論水資源法律調(diào)整模式及其變遷

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題論水資源法律調(diào)整模式及其變遷裴麗萍華中科技大學法學院教授關(guān)鍵詞:公水私水傳統(tǒng)水權(quán)現(xiàn)代水權(quán)可交易水權(quán)內(nèi)容提要:水資源法律地位的確立是羅馬法制定水法制度的出發(fā)點，以公水和私水的劃分為據(jù)，以民事權(quán)利為中心和以行政授權(quán)為中心的兩套不同的水資源調(diào)整模式在羅馬法時期已現(xiàn)雛形。19世紀末期以后，圍繞公水、私水的基本分類而建立的傳統(tǒng)水權(quán)法律制度也向現(xiàn)代水權(quán)轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)水權(quán)的調(diào)整規(guī)范主要是私法規(guī)范，其調(diào)整模式主要表現(xiàn)為水資源利用為中心的民事權(quán)利義務(wù)模式。行政水權(quán)、法定水役權(quán)以及可交易水權(quán)是以制定法形式存在的現(xiàn)代水權(quán)的典型形式。作為實現(xiàn)水資源可持續(xù)綜合管理的一種法律手段而提出的可交易水權(quán)不同于完全自由水市場背景下的可交易水權(quán)，構(gòu)建可交易水權(quán)所面臨的最大挑戰(zhàn)性問題在于：可交易水權(quán)如何能夠在隨著水文、氣候變化而靈活調(diào)整的同時仍然滿足穩(wěn)定性、安全性等交易特性，這同時也是構(gòu)造可交易水權(quán)制度的重中之重。一、水資源法律地位的確立(一)水資源在傳統(tǒng)民法中的法律地位水資源法律地位的確立或者說公水和私水的劃分是羅馬法制定水法制度的出發(fā)點，以此為據(jù)，以民事權(quán)利為中心和以行政授權(quán)為中心的兩套不同的水資源調(diào)整模式在羅馬法時期已現(xiàn)雛形。古羅馬法中規(guī)定的水法原則和制度對包括英美法系和大陸法系的現(xiàn)代各國的水立法產(chǎn)生了重大的影響，正是以羅馬水法為基礎(chǔ)發(fā)展出了后世水法兩個不同的主要支系：大陸法系的水立法以及普通法系水立法，后者又包括英國水法體系和北美優(yōu)先占用水法體系兩個分支。[1]所以，順理成章，羅馬法從水資源的法律地位出發(fā)建立不同的調(diào)整模式的思路，對后世包括英國、法國、意大利、德國等許多歐洲國家在內(nèi)的水立法產(chǎn)生了重大的影響。但是，各國不同的政治、經(jīng)濟條件和歷史發(fā)展，使得各國在繼承羅馬法原則時保留了各自不同的特色。這一點將從下面“水資源在現(xiàn)代水法中的定位”一節(jié)中找到證據(jù)。從羅馬法肇始到19世紀末期以前的這段時期，將水資源劃分為共用物、公有物和私有物，并分別建立和適用不同的規(guī)則，與當時水資源利用的實際狀況相吻合：水資源一般處于天然水道中，取水、排水、承水等活動一般只限于沿岸一定土地范圍之內(nèi)，不需要借助大型水工程作為工具，加上水資源相對充裕，且大規(guī)模的工業(yè)污染尚未出現(xiàn)，生態(tài)用水和水環(huán)境保護根本不成為問題。所以，水資源規(guī)范需要解決的主要是沿岸家庭生活用水以及與土地耕作相關(guān)的水的分配和使用問題，而將水資源劃分為共用物、公有物、私有物，就使其不同特征一目了然，并使其對應(yīng)的進入、使用規(guī)則的設(shè)計合理、操作簡便。1942年頒布的意大利民法典有關(guān)水資源的調(diào)整規(guī)定也頗為引人注目，根據(jù)意大利民法典第822條的規(guī)定：港口、江河、流水、湖泊和其他依法屬于公共所有的水源，是公共財產(chǎn)，由國家享有所有權(quán)。第823條規(guī)定：公共財產(chǎn)除法律的特別規(guī)定外，不得轉(zhuǎn)讓和設(shè)定負擔。保護公共財產(chǎn)的權(quán)利屬于行政機關(guān)。顯而易見，在意大利民法中，作為共用物的水資源已不存在，大部分水資源是國家所有的公有物，另外，還存在很小一部分私水。根據(jù)第828條的規(guī)定，國家所有的財產(chǎn)受有關(guān)的特別規(guī)則的調(diào)整，無特別法規(guī)定時，適用民法典的規(guī)定調(diào)整。由此推斷，意大利水資源的現(xiàn)代調(diào)整模式是：作為公有物或者私有物的水資源首先適用專門的水法調(diào)整，但土地的所有人對公共水流和非公共水流的支配和使用，在不違反水資源特別法規(guī)定的前提下，仍然可以繼續(xù)適用民法調(diào)整，[5]這說明意大利民法典將“社會利益也反映在水的規(guī)范當中”。英國普通法承認羅馬法上流水作為公共財產(chǎn)(commonproperty)的分類，并在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生了沿岸水權(quán)原則，作為對公共財產(chǎn)的水資源取得使用權(quán)的基本依據(jù)。[6]澳大利亞繼承了英國的普通法，維多利亞州高等法院法官NathanJ同樣將水看成：“具有公共財產(chǎn)的特征，與私人擁有的財產(chǎn)截然不同”[7]的東西。在19世紀80年代水法變革之前，澳大利亞的水法一直是以英國普通法為基礎(chǔ)的(而且至今某些普通法規(guī)則仍然在一些州有效)。[8]直到19世紀70—80年代，當時正值維多利亞州的干旱時期，普通法原則與澳大利亞氣候、土地和水資源情況的嚴重不相適應(yīng)的弊端暴露無遺。于是，在1886年維多利亞州的灌溉法中，第一次采用制定法的形式將河道水流的權(quán)利授予王室。此后，新南維爾士州1896年、昆士蘭1910年、西澳1914年，都在其相關(guān)的立法中采取了這一模式，[9]授予王室使用、供應(yīng)、控制河流和湖泊水的權(quán)利，取水一律要求獲得許可證，并且在很大程度上用法定的沿岸水權(quán)[10]取代了普通法上的私人沿岸水權(quán)。從傳統(tǒng)民法到現(xiàn)代水法，水資源法律地位的最大改變就是：過去作為共用物和私有物的水資源在大多數(shù)國家被一律作為國家或者州統(tǒng)一所有的公有物對待，私有水僅在意大利、瑞士等國家立法中少部分地存在。[11]二、水權(quán)法律制度的演變隨著水資源法律地位從公水、私水到統(tǒng)一的國家所有的轉(zhuǎn)變，圍繞公水、私水的基本分類而建立的水權(quán)法律制度也經(jīng)歷了從傳統(tǒng)水權(quán)向現(xiàn)代水權(quán)的發(fā)展過程。(一)傳統(tǒng)水權(quán)1.對公水的法律調(diào)整前已述及，羅馬法上的公水包括共用物和公有物，前者指自然的流水，后者包括公共土地上的河流、湖泊和人工蓄水工程中的水。有學者認為：流水作為共用物的這種分類只有原則的價值，因為對流水的使用可能還要進一步根據(jù)它所流經(jīng)的水道的性質(zhì)——公共或者私人水道來進行判斷。[12]再加上共用物和公有物都具有相同的能被羅馬公民直接利用的共用性，因此不難理解，羅馬法上的公水的使用規(guī)則和保護方式具有共同點：從初期的為家用等目的而自由進入和使用的規(guī)則，逐漸向行政控制其進入和使用的方向發(fā)展，而且對公水的保護，也是從最初的通過民眾禁令賦予“人民保護”和行政長官“公共保護”相結(jié)合的方式逐漸發(fā)展到以行政機關(guān)的行政保護為主的方式。[13]英國普通法中，廣為人知的沿岸水權(quán)(Ripari-anRights)其實就是一種最典型的對作為共用物的流水進行利用的傳統(tǒng)水權(quán)制度?！白匀缓拥姥匕锻恋氐乃腥怂碛械娜∷姆蓹?quán)利”[14]即為沿岸水權(quán)。沿岸水權(quán)發(fā)源于英國普通法，是在普通法系國家具有廣泛影響的一種傳統(tǒng)水權(quán)形式，雖然不同的普通法國家的沿岸水權(quán)會有大同小異的情況出現(xiàn)。一般而言，沿岸水權(quán)是針對已知和確定的自然水道中的水流的一種使用規(guī)則，所以對已知和確定的自然地下水流同樣適用。但對在一個不確定區(qū)域內(nèi)的漫流和僅僅滲透在巖層中的地下水以及人工水道中的水流，不適用沿岸權(quán)規(guī)則。[15]再者，沿岸水權(quán)必須依賴于與水道實際相連的土地才能發(fā)生，但無論是土地的所有權(quán)人還是占有權(quán)人，只要其土地與水道相連，他就可以享有沿岸水權(quán)。并且，沿岸水權(quán)必須隨同土地的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)，不得單獨轉(zhuǎn)讓。所以，其性質(zhì)主要是一種對土地的用益權(quán)。第三，沿岸水權(quán)所包括的水量，不具有確定性。又因為沿岸所有權(quán)人的權(quán)利是相互牽連的，所以權(quán)利范圍也不具有確定性。因此，各沿岸水權(quán)人的權(quán)利是平等的，不具有排他性。沿岸水權(quán)人對自然水道中的水流享有按照自己的目的使用的權(quán)利，同時負有不違反上游和下游沿岸水權(quán)人權(quán)利的義務(wù)。[16]每一個沿岸權(quán)人在使用水的時候，不得改變水在自然水道中的數(shù)量和質(zhì)量。除非符合法令、授權(quán)或者時效的使用，否則任何不合理和未經(jīng)授權(quán)的使用，在干擾他人的權(quán)利并對其他沿岸權(quán)人可能造成損害時，會引起民事上的損害賠償訴訟。[17]沿岸水權(quán)人從自然水道取水首先必須符合“合理使用”(Ordinaryuseofwater)的原則，[18]合理使用的范圍包括家用目的的使用和牲畜飲水。家用目的使用一般指飲用、烹飪、清潔、刷洗以及合理的牲畜供應(yīng)水。取水只要在這些基本使用范圍內(nèi)，在普通法上就不受限制，即使耗盡了水，下游水權(quán)人也無權(quán)要求補償。但是，水權(quán)人不能將家用目的的用水挪做他用。除了以家用目為主的合理使用以外，沿岸權(quán)人還在不干擾上游和下游其他沿岸權(quán)人使用水流的前提下，對水流享有其它目的的使用權(quán)。這就是“非常使用”(ExtraordinaryUSeofwater)或者“從屬使用”(Secondaryuseofwater)的原則。[19]非常使用的范圍主要包括為灌溉需要使水流改道和為工廠生產(chǎn)修建水壩。非常使用必須服從普通法上的重大限制，強調(diào)使用目的必須與水權(quán)人相關(guān)，且對水量和水的性質(zhì)不構(gòu)成實質(zhì)性改變。比如，為灌溉目的使水流改道后，必須保證水流除蒸發(fā)和被農(nóng)作物吸收后沒有重大減少地返回原來水道中。由上可見，沿岸水權(quán)雖然是對自然狀態(tài)的水資源即共用物的一種進入和使用權(quán)利，但是，從權(quán)利的構(gòu)造和內(nèi)容來看，其實質(zhì)是一種私權(quán)利。共用物水資源上不存在所有權(quán)或者說與土地的所有權(quán)是分離的，但是水的使用權(quán)卻服從或者依附相關(guān)的土地所有權(quán)或者占有權(quán)。從沿岸水權(quán)人的角度來看，他們對共用物的水資源享有的是一種用益權(quán)。[20]沿岸水權(quán)人違反義務(wù)造成他人損害，適用民事?lián)p害賠償規(guī)則處理。總之，沿岸水權(quán)所包括的民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容和保護方式僅僅是促進和保護私人利益。2.對私水的法律調(diào)整古羅馬法中，對于私有水的使用，概括而言，在共和早期，所有權(quán)人享有絕對的、不受任何限制的權(quán)利。在共和末期，這一原則受到限制，上游土地的主人不得再任意干涉雨水的自然流向，他必須照顧下游土地主人的民事活動。[21]另外，水使用權(quán)還能夠以特別的役權(quán)形式從私水的所有人那里獲得，最重要的水役權(quán)是引水權(quán)(aquaeductus)。引水權(quán)就是通過適合的管道和裝置將水從私人水源輸送到他人所有的土地上的權(quán)利。[22]羅馬法上將私水作為土地的附屬物一并調(diào)整的方式為普通法和大陸法國家傳統(tǒng)民法所沿襲，如英國普通法、1804年的法國民法典、德國民法典和瑞士民法典等，此不贅述。綜上所述，傳統(tǒng)水權(quán)規(guī)范區(qū)分公水和私水進行調(diào)整，但對公水和私水的調(diào)整規(guī)范主要是私法規(guī)范，其調(diào)整模式主要表現(xiàn)為與不動產(chǎn)相聯(lián)系的水資源利用為中心的民事權(quán)利義務(wù)模式。因此，水權(quán)與不動產(chǎn)的所有權(quán)或者占有權(quán)不可分離，水資源的獨立法律地位并沒有得到顯現(xiàn)。(二)現(xiàn)代水權(quán)已如前述，19世紀末開始，在大多數(shù)國家，水資源的法律地位由過去的區(qū)分公水和私水而分別歸屬于不同的主體轉(zhuǎn)變成為不論“身份”而一律由國家或者州所有。隨著水管理和水法在這一時期進入改革的快速發(fā)展階段，在法國以及許多其它的大陸法系國家，行政管理的介入和水使用許可系統(tǒng)的引進，使之前細分公水和私水，并據(jù)此采用不同的原則確定水使用權(quán)的方式過時，所有的水使用權(quán)的取得，無論公水和私水，都一律服從立法的控制。在美國、英國和澳大利亞等普通法國家，許多專門調(diào)整水資源的法律、法規(guī)被頒布，內(nèi)容涉及水的供應(yīng)、排放、養(yǎng)殖、通航、采礦等等，據(jù)此沿岸水權(quán)、優(yōu)先占用水權(quán)等傳統(tǒng)水權(quán)大部分被制定法廢除或者修正。從實際的發(fā)展情況來看，大陸法系和普通法系國家原來存在的在水資源管理手段方面的不同，現(xiàn)在正在逐漸消失，這是由于水資源的共同的自然特性，使得不同國家的水資源調(diào)整方法獨立于其所在國的法律和制度框架而趨向一致。現(xiàn)代水權(quán)，即指這一時期主要以制定法形式存在的水權(quán)。其典型類型主要有：1.行政水權(quán)行政水權(quán)是現(xiàn)代水權(quán)的最典型形式，可以從澳大利亞水資源法從傳統(tǒng)向現(xiàn)代變革過程，來認識水權(quán)制度從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的演變軌跡以及行政水權(quán)的主要特征。19世紀末期之前，澳大利亞對自然狀態(tài)下的流水一直沿用沿岸權(quán)原則，傳統(tǒng)水權(quán)在大多數(shù)情況下僅僅是取水和使用水以及建設(shè)行使這些權(quán)利所必要的工程的權(quán)利，不包括對水的所有權(quán)。[23]從19世紀80年代，澳大利亞各州都開始實行水法改革，從此水權(quán)開始從普通法體系向制定法體系轉(zhuǎn)變，每一個州都頒布了立法，授予王室使用、供應(yīng)、控制河流和湖泊水的權(quán)利，在很大程度上取消了普通法上的私人沿岸水權(quán)。澳大利亞行政水權(quán)的特征可以總結(jié)為：第一，它是建立在水資源的控制和支配權(quán)統(tǒng)一歸屬于王室(實際上是代表王室的各州)的基礎(chǔ)上的。第二，主要依賴行政自由裁決權(quán)來管理水權(quán)的具體行使，即水資源管理，都是王室通過政府機構(gòu)來行使王室對水的法定的權(quán)利。換言之，主要由政府機構(gòu)來決定水資源的戰(zhàn)略發(fā)展、水資源利用和水權(quán)的分配。同時，大壩、水庫和其它水基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、水處理，以及水供應(yīng)和分配等，也都由政府公共部門承擔。第三，逐步對地表水和地下水實行水權(quán)的整體管理，將水環(huán)境問題納入水管理的目標之中，確定水權(quán)的優(yōu)先權(quán)順序，開始實行水權(quán)交易。這種水權(quán)管理的行政體系一直持續(xù)到1995年前。澳大利亞水資源法專家DEFisher教授將這一階段的水權(quán)性質(zhì)概括為：王室或州享有自由裁決權(quán)的行政水權(quán)。[24]在澳大利亞，行政水權(quán)類型主要包括：[25](1)法定的沿岸權(quán)。在所有的州，立法規(guī)定在沒有許可證的情況下，保留為家庭使用的目的的沿岸水權(quán)，包括同樣目的的水工程的修建權(quán)。(2)灌溉水權(quán)。維多利亞州在1909年采用的水權(quán)系統(tǒng)，是根據(jù)土地面積的大小和作物的不同種類分配水權(quán)，且不同的水權(quán)有不同的水量保證。維多利亞灌溉水權(quán)的模式逐漸被其它州所模仿。(3)灌溉系統(tǒng)中的水銷售。“水銷售”作為一個術(shù)語在維多利亞非常盛行，它是灌溉者個人所擁有的比例水權(quán)的量化，而不直接表現(xiàn)為水量，但它依賴于儲存的水量。因為水權(quán)的滿足被給予優(yōu)先性，所以僅僅在有足夠的儲存水以確保可以滿足下一年的水權(quán)分配后，才能銷售剩余的水。(4)許可證。許可證主要在灌溉系統(tǒng)之外實行，在水流具有規(guī)律性的河流，如沿岸土地擁有者取水用于家庭以外的目的，則必須事先申請許可證，而非沿岸土地擁有者取水一律要求獲得許可證。許可證中應(yīng)當詳細規(guī)定年度水量、抽水規(guī)模以及其它的諸如灌溉水重新使用的條件等?？傊诎拇罄麃?，對水資源實行行政法律規(guī)范調(diào)整模式，水權(quán)已經(jīng)由過去普通法上的民事權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫ǚㄉ系男姓ǘ?quán)利。值得注意的是，這種權(quán)利在性質(zhì)上是否是財產(chǎn)權(quán)，目前尚無定論。[26]2.法定水役權(quán)大陸法系，在法國現(xiàn)代水法規(guī)定中，水資源一律屬于國家所有，水權(quán)的配置和管理主要采用行政許可的手段。但是，根據(jù)民法典的規(guī)定，每一個土地所有者對地表或地下水有權(quán)獲得使用權(quán);對于國家所有的私人水域的地表水的使用權(quán)的取得，仍然繼續(xù)適用民法典中的有關(guān)規(guī)定，同時受到水法、鄉(xiāng)村法典、公共水道和內(nèi)陸航運法典的管理。[27]根據(jù)意大利民法典規(guī)定，對國家所有的公共財產(chǎn)的水資源的使用規(guī)范體現(xiàn)在：第910條，土地所有人對流經(jīng)自己土地的公共水流的使用權(quán)。912條規(guī)定了有關(guān)土地所有人之間對非公共水流的使用產(chǎn)生爭議時，相互沖突的利益調(diào)整。第913—917條，是關(guān)于相鄰排水和相關(guān)水工程的規(guī)定;第918—921條是關(guān)于如何利用同一水源和相鄰水源的規(guī)定。此外，在第六章地役權(quán)中，有關(guān)水資源使用的規(guī)定涉及了水道和強制排水(1033—1046);水閘的設(shè)置(1047—1048);對建筑物和土地的強制供水(1049—1050);第八節(jié)某些有關(guān)用水的役權(quán)中，規(guī)定了汲水役權(quán)或引水役權(quán)、排水役權(quán)和余水役權(quán)。由上述規(guī)定分析，在意大利，大部分的水資源是屬于國家所有的公共財產(chǎn)，但土地所有人對流經(jīng)自己土地的公共水流仍然享有使用權(quán)，并且這些使用權(quán)的獲得和行使，在不違反水法的特別規(guī)定范圍內(nèi)，由有關(guān)不動產(chǎn)的相鄰權(quán)和地役權(quán)規(guī)范調(diào)整。由此可見，由民法規(guī)定的具有民事權(quán)利性質(zhì)的水權(quán)仍然在法國、意大利等國家的民法典中得到了不同程度的保留，由此形成對水資源的調(diào)整，由過去的單一民法調(diào)整轉(zhuǎn)變?yōu)橛伤橹?，民法為輔的交叉調(diào)整模式。但這不是與行政法調(diào)整模式并列的另一種模式，雖然這些權(quán)利與過去的名稱相同，如稱為引水權(quán)、排水權(quán)等等，而且都是為不動產(chǎn)使用的便利而設(shè)，將它們歸類為一種與水相關(guān)的不動產(chǎn)地役權(quán)似乎也不錯，但實質(zhì)上它與傳統(tǒng)地役權(quán)有很大的不同：首先，它是建立在水資源與土地相分離作為水法的獨立調(diào)整對象，且水資源的所有權(quán)歸國家所有的基礎(chǔ)之上的;其次，這些地役權(quán)的設(shè)立和行使目的，不僅僅在于水資源和土地的私人經(jīng)濟利用，而且更重要的必須體現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境和公共利益的周到保護。所以，現(xiàn)代民法中具有相同名稱不同內(nèi)涵的此“地役權(quán)”非傳統(tǒng)意義的彼“地役權(quán)”，現(xiàn)代民法中規(guī)定的這些法定水役權(quán)，應(yīng)看作是在水法對水資源的統(tǒng)一調(diào)整模式下，處理水與土地之間的利用關(guān)系的一種具體安排。準確而言，它應(yīng)該是對國家所有的水資源的一種使用和收益權(quán)利，在性質(zhì)上屬于準用益物權(quán)，并非傳統(tǒng)民法上的地役權(quán)。這就是為什么土地所有人或者占有人在適用民法上有關(guān)不動產(chǎn)的相鄰權(quán)和地役權(quán)規(guī)范取得法定水役權(quán)時，必須首先遵守水法的特別規(guī)定。3.可交易水權(quán)(TradableWaterRights)20世紀80年代以后，因為全球水危機惡化程度的加深，特別是水資源生態(tài)環(huán)境遭受嚴重破壞的可怕現(xiàn)實，促使人們認識到水資源可持續(xù)利用和綜合管理的重要性，從而將追求水資源開發(fā)利用的經(jīng)濟效率、社會公平和環(huán)境保護放在同等重要的地位予以考慮，同時將水市場作為實現(xiàn)水資源配置的公平和效率、整體利益和局部利益、經(jīng)濟利益和生態(tài)環(huán)境利益的一種手段加以引進?？山灰姿畽?quán)，就是在此背景下，作為水資源市場配置得以實現(xiàn)的一種重要法律工具而提出的。在大陸法系中，智利1981年水法的目標和本質(zhì)特征被概括為：私人財產(chǎn)和自由市場。[28]它規(guī)定水權(quán)一旦授予水權(quán)人，它就與土地分離，除了在一些特別情況下，需要獲得“國家水總指揮”或“水使用者協(xié)會”批準外，一般可以像其它不動產(chǎn)一樣自由交易?？山灰椎乃饺怂畽?quán)和自由水市場所帶來的兩個主要優(yōu)勢為：其一，私人財產(chǎn)權(quán)的法律保障鼓勵了在農(nóng)業(yè)和非農(nóng)業(yè)水使用上的私人投資。因為雖然在形式上，水法規(guī)定“水是為公共使用的國家財產(chǎn)”，意味著水資源在整體上為國家所有，不能轉(zhuǎn)讓或者為私人所有，但是國家可以授予私人使用權(quán)。因此，在實質(zhì)上，水法加強了私人對水使用權(quán)的控制。因為只要水在法律上和實際上是有效的，“國家水總指揮”就應(yīng)該無償?shù)厥谟栊滤畽?quán)。一旦水權(quán)被授予后，就應(yīng)該遵守不動產(chǎn)登記的有關(guān)規(guī)定進行登記，并且作為私有財產(chǎn)受到1980年憲法的完備保護。水權(quán)和土地的所有權(quán)完全分離，可以自由買賣、抵押和轉(zhuǎn)讓，而且為私法或者民法而非公法或者行政法所規(guī)范。如此一來，使得水權(quán)能夠作為安全性非常高的一種財產(chǎn)，從而極大地增強了投資人的信心。第二，交易和行使水權(quán)的自由導致了在一些地區(qū)水資源被重新分配到使用價值高的用途。根據(jù)水法規(guī)定，水權(quán)人可以隨意改變使用水的方法，不需要得到“國家水總指揮”的批準。申請人在申請新的水權(quán)時，不需要明確或者證明水使用的目的。只要水是充足的，“國家水總指揮”沒有行政自由裁決權(quán)拒絕水權(quán)申請。在各種不同類型的水使用方式中，沒有優(yōu)先權(quán)。如果沒有足夠的水滿足隨后的多個申請，“國家水總指揮”必須進行拍賣，由出價最高的投標人取得新水權(quán)。另外，水權(quán)人不需要為持有水權(quán)而支付稅或者費，同時既沒有必須用水的義務(wù)，也不會因為沒有用水而受到罰款或者被取消水權(quán)。除了特別的干旱出現(xiàn)，“國家水總指揮”在私人水的使用上幾乎沒有任何權(quán)威。大部分的水管理決定由個人特別是由“私人水渠使用者協(xié)會”做出?！皣宜傊笓]”不能取消或者限制水權(quán)，如果征收水權(quán)，則必須支付賠償?！皣宜傊笓]”在水沖突問題上沒有裁判權(quán)。因此，這些規(guī)定實質(zhì)上促進了水權(quán)以市場導向為依據(jù)自由流動。由于智利水法領(lǐng)先采用極端的自由市場模式管理水資源，自20世紀90年代為國際社會所廣泛知曉，得到了包括世界銀行在內(nèi)的一些國際組織和贊成自由水市場的各類學者的大力推崇，[29]墨西哥、秘魯、南非、西班牙、越南等國家在本國的水資源法改革中，都將智利水法作為建立可交易水權(quán)的自由市場的典范效仿，智利自由水市場一時間幾乎成為各國水資源管理改革的發(fā)展潮流。普通法系中，如我們已知，澳大利亞的可交易水權(quán)制度的理論和實踐處于較為領(lǐng)先的地位。早在1983年，“國家自然環(huán)境保護戰(zhàn)略”就認識到自然資源綜合性管理的必要和自然資源保護和發(fā)展的相互依存關(guān)系。[30]雖然，各州水資源管理的方法不統(tǒng)一，但從總體而言，各州水法都將水資源的持續(xù)和有效管理作為原則，而且水權(quán)交易已經(jīng)在許多州實際發(fā)生，但是仍然存在這樣幾個主要方面的不足：[31](1)各州不存在一致的水權(quán)交易的立法和實踐;(2)各州水權(quán)交易的發(fā)生量存在很大的不同;(3)大多數(shù)交易是暫時性水權(quán)交易;(3)很少州際間的水權(quán)交易;(4)交易程序混雜。所以，市場的參與者希望水權(quán)更安全、交易的標準更可預(yù)測、交易過程更簡單。為了完善現(xiàn)有的水市場，進一步推動和擴充州際范圍內(nèi)和州際間的水權(quán)交易，以提高水的使用效率并保護生態(tài)環(huán)境。2003年8月澳大利亞政府委員發(fā)布了“國家水行動”(NationalWaterInitiative)方案，在此基礎(chǔ)上，由澳大利亞聯(lián)邦政府和新南維爾士等6個行政管轄區(qū)，在2004年6月25日，正式簽訂了“州際水行動協(xié)議”(IntergovernmentalAgree.mentonaNationalWaterInitiative)。其主要內(nèi)容包括：水權(quán)將被逐漸定義為無期和永久的權(quán)利，在特別的水系統(tǒng)中，達到權(quán)利被進一步詳細規(guī)定的結(jié)果;為環(huán)境管理改進責任安排，提高立法對環(huán)境管理的重視，以此達到環(huán)境結(jié)果的良好實現(xiàn);在相關(guān)的系統(tǒng)中促進水交易的有效的行政安排;消除水交易的制度障礙等?！爸蓦H水行動協(xié)議”的目標就是：通過開展永久的水權(quán)交易，帶來水使用的更多利益;有效和靈活的恢復(fù)水成本，以實現(xiàn)保護水環(huán)境的結(jié)果;建立更安全的水權(quán)，使水工業(yè)投資者的信心大增。通過澳大利亞可交易水權(quán)這一時期的改革發(fā)展，可以得出這樣兩點重要認識：(1)通過市場機制管理水資源的政策目標已經(jīng)非常明確，雖然到目前為止，水權(quán)交易的一整套法律制度機制在各州仍然沒有通過立法建立，但對可交易水權(quán)法律制度的構(gòu)建，正在從理論和實踐兩個方面進行積極的探索。(2)如何使水權(quán)交易安排與可持續(xù)的水資源管理協(xié)調(diào)一致，是構(gòu)建可交易水權(quán)法律制度最為棘手的問題。不同的州已經(jīng)開始嘗試使用不同的辦法來處理這一問題，但最佳方案還有待理論和實踐的最后檢驗結(jié)果。綜上所述，可以得到結(jié)論：智利可交易水權(quán)模式與澳大利亞模式存在極大不同。概而言之，前者是自由水市場下的可交易水權(quán);后者應(yīng)該稱為可持續(xù)水資源綜合管理下的可交易水權(quán)。對智利自由水市場，在90年代后期，開始出現(xiàn)反對的聲音，反對派的代表人物是美國的carlJ.Bauer，他對智利模式是否應(yīng)該成為世界水資源管理的努力方向，提出了強烈的質(zhì)疑。[32]他認為：盡管智利水法采用了頗具特色的可交易水權(quán)制度，但是，自它實施20多年來，隨著人口的增長和城市化進程的加快，智利仍然面臨與其它國家相同的水資源問題：水短缺和水環(huán)境污染。原因主要在于：自由的水市場不適應(yīng)水資源的綜合管理。盡管這個方法有一些經(jīng)濟利益，但結(jié)果卻帶來了管理和規(guī)范上的嚴重的結(jié)構(gòu)問題，特別是90年代以后，在流域管理、水的多樣化使用、地表水和地下水的一體化管理、環(huán)境和生態(tài)保護等方面，智利水法明顯表現(xiàn)出它的無能為力。[33]因為在水資源綜合管理的經(jīng)濟、社會和環(huán)境的三角關(guān)系中，自由水市場僅僅突出了經(jīng)濟效率，弱化了社會公平和環(huán)境保護，從而導致了整體的不平衡。[34]應(yīng)該承認，carlJ.Bauer對智利水自由市場中的可交易水權(quán)的缺陷分析非常到位，但結(jié)論不應(yīng)該是對可交易水權(quán)制度的全盤否認，而只能看作是對自由水市場下的可交易水權(quán)模式的批評。澳大利亞正在探索的可交易水權(quán)制度模式，是將可交易水權(quán)作為水資源綜合管理的手段，堅持將水作為經(jīng)濟商品的原則放在水資源的可持續(xù)發(fā)展的背景之下考慮，這樣定位實際上提供了一種可交易水權(quán)制度設(shè)計的更合理思路，應(yīng)該成為我國今后可交易水權(quán)理論和實踐發(fā)展的努力方向。三、結(jié)論由水資源法律地位的確立及相應(yīng)的水權(quán)法律制度的演變過程，我們對水資源法律調(diào)整模式及其變遷脈絡(luò)有了一個了解和把握，可以得出這樣幾點主要結(jié)論：第一，從羅馬法開始，實際上已經(jīng)確定了水資源的法律地位，但當時的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟背景條件、水資源豐沛的狀況和人們利用水資源的原始方式等諸因素，決定了對水資源的法律調(diào)整僅僅注重沿岸土地范圍內(nèi)的水的家用和灌溉等私人利用問題，無須涉及水資源整體的分配、生態(tài)環(huán)境保護等公共利益問題，這樣，水資源的法律制度的調(diào)整目的和對象只需要限定在私人利益的范圍之內(nèi)，即建立相應(yīng)的私法規(guī)范即可。因此，雖然有共用水、公有水、私有水的不同類別，在調(diào)整模式上卻可以適用民事權(quán)利義務(wù)的方式一體調(diào)整。第二，現(xiàn)代水法的出現(xiàn)標志著一種真正意義上的與土地相分離的水資源調(diào)整模式的建立。它以水資源的國家統(tǒng)一所有或者控制為基礎(chǔ)，水權(quán)的配置和管理主要是行政手段。這種以行政自由裁量權(quán)為主的調(diào)整模式，不僅契合了20世紀初的水資源緊張狀況，而且與當時通過大規(guī)模的公共水工程供水、取水的方式相協(xié)調(diào)。大量水工程的興建，成為緩解因城市化進程加快而帶來的水資源供不應(yīng)求問題的一劑良方，也因此改變了過去將大量水權(quán)直接授予給個人的方式，取而代之的是將水權(quán)授予給負責建設(shè)水基礎(chǔ)設(shè)施的政府公共部門，而個人享有的只是通過水工程獲取水的權(quán)利。這種模式的指導思想是“工程水利”而非“資源水利”，重點解決的問題仍然是水資源的經(jīng)濟開發(fā)利用問題，水資源的保護只是其中一個附帶問題。并且，通過行政計劃和公共工程無償分配水資源，也使水資源的經(jīng)濟價值得不到合理的體現(xiàn)，因此導致水資源的過量分配，加大水資源的浪費和稀缺程度。雖然通過行政手段初始分配的水權(quán)可以交易，但從國外已有的實踐來看，由于行政自由裁量權(quán)對水權(quán)產(chǎn)生、行使、變更、轉(zhuǎn)讓等方面的影響，使水權(quán)難以具備穩(wěn)定性和安全性，達不到作為可交易財產(chǎn)的基本要求。所以，即使對于公有物的水資源，選擇單純公法調(diào)整模式不足以解決越來越復(fù)雜的水問題。第三，可交易水權(quán)是在承認水資源作為經(jīng)濟商品的基礎(chǔ)上提出的，同時將它定位為實現(xiàn)水資源的可持續(xù)綜合管理的一種法律手段，所以，它與完全自由水市場背景下的可交易水權(quán)性質(zhì)不同。構(gòu)建未來可交易水權(quán)的復(fù)雜性和難度可能遠遠超出我們的想象。一方面，水權(quán)要能夠進入市場進行交易，必須具備財產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定性、安全性、可轉(zhuǎn)讓性等基本要求，水權(quán)人能夠在權(quán)利之上享有排他性的支配利益。另一方面，水的自然性質(zhì)決定了水量大小是難以預(yù)測的現(xiàn)象，水立法必須允許緊急情況下對水權(quán)的行政干預(yù)，水資源的可持續(xù)綜合管理也要求從水生態(tài)環(huán)境保護出發(fā)，對水資源的使用或者水權(quán)的行使進行限制。如果選擇自由是水市場結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵因素，那么水權(quán)人就應(yīng)該能夠沒有任何限制或者不需要任何批準就轉(zhuǎn)讓水權(quán)。干預(yù)和限制越多，水權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)就越難以得到保證，水權(quán)人的選擇自由就越少，進而水市場就不能發(fā)揮作用。由此可見，可交易水權(quán)體系作為水資源市場配置手段引進的最大挑戰(zhàn)性問題就在于：可交易水權(quán)如何能夠在隨著水文、氣候變化而靈活調(diào)整的同時仍然滿足穩(wěn)定性、安全性等交易特性。這既是可交易水權(quán)區(qū)別于傳統(tǒng)水權(quán)和現(xiàn)代水權(quán)的顯著特征，也是構(gòu)造可交易水權(quán)制度的重中之重。水資源可持續(xù)綜合管理下可交易水權(quán)法律制度的構(gòu)建，是形成水資源未來新型調(diào)整模式的關(guān)鍵，它將從水資源的可持續(xù)管理和發(fā)展的角度揭示水與土地、水與水工程、水與環(huán)境之間的復(fù)雜聯(lián)系，綜合解決水生態(tài)、經(jīng)濟和社會問題。這也應(yīng)該成為我國將來水資源調(diào)整的一種選擇模式。注釋:*華中科技大學法學院教授。[1]DanteA.caponera，1992，PriciplesofWaterLawandAdministration，A.ABalkemapublishers，Netherands，pp.65—66.[2]DanteA.caponera，1992，PriciplesofWaterLawandAdministration，A.ABalkemapublishers，Netherands，pp.79.[3]DanteA.caponera，1992，PriciplesofWaterLawandAdministration，A.ABalkemapublishers，Netherands，pp.77.[4]法國水法，載水信息網(wǎng)：http：//.[5]參見費安玲、丁玫譯：《意大利民法典》，第840條、第909條、第912條。[6]EmbreyvOwen(1851)6Exch353.轉(zhuǎn)引自DEFisher，2000WaterLaw，LBCInfomationServices，pp65.[7]AllenvUnitedCaxpetMilsPtyLtd(1989)vR323perNathanJ.[8]DEFishex，2000WaterLaw.LBCInformationSenvices.pp64.[9]RichardBartlett“AComparativ，eofCeownRightandPrivateRighttoWaterinWesternAustralia：Owneship，RiparianRightandGroundwaier.”TheUniversityofWesternAustralia，1997，pp45—46.[10]在澳大利亞所有的州，立法規(guī)定在沒有許可證的情況下，保留為家庭使用的目的的沿岸水權(quán)，包括同樣目的的水工程的修建權(quán)，這就是法定的沿岸水權(quán)。Poh-LingTan，“LegalLssuesRelatingtoWaterUse”，pp.18.[11]瑞士民法典第709條。殷生根、王燕譯：《瑞士民法典》，中國政法大學出版社1999年版。意大利民法典第840條。[12]DanteA.Caponera，1992，PrinciplesOfWaterLawandAdministration，A.ABalkemaPublishers，Netherlands，pp.36.[13]安德里亞·迪·波爾托，丁玫、聶延玲譯：《羅馬法和現(xiàn)行意大利民法典中的共用物及其保護》，載《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社1995年版，第225頁。[14]WiliamHowarth，Wisdom’sLawofWatercourses，F(xiàn)ifthedition，shawandSonsLimited，1992，P.66.[15]在英國普通法中，對人工水道的用水適用于完全不同的法律規(guī)則。雖然不排除在一些特定情況下，人工水道仍然可以獲得自然水道的地位。WiliamHowarth，Wisdom’sLawofWatercourses，F(xiàn)ifthedition，shawandSons，1992，P.72—74andchapter5.[16]WiliamHowarth，Wisdom’sLawofWatercourses，F(xiàn)ifthedition，shawandSonsLimited，1992，P.70，note23.[17]WiliamHowarth，Wisdom’sLawofWatercourses，F(xiàn)ifthedition，shawandSonsLimited，1992，P.71，note28.[18]WiliamHowarth，Wisdom’sLawofWatercourses，F(xiàn)ifthedition，shawandSonsLimited，1992，P.72.[19]Wil