試論我國商法的基本原則

文章來源：中顧法律網(wǎng)中國第一法律門戶中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載試論我國商法的基本原則洪碧華[摘要]經(jīng)濟基礎決定上層建筑，西方實行市場經(jīng)濟已經(jīng)有數(shù)百年歷史，商品經(jīng)濟發(fā)達的原因之一是有著完備的商法。改革開放后，我國的商法才逐漸從民法和經(jīng)濟法中分立出來，不管是“民商合一”還是“民商分立”，商法都與民法、經(jīng)濟法和行政法關系密切。法學界關于商法的原則，觀點不一，本人贊成四原則的分法，即現(xiàn)代商法分為強化企業(yè)組織、講究經(jīng)濟效益、維護買賣公平和保障交易安全四大原則。[關鍵詞]商法、商事關系、商人、商行為、原則商法是指以商事關系為調(diào)整對象的法律規(guī)范的總稱，這里的商事關系包括商事組織關系和商事交易關系，具體體現(xiàn)為商人和商行為，商人是以自己的名義實施商行為并以此為常業(yè)的人，商行為就是商人適用商事法律規(guī)范的營利活動。商法的基本原則集中體現(xiàn)商事立法的宗旨和營利性的價值追求，對各種商事活動有普遍的指導意義。它是市場經(jīng)濟的客觀要求在法律上的反映，市場經(jīng)濟體制是隨著社會經(jīng)濟、政治和文化的發(fā)展而逐步完善的。近代資本主義商法以契約自由、平等和誠實信用等為原則，帶有強烈的反封建色彩。到了現(xiàn)代，社會分工越來越細，生產(chǎn)的高度社會化、經(jīng)濟全球化帶來市場交易的專業(yè)化和普遍化，知識經(jīng)濟和網(wǎng)絡信息對商法規(guī)范提出更高的要求。法學界關于商法的原則，有二分法、三分法、四分法和五分法。本人贊成四分法的觀點，也就是說現(xiàn)代商法有強化企業(yè)組織、講究經(jīng)濟效益、維護買賣公平和保障交易安全四大原則。一、強化企業(yè)組織計劃經(jīng)濟年代，國營企業(yè)是最重要的經(jīng)濟主體，國有企業(yè)法是龍頭法，改革開放后，尤其是1993年《公司法》頒布以來，公司逐漸成為我國市場經(jīng)濟最重要的主體，是最有實力、最有活力和最有影響力的市場要素。因此，健全企業(yè)組織，完善企業(yè)功能，是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的首要任務。企業(yè)是法律上的人格者，能夠享受權利、承擔義務的民事主體?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定：“法人是具有民事權利能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織”。現(xiàn)代企業(yè)的典型形態(tài)是公司法人。組建集團公司，建立現(xiàn)代企業(yè)制度是經(jīng)濟發(fā)展的必然要求，現(xiàn)代企業(yè)制度的核心內(nèi)容是“產(chǎn)權清析、權責分明、政企分開、管理科學。”強化企業(yè)組織，就是要提高企業(yè)素質(zhì)和完善企業(yè)結構。提高企業(yè)素質(zhì)要求企業(yè)具備較強的經(jīng)濟實力和交易能力，有吸收社會閑散資金和確保企業(yè)財產(chǎn)保值增值的法律制度。例如，公司法實行有限責任公司制度，股東僅以出資額為限對公司債務承擔有限責任，大大降低投資風險。實行公司資本三原則制度，可以使公司資本在公司成立或者公司設立時擁有充足的財產(chǎn)和可靠的信用，從而具備必要的經(jīng)營能力、競爭能力和抗風險能力，在激烈的市場競爭中立于不敗之地。要維護社會公平正當競爭，形成良好的優(yōu)勝劣汰機制，該破產(chǎn)的要破產(chǎn)，不破不立，每天都有新的公司注冊成立，也應該有虧損企業(yè)倒閉破產(chǎn)。當然，對于國有企業(yè)改革，情況比較特殊，可以實行承包租賃、聯(lián)營兼并、和解重整或者組建集團公司、實現(xiàn)資產(chǎn)優(yōu)化組合等。完善企業(yè)結構就是要完善法人內(nèi)部的治理結構，它是企業(yè)行使民事行為能力的組織機構和管理模式。國有企業(yè)有“三心”(機關黨委會是核心、企業(yè)管委員是中心、職工代表大會是民心)、公司有“三會”(權力機構股東會、執(zhí)行機構董事會和監(jiān)督機構監(jiān)事會)。完善企業(yè)結構主要是通過投資者權利的明確界定，經(jīng)營者權力和職責的科學配置、以及監(jiān)督和責任機制的有效建立來實現(xiàn)的。同時，充分發(fā)揮企業(yè)工會的作用，真正讓職工參與民主管理，切實保障勞動者合法權益，協(xié)調(diào)企業(yè)內(nèi)部關系，增強企業(yè)的凝聚力。此外，建立和完善法人人格否認制度，就是要“揭開公司面紗”，揪出躲在面紗背后的不法商人，防止不法商人利用公司的有限責任大肆侵吞或者掏空公司財產(chǎn)。二、講究經(jīng)濟效益經(jīng)商做生意是為了賺錢，商人唯利是圖，重利輕別離。投資是為了回報，大本大利，小本小利，無本無利。不管是從宏觀的社會利益、還是從微觀的企業(yè)利益看，講究經(jīng)濟效益，就是要降低交易成本，提高經(jīng)營效益，以最小的投入獲得最大的產(chǎn)出，可以用這樣的公式表示：“凈利潤==收入—費用”。因此，必須建立利益保護和激勵機制，風險分配和控制機制，以及便利交易、簡化程序、加速物流和減少費用的法律手段和有效措施。節(jié)約成本費用是提高經(jīng)濟效益的重要途徑之一，包括節(jié)省時間和節(jié)約各種成本費用。時間就是金錢。要盡量縮短談判和簽約的時間，減少履約成本，在對方違約后，及時采取補救措施，能夠調(diào)解協(xié)商的，就不必上法庭訴訟，因為打官司勞民傷財，程序繁瑣，又難以執(zhí)行。三、維護買賣公平行業(yè)務時違反法律造成他人損害的，與公司對受害人負連帶責任等。對于交易中的欺詐行為(開空頭支票、假破產(chǎn)真逃債)，各國商法除了規(guī)定承擔民事責任外，還規(guī)定了嚴厲的行政處罰和刑事制裁措施。對違約金的數(shù)額，商法規(guī)定得比《民法》高。5、保護善意的第三人。商品買賣中，一方當事人存在權利瑕疵時，如果相對人為善意買受人，則法律保護相對人的合同權利。如《物權法》第24條：“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”;第106條規(guī)定：“無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的;(二)以合理的價格轉讓……..當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定?！笨傊?，商法的基本原則是由商法的本質(zhì)所決定。目的在于規(guī)范、保障和促進營利。商法的基本原則是商法的一個基本理論問題，其對商法理論的建構及商法的實際運作均有重要的意義和價值。隨著經(jīng)濟的又好又快發(fā)展，我國商法會逐漸完善。(全文4500)[參考文獻]1、王衛(wèi)國主編：《商法》，中央廣播電視大學出版社，2008年1月第2版。2、李玉泉、何紹軍主編：《中國商事法》，武漢大學出版社1996年版。3、梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學出版社1996年版。4、王保樹主編：《商事法學?經(jīng)濟法學》，法律出版社1998年版。5、董安生等：《中國商法總論》，吉林人民出版社1994年版。6、雷興虎：《略論商法的基本原則》，載于《中外法學》1999年第4期。7、覃有土主編：《商法學》，中國政法大學出版社1999年版。8、馮大同：《國際商法》，對外貿(mào)易教育出版社，1991年版。解讀《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》羅廣建特許經(jīng)營在國外有一百多年的歷史，目前已發(fā)展為一種成熟的營銷方式，其主要優(yōu)勢是操作簡便，成本較低，可以快速擴大營銷規(guī)模，滿足消費者對便利化、規(guī)范化服務的需要。因此，特許經(jīng)營這種營銷方式在許多國家特別是發(fā)達國家被廣泛采用。特許經(jīng)營在我國出現(xiàn)的時間只有十幾年，但發(fā)展速度很快。特別是2000年以來，特許經(jīng)營在我國進入高速增長期。據(jù)統(tǒng)計，截至2005年年底，全國已有2320個特許經(jīng)營體系，如肯德基、麥當勞、全聚德、華聯(lián)超市、馬蘭拉面、吳裕泰茶葉、福奈特洗衣等，涉及餐飲、零售、洗衣、室內(nèi)裝飾、休閑健身等60多個行業(yè)、業(yè)態(tài)，特許加盟店約16萬家。特許經(jīng)營的發(fā)展，在調(diào)整和改善流通結構，促進中小企業(yè)發(fā)展，擴大就業(yè)等方面發(fā)揮了積極的作用。為規(guī)范特許經(jīng)營活動，商務部曾于2004年12月30日發(fā)布《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(以下稱《辦法》)，《辦法》自2005年2月1日施行?！掇k法》的施行對規(guī)范特許經(jīng)營的健康發(fā)展起到了良好的作用。但是，由于特許經(jīng)營的核心是無形資產(chǎn)的輸出，一個特許人往往有為數(shù)較多的被特許人，特許人和被特許人之間信息不對稱，潛藏著較大的風險，容易成為進行欺詐等違法犯罪活動的手段，而我國市場發(fā)育尚不成熟，社會公眾對特許經(jīng)營的了解也不夠充分，特許經(jīng)營在快速發(fā)展中也存在一些突出問題。比如，一些從事特許經(jīng)營活動的特許人不具備相應的條件;特許經(jīng)營活動不規(guī)范，市場秩序較為混亂;特許經(jīng)營活動當事人特別是被特許人的合法權益得不到有效保障;以特許經(jīng)營名義進行欺詐等違法犯罪活動也時有發(fā)生。這些問題的存在，不僅阻礙特許經(jīng)營的健康發(fā)展，擾亂市場秩序，而且由于特許經(jīng)營活動中被特許人的數(shù)量往往比較多，有可能發(fā)展成為影響社會穩(wěn)定的因素。針對特許經(jīng)營在我國發(fā)展中的實際情況和存在的主要問題，中國需要制定規(guī)范和管理特許經(jīng)營活動的專門行政法規(guī)。也正因為如此，為進一步規(guī)范商業(yè)特許經(jīng)營活動，促進商業(yè)特許經(jīng)營健康、有序發(fā)展，維護市場秩序，2007年1月31日，國務院第167次常務會議通過了《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》(以下稱《條例》)，《條例》自2007年5月1日起施行?！稐l例》共有五章、三十四條。本文旨在對《條例》的內(nèi)容和精神進行簡要解讀。商業(yè)特許經(jīng)營的定義及解析與《辦法》相比，《條例》在所列舉的可以作為特許經(jīng)營資源中增加了專利、專有技術內(nèi)容，對商業(yè)特許經(jīng)營的定義也更加科學、嚴謹，《條例》第三條將商業(yè)特許經(jīng)營定義為“商業(yè)特許經(jīng)營(以下簡稱特許經(jīng)營)，是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經(jīng)營資源的企業(yè)(以下稱特許人)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者(以下稱被特許人)使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動”。從商業(yè)特許經(jīng)營的概念可以看出，商業(yè)特許經(jīng)營有四個基本要素：一、特許人必須是擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經(jīng)營資源的企業(yè)。二、特許人和被特許人之間是一種合同關系。特許人、被特許人是相互獨立的市場主體，雙方通過訂立特許經(jīng)營合同，確定各自的權利和義務。因此，特許經(jīng)營本質(zhì)上是一種民事行為。三、被特許人應當在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營。特許經(jīng)營是一種高度系統(tǒng)化、組織化的營銷方式，統(tǒng)一的經(jīng)營模式是其核心要求之一，也是保證服務的規(guī)范性、一致性以及維護品牌形象的需要。這種統(tǒng)一的經(jīng)營模式體現(xiàn)在各個方面，大到管理、促銷、質(zhì)量控制等，小到店鋪的裝潢設計甚至標牌的設置等。四、被特許人應當向特許人支付相應的費用。特許人擁有的經(jīng)營資源一般都經(jīng)過了較長時間的開發(fā)、積累，具有較高的商業(yè)價值。被特許人經(jīng)許可使用這些經(jīng)營資源也是為了開展經(jīng)營活動，因此需要支付相應的費用。支付費用的種類、數(shù)額以及支付方式，由雙方當事人在合同中約定。規(guī)范商業(yè)特許經(jīng)營活動對于特許人從事特許經(jīng)營活動，《辦法》中規(guī)定特許人“在中國境內(nèi)擁有至少兩家經(jīng)營一年以上的直營店或者由其子公司、控股公司建立的直營店;”而《條例》對此要求更為嚴格，《條例》第七條第二款規(guī)定“特許人從事特許經(jīng)營活動應當擁有至少2個直營店，并且經(jīng)營時間超過1年”?？梢?，《條例》對作為特許條件的“兩店一年”的直營店限定為特許人直接擁有的直營店，對于特許人的子公司、控股公司所建立的直營店則不計算在《條例》第七條第二款所規(guī)定之列?！稐l例》如此規(guī)定，主要目的是為了防止一些企業(yè)利用特許經(jīng)營進行欺詐活動。同時，直營店具有一定的示范作用，便于其他經(jīng)營者從直營店的經(jīng)營中較為直觀地了解特許人的品牌、經(jīng)營模式、經(jīng)營狀況等。《條例》同時對規(guī)范特許經(jīng)營合同做出了規(guī)定。特許經(jīng)營合同，是明確特許人和被特許人之間權利義務的協(xié)議。特許經(jīng)營活動在實踐中出現(xiàn)的不少問題和糾紛，都與特許經(jīng)營合同不夠規(guī)范有直接關系。為此，《條例》從三個方面作了規(guī)定：一是《條例》第十一條規(guī)定特許人和被特許人應當采用書面形式訂立特許經(jīng)營合同，并明確了特許經(jīng)營合同應當包括的主要內(nèi)容;二是借鑒其他一些國家的做法，《條例》第十二條規(guī)定了特許人和被特許人應當在特許經(jīng)營合同中約定，被特許人在合同訂立后一定期限內(nèi)，可以單方解除合同;三是《條例》第十三條中規(guī)定除被特許人同意的外，特許經(jīng)營合同約定的特許經(jīng)營期限應當不少于3年?！稐l例》還規(guī)定了特許人和被特許人的行為規(guī)范?！稐l例》針對特許經(jīng)營活動本身的特點以及實踐中存在的主要問題，重點對特許人的行為規(guī)范作了規(guī)定。例如，《條例》第十四條規(guī)定特許人應當向被特許人提供特許經(jīng)營操作手冊，并為被特許人持續(xù)提供經(jīng)營指導、技術支持、業(yè)務培訓等服務;《條例》第十六條規(guī)定特許人要求被特許人在特許經(jīng)營合同訂立前支付費用的，應當以書面形式向被特許人說明該部分費用的用途以及退還的條件、方式;《條例》第十七條規(guī)定特許人應當按照合同約定的用途使用向被特許人收取的推廣、宣傳費用，并將使用情況及時向被特許人披露;這些內(nèi)容在《辦法》中是沒有的。對被特許人的行為規(guī)范，《條例》也作了相應規(guī)定，《條例》第十八條規(guī)定：被特許人未經(jīng)特許人同意，不得向他人轉讓特許經(jīng)營權;被特許人不得向他人泄露或者允許他人使用其所掌握的特許人的商業(yè)秘密。完善信息披露制度在特許人的信息披露方面，與《辦法》相比，《條例》進一步完善了特許人信息披露制度。《條例》第二十條規(guī)定“特許人應當依照國務院商務主管部門的規(guī)定，建立并實行完備的信息披露制度”?！稐l例》第二十一條規(guī)定“特許人應當在訂立特許經(jīng)營合同之日前至少30日，以書面形式向被特許人提供本條例第二十二條規(guī)定的信息，并提供特許經(jīng)營合同文本”。《條例》第二十二條所規(guī)定的特許人應當提供的信息內(nèi)容包括：特許人的名稱、住所、法定代表人、注冊資本額、經(jīng)營范圍以及從事特許經(jīng)營活動的基本情況;特許人擁有的注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術和經(jīng)營模式等經(jīng)營資源的基本情況;特許經(jīng)營費用及其收取辦法;特許人為被特許人提供服務的能力;對被特許人在經(jīng)營方面的管理和監(jiān)督的情況;特許經(jīng)營網(wǎng)點投資預算;在中國境內(nèi)現(xiàn)有的被特許人的數(shù)量、分布地域以及經(jīng)營狀況評估;最近2年的經(jīng)會計師事務所審計的財務會計報告摘要和審計報告摘要;最近5年內(nèi)與特許經(jīng)營相關的訴訟和仲裁情況;特許人及其法定代表人是否有重大違法經(jīng)營記錄等12個方面?！稐l例》第二十三條還對特許人提供的信息應當真實、完整、準確，不得遺漏有關信息或者提供虛假信息做出了明確規(guī)定。確立特許人備案制度《條例》還確立了特許人備案制度。由于從事特許經(jīng)營活動是當事人的民事權利，政府不宜對其實行行政許可，但又需要對其經(jīng)營活動進行監(jiān)督管理，以維護市場秩序。為了便于商務主管部門及時了解、掌握特許人的數(shù)量等有關情況，有針對性地對特許經(jīng)營活動進行規(guī)范、監(jiān)督，也為了有助于潛在的投資者了解特許人的基本情況，做出恰當?shù)耐顿Y決策，同時有利于形成對特許人的社會監(jiān)督，《條例》確立了特許人備案制度?！稐l例》第八條、第九條以及第十條明確規(guī)定特許人應當自首次訂立特許經(jīng)營合同之日起15日內(nèi)，向商務主管部門備案，并規(guī)定了備案的程序以及備案時應當提交的文件、資料。商務主管部門收到特許人提交的符合規(guī)定的文件、資料后，應當予以備案，通知特許人，并將備案的特許人名單在政府網(wǎng)站上公布和及時更新。明確法律責任為了保證各項制度切實得到落實，《條例》第四章對違反條例規(guī)定的違法行為，包括特許人不具備相應條件從事特許經(jīng)營活動、特許人未依照規(guī)定向商務主管部門備案、特許人違反有關行為規(guī)范以及違反信息披露要求等，均規(guī)定了明確、嚴格的法律責任。從《條例》規(guī)定的法律責任的種類看，除沒收違法所得、罰款等行政處罰外，對構成犯罪的，還要依法追究刑事責任。特別是，《條例》針對特許經(jīng)營活動的特點，規(guī)定對特許人的違法行為可以予以公告，通過社會輿論和市場的壓力，促使特許人依法辦事，改正違法行為。此外，特許經(jīng)營活動經(jīng)常會涉及違約責任或者侵權責任等民事責任，而《條例》所規(guī)定的法律責任則主要是違反管理性要求所應當承擔的行政責任。這主要是考慮到，民法通則、合同法等有關民事法律對民事責任的承擔都有規(guī)定，特許經(jīng)營活動中的民事責任問題應當通過民事法