第三章 合同法律制度下

第五節(jié)：合同的擔保

（增加債權(quán)實現(xiàn)可能化解交易風險的民事法律行為）

一、合同擔保的概述

1、擔保的適用----合同法律關(guān)系

2、擔保合同的效力認定

3、擔保的方式

保證抵押質(zhì)押留置定金

擔保方式選擇應(yīng)當充分考慮被擔保債務(wù)性質(zhì)、規(guī)模、風險程度等因素二、保證

1、保證的概念

2、保證合同的主體

保證人的資格及法律禁止提供保證的主體類型

共同保證中保證人的責任：按份保證責任

連帶保證責任

3、保證合同內(nèi)容

4、保證責任范圍

主債權(quán)及其利息違約金

損害賠償金實現(xiàn)債權(quán)的費用

5、保證的方式：

（1）一般保證及其特征

關(guān)于債務(wù)人不能履行債務(wù)的理解（屬于客觀履約喪失）

債務(wù)人客觀不能以貨幣資產(chǎn)及動產(chǎn)支付能力為判斷依據(jù)

債權(quán)人依法申請強制執(zhí)行

保證人先訴抗辯權(quán)的行使及限制

（2）連帶保證及其特征

關(guān)于被保證人不履行債務(wù)的理解（屬于主觀不作為）

債權(quán)人行使權(quán)利享有選擇權(quán)

6、保證期間

（1）約定期間

（2）法定期間

未約定保證期間或保證期間早于等于主債務(wù)履行期限的，保證期間為主債務(wù)履行屆滿時起6個月。

約定保證期間至從主債務(wù)履行完畢的視為保證期間約定不明，保證期間為主債務(wù)履行屆滿時起2年。

課堂練習

2011年1月1０日甲公司在與A銀行簽訂為期1年的1000萬元貸款合同時，以自己的機器設(shè)備作抵押，并由乙公司和丙公司作為保證人，約定當甲公司不能履行債務(wù)時由乙和丙履行債務(wù)，但沒有約定乙和丙的保證份額和保證期間；事后乙、丙雙方補充簽訂協(xié)議，確定乙的保證責任為80萬元，丙的保證責任為20萬元。

當年5月10日，甲公司在A銀行同意后將40萬元債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，并約定由丁公司于2012年1月10日前向A銀行歸還貸款，但該轉(zhuǎn)讓并沒有通知乙公司和丙公司；6月10日A銀行將其對甲公司擁有的債權(quán)1000萬元轉(zhuǎn)讓給B銀行，并通知了甲公司，但沒有通知乙公司和丙公司。

2012年1月10日，丁無力償還貸款40萬元。經(jīng)多次催還無果，同年5月10日，B銀行向人民法院起訴，要求丁公司償還貸款，同時要求乙和丙承擔40萬元保證責任。

根據(jù)上述資料分析回答下列問題：

1、乙、丙與A銀行簽訂的保證合同的屬于什么保證？

2、甲公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓行為和A銀行的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為產(chǎn)生的法律后果是什么？

3、B銀行起訴時提出的要求是否符合法律的有關(guān)規(guī)定？參考答案：

1、屬于一般保證合同，保證形式為共同保證。乙、丙在提供保證事后約定的責任范圍對A銀行無約束力，應(yīng)當承擔連帶擔保責任。

2、甲在征得A銀行同意情況下可以轉(zhuǎn)讓債務(wù),但未經(jīng)保證人書面同意，保證人對未經(jīng)同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)，不再承擔保證責任；

A銀行的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為合法，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)無須債務(wù)人同意只要履行通知義務(wù)即可,依據(jù)主債權(quán)轉(zhuǎn)讓從債權(quán)也一并轉(zhuǎn)讓的原則，乙丙應(yīng)對B銀行承擔保證責任。

3、B銀行可以要求丁公司償還貸款，一般債務(wù)清償訴訟時效期間為二年。

雖然該債務(wù)仍在有效保證期間內(nèi)（未約定保證期間的為6個月內(nèi)），但B銀行不能要求乙、丙承擔40萬元保證責任，因為甲轉(zhuǎn)讓債務(wù)時未經(jīng)保證人書面同意,保證人對未經(jīng)同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)，不再承擔保證責任；

此外，在一般保證中，保證人還享有先訴抗辯權(quán)，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔擔保責任。

三、抵押

（一）抵押概念及其主要特征

1、標的物可分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)

2、標的物的占有權(quán)不因抵押而發(fā)生變更

3、抵押權(quán)實現(xiàn)時，抵押人權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)

（二）抵押物及其限制

1、可以抵押的財產(chǎn)

2、限制抵押的財產(chǎn)

（三）足額抵押與禁止絕押

1、足額抵押

2、禁止絕押（四）抵押合同生效與抵押權(quán)設(shè)立

1、抵押合同自簽訂時生效

2、抵押權(quán)的設(shè)立

①應(yīng)當?shù)怯浀囊婪ǖ怯洉r抵押權(quán)設(shè)立。

（不動產(chǎn)、建設(shè)用地使用權(quán)、以招標、拍賣和公開協(xié)商等方式取得的荒地承包經(jīng)營權(quán)、在建物。）

②可以不登記，合同簽訂時抵押權(quán)設(shè)立，但登記的可以對抗第三人。

（各類動產(chǎn)）

（五）抵押權(quán)的實現(xiàn)

1、協(xié)議優(yōu)先受償權(quán)

2、請求法院強制執(zhí)行

3、順序清償及相關(guān)規(guī)定

三、質(zhì)押

動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)利質(zhì)押

（一）動產(chǎn)質(zhì)押

1、質(zhì)權(quán)設(shè)立

質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立

2、質(zhì)押合同生效

（1）動產(chǎn)質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效

（2）動產(chǎn)質(zhì)押擔保的范圍

（3）質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人的相關(guān)規(guī)定

（二）權(quán)利質(zhì)權(quán)

1、可以質(zhì)押的權(quán)利類型

票據(jù)、債券存單、倉單、提單；

可轉(zhuǎn)讓基金份額、股權(quán)；可轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；應(yīng)收賬款；

2、質(zhì)權(quán)設(shè)立

質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立；

沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。注意風險評估

四、留置

1、留置權(quán)適用范圍

保管合同運輸合同加工承攬合同

2、留置權(quán)成立要件

（１）債權(quán)人合法占有債務(wù)人的不動產(chǎn)；

（２）留置物應(yīng)當與債權(quán)相關(guān)

3、留置權(quán)的實現(xiàn)

（１）留置權(quán)人應(yīng)給債務(wù)人履行債務(wù)時間期間

（２）留置財產(chǎn)變現(xiàn)參照市場價格執(zhí)行

五、定金

1、定金合同的性質(zhì)實踐合同

2、定金數(shù)額

3、定金的作用

4、定金罰則

5、責任免除

課堂練習

1、甲公司以其可轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)向乙銀行貸款，并與乙銀行簽訂質(zhì)押合同，該合同生效的時間為（

）。

A、貸款簽訂之日B、向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日

C、質(zhì)押合同簽訂之日D、權(quán)利憑證交付之日

2、某企業(yè)以其擁有的企業(yè)債券進行質(zhì)押，質(zhì)押合同生效的時間為（

）。

A、主合同簽訂之日B、質(zhì)押合同簽訂之日

C、將企業(yè)債券交付債權(quán)人之日D、辦理出質(zhì)登記之日

3、根據(jù)擔保法的規(guī)定，下列各項中，可以為合同債務(wù)人的債務(wù)履行作保證人的是（）。

A、公立學校B、公立醫(yī)院C、企業(yè)D、殘疾人聯(lián)合會案例分析題

2012年6月，甲公司將價值900萬元的設(shè)備委托乙倉庫保管，約定保管期從6月21日至10月20日，保管費用2萬元，期滿一次付清。8月甲急需向丙購買材料，經(jīng)丙同意以托管的設(shè)備作抵押，并約定12月8日前如甲不能付款，丙有權(quán)變賣設(shè)備抵沖貨款。10月10日，甲在丁知情認可下與丁簽訂設(shè)備轉(zhuǎn)讓合同，并告知丙。轉(zhuǎn)讓價值為860萬元，10月31日前交貨，丁在收貨后10天內(nèi)付清貨款。10月下旬，因丁經(jīng)營狀況嚴重惡化，甲要求丁提供擔保，丁沒有答復。11月上旬，丁經(jīng)營狀況進一步惡化，基本喪失債務(wù)履行能力，甲掌握實際情況后提出解除合同。丁不同意并向法院起訴，要求甲履行合同并賠償損失。根據(jù)上述資料分析回答下列問題：

1、如果甲到期不支付設(shè)備保管費，乙倉庫可以行使什么權(quán)利？

2、甲向丁轉(zhuǎn)讓已經(jīng)抵押的設(shè)備，該轉(zhuǎn)讓合同是否有效，為什么？

3、甲能否中止履行與丁訂立的轉(zhuǎn)讓合同，為什么？

4、甲是否可以解除與丁訂立的轉(zhuǎn)讓合同，為什么？

參考答案：

1、乙倉庫可以行使留置權(quán)。

2、甲丁之間的轉(zhuǎn)讓合同有效，抵押期間，抵押物的所有權(quán)性質(zhì)不變，但抵押人轉(zhuǎn)讓已經(jīng)登記的抵押物，應(yīng)當通知抵押權(quán)人，告知受讓人抵押情況。本案抵押人已經(jīng)盡到相關(guān)義務(wù)，故轉(zhuǎn)讓設(shè)備合同有效。

3、甲可以中止履行合同，法律規(guī)定，先履行合同義務(wù)的當事人如果有確切證據(jù)證明對方當事人經(jīng)營狀況嚴重惡化的，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同的履行，本案丁經(jīng)營狀況嚴重惡化情況屬實，甲可以中止履行合同。4、甲可以解除合同，法律規(guī)定，一方當事人行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行后，對方當事人不能在合理的期限內(nèi)恢復履行能力或提供相應(yīng)的擔保的，可以解除合同。本案丁沒有應(yīng)甲的要求在合理的期限內(nèi)提供擔保，且經(jīng)營狀況繼續(xù)惡化，甲可以依法解除合同。

第六節(jié)：合同的變更與轉(zhuǎn)讓

一、合同的變更

1、合同變更的實質(zhì)（權(quán)利義務(wù)的調(diào)整）

2、合同變更的形式：

法律規(guī)定變更；法院依法變更；

當事人協(xié)商變更（主要形式）

3、合同變更的效力二、合同的轉(zhuǎn)讓

（一）合同轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)

主體發(fā)生變更；權(quán)利義務(wù)不變

（二）合同轉(zhuǎn)讓的類別

權(quán)利轉(zhuǎn)讓；

義務(wù)轉(zhuǎn)讓；

權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。1、權(quán)利轉(zhuǎn)讓

權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力

權(quán)利轉(zhuǎn)讓的禁止

2、義務(wù)轉(zhuǎn)讓

特別關(guān)注：義務(wù)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定

一般債務(wù)轉(zhuǎn)讓

被擔保債務(wù)轉(zhuǎn)讓

3、權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓

關(guān)于債的繼承性和連帶性問題

課堂練習：

1、根據(jù)我國合同法的規(guī)定，下列合同中，債權(quán)人可以自主決定將合同的權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的有（

）

A、房屋租賃合同

B、藝術(shù)品贈與合同

C、工程設(shè)計委托合同

D、勞務(wù)雇傭合同

第七節(jié)：合同的權(quán)利義務(wù)的終止

一、合同權(quán)利義務(wù)終止的實質(zhì)

二、合同權(quán)利義務(wù)終止情形

1、因履行

2、因解除：

（1）約定解除

協(xié)商解除、約定解除權(quán)

（2）法定解除

合同自解除通知到達對方時解除

合同解除后不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力

3、因抵銷；

4、因提存；

5、因免除

6、因混同

7、其他

第八節(jié)：違約責任

一、違約認定與歸責原則

1、違約認定：

實際違約預期違約

2、歸責原則：

嚴格責任原則

二、違約責任的承擔方式：

1、繼續(xù)履行：（在履行仍有可能的條件下，為了實現(xiàn)合同目的采取的實際履行原則）

2、采取補救措施；

3、賠償損失；

賠償?shù)男再|(zhì)：給受害方的補償；

賠償額度：直接損失、可得利益（不得超過預見范圍）

4、支付違約金

約定違約金

違約金的性質(zhì)：補償性和懲罰性；

5、給付或雙倍返還定金

定金約定與定金性質(zhì)

定金罰則

定金、違約金不得并用三、合同爭議的解決（一）合同爭議的解決途徑自行協(xié)商解決（和解與調(diào)解）通過仲裁解決通過訴訟解決（二）仲裁與訴訟時效

1、涉外合同的時效期限為4年；（僅限于國際貨物買賣合同、技術(shù)進出口合同）

2、一般合同的時效期限為2年；

3、特別合同的時效期限為1年；（出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；延付或拒付租金的；寄存財物被丟失或損毀的）

典型例題分析

2006年3月2日，甲公司與乙公司簽訂價值100萬元的設(shè)備買賣合同，約定甲于3月3日前向乙支付定金15萬元，乙于3月10日交貨，甲于收貨之日起3日內(nèi)付清貨款，雙方約定任何一方違約應(yīng)當向?qū)Ψ街Ц?0萬元違約金。

3月3日，甲向乙簽發(fā)15萬元的銀行匯票一張，乙背書轉(zhuǎn)讓給丙；10日乙因產(chǎn)品原材料問題未向甲交貨，經(jīng)甲催告3月15日乙仍未交貨，18日甲決定另行采購設(shè)備，并通知乙解除合同，要求雙倍返回定金，同時支付違約金20萬元，乙認為可以解除合同，但拒絕雙倍返回定金和支付違約金的要求。

根據(jù)上述資料分析并回答下列問題

1、甲主張解除合同是否合法？為什么？

2、乙收到甲解除合同的通知后，該合同是否已經(jīng)解除？說明理由。

3、甲要求乙雙倍返回定金并支付違約金是否符合合同法規(guī)定并說明理由。參考答案：

1、甲的主張合法，合同法規(guī)定，當事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行的，對方當事人可以解除合同。本案約定乙于3月10日交貨，經(jīng)甲催告后15日乙仍未交貨，甲有權(quán)解除合同。

2、乙收到甲解除合同的通知后，雙方間的合同已經(jīng)解除。