及其內(nèi)容表現(xiàn)證據(jù)價值的證據(jù)，都是實(shí)物證據(jù)。證據(jù)種類中的物證、書證、視聽資料以及勘驗(yàn)、檢查筆錄均屬此列。

四、直接證據(jù)與間接證據(jù)

這是根據(jù)證據(jù)與案件主要事實(shí)的證明關(guān)系的不同所作的劃分。刑事案件的主要事實(shí)就是犯罪嫌疑人、被告人是否實(shí)施了犯罪行為。

但凡可以單獨(dú)直接證明案件主要事實(shí)的證據(jù)，屬于直接證據(jù)。直接證據(jù)不必經(jīng)過推理過程就可以直觀地說明被指控的犯罪行為是否發(fā)生和是否是正在被追訴的人實(shí)施的。例如，證人某甲目睹某乙持刀殺死某丙的證言，或者某乙供述自己持刀殺人的口供，都屬于直接證據(jù)。

但凡必須與其他證據(jù)相結(jié)合才能證明案件主要事實(shí)的證據(jù)，屬于間接證據(jù)。例如，被害人的尸體，只能證明發(fā)生殺人或者重傷致死的案件，但不能指明何人是兇犯，所以是間接證據(jù)。

【特別提示】孤證不能定案。

完全依靠間接證據(jù)認(rèn)定有罪時必須遵守以下規(guī)那么：1、必須嚴(yán)格遵守運(yùn)用證據(jù)的一般規(guī)那么。即：一切證據(jù)必須具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性；2、間接證據(jù)必須形成完整的證明體系。3、間接證據(jù)與案件事實(shí)之間以及間接證據(jù)相互之間必須協(xié)調(diào)一致，沒有矛盾。如果存在矛盾，應(yīng)當(dāng)繼