第十一章-其他與遺傳資源獲取和惠益分享有關(guān)的制度安排1

第十一章其他與遺傳資源獲取和惠益分享有關(guān)的制度安排第一節(jié)WIPO關(guān)于植物遺傳資源獲取與惠益分享的討論

一、遺傳資源的防御性保護(hù)

二、惠益分享問題

三、WIPO實體專利法條約草案

第二節(jié)安第斯共同體的相關(guān)制度安排

一、遺傳資源獲取共同制度

二、共同知識產(chǎn)權(quán)制度

第三節(jié)保護(hù)當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)、農(nóng)民和育種者的權(quán)利以及規(guī)范生

物資源獲取的非洲示范法

一、遺傳資源的獲取與惠益分享

二、社區(qū)權(quán)利

三、農(nóng)民權(quán)利

四、植物育種者權(quán)利

本編小結(jié)：遺傳資源保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

除了上述UPOV公約、《生物多樣性公約》、《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的國際條約》以及TRIPs協(xié)議參與和涉及有關(guān)植物遺傳資源的獲取與惠益分享的討論外，世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)自2000年也開始參與相關(guān)討論，一些典型的地區(qū)與國家立法，如安第斯共同體《關(guān)于遺傳資源獲取的共同制度》、非洲聯(lián)盟的《保護(hù)當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)、農(nóng)民和育種者的權(quán)利以及規(guī)范生物資源獲取的非洲示范法》，以及肯尼亞、印度、澳大利亞等國均已制定的有關(guān)植物遺傳資源獲取與惠益分享的法律法規(guī)。這里主要介紹WIPO關(guān)于植物遺傳資源獲取與惠益分享的討論進(jìn)展以及安第斯共同體、非洲聯(lián)盟的有關(guān)立法，同時簡要提及印度、巴西在植物遺傳資源的獲取與惠益分享問題上的做法。

WIPO在2000年10月設(shè)立的知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文藝表達(dá)政府間委員會(TheWIPOIntergovernmentalCommitteeonIntellectualPropertyandGeneticResources，TraditionalKnowledgeandFolklore，IGC)，是進(jìn)行有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)(IP)與傳統(tǒng)知識(TK)、遺傳資源、民間文藝表達(dá)(TcEs或folklore)相互作用的討論和對話論壇。第一節(jié)WIPO關(guān)于植物遺傳資源獲取與惠益分享的討論

雖然關(guān)于遺傳資源問題的討論是IGC組建的原因，但在IGC成立之前，WIPO已經(jīng)參與了遺傳資源與知識產(chǎn)權(quán)的問題討論。1998-1999年WIPO與UNEP初步合作研究利用生物資源／傳統(tǒng)知識引起的惠益分享中的知識產(chǎn)權(quán)作用，該項研究由三個案例研究組成，為知識產(chǎn)權(quán)如何支持遺傳資源的惠益分享提供經(jīng)驗。1999年9月專利法永久委員會(theStandingcommitteeontheLawofPatents)第三次工作會議也討論了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源的問題，委員會要求國際局將在1999年11月召集的生物技術(shù)發(fā)明工作組的議事日程中應(yīng)當(dāng)包括生物和遺傳資源的保護(hù)問題，還進(jìn)一步要求國際局采取措施在2000年初召集大多數(shù)成員國參加的一個獨立會議，討論這一問題。1999年11月，WIPO生物技術(shù)工作組(Workinggrouponbiotechnology)決定在WIPO成員中進(jìn)行一項問卷調(diào)查，收集有關(guān)生物技術(shù)發(fā)明保護(hù)有關(guān)的信息，包括知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源的某些問題，秘書處負(fù)責(zé)問卷的發(fā)放和回收，問卷結(jié)果將在委員會的第一次工作會議上提交。2000年4月WIPO組織知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源會議，討論了獲取和原產(chǎn)地保存遺傳資源與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，一致認(rèn)為，“WIPO應(yīng)當(dāng)為成員國提供便利的持續(xù)性的咨詢服務(wù)，通過進(jìn)行法律和技術(shù)研究以及在WIPO未來工作框架內(nèi)設(shè)立一個適當(dāng)?shù)恼搲c其他相關(guān)的國際組織合作”。

在2000年5-6月舉行的“制定專利法條約(thepatentlawtreaty)的外交會議”之前，有關(guān)遺傳資源的問題已經(jīng)進(jìn)行非正式的磋商，相關(guān)的磋商產(chǎn)生了一個基本一致的聲明：成員將繼續(xù)在WIPO內(nèi)討論有關(guān)遺傳資源問題，討論的方式將由總理事在與WIPO成員商議后斟酌決定。外交會議之后，成員開始就討論的方式和內(nèi)容舉行磋商，磋商的結(jié)果是決定在WIPO內(nèi)設(shè)立一個獨立的機構(gòu)以便利這種討論。2000年9-10月WIPO舉行第26屆成員大會，討論了遺傳資源獲取與惠益分享有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題，成員主張建立委員會。

政府問委員會(IGC)工作的一個重要特征是協(xié)調(diào)和反映CBD、聯(lián)合國糧農(nóng)組織(theFoodandAgriculturalOrganizationoftheUnitedNations，F(xiàn)AO)以及聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署(theUnitedNationsEnvironmentProgram，UNEP)的工作。尤其是CBD締約方大會和糧農(nóng)組織關(guān)于糧食和農(nóng)業(yè)遺傳資源委員會為IGC的工作提供重要指導(dǎo)，由于這些組織在遺傳資源國際法律和政策框架中擔(dān)任重要角色。IGC的工作主要涉及以下三方面。(1)遺傳資源的防御性保護(hù)(defensiveprotection)：采取措施阻止對那些涉及遺傳資源但不符合新穎性和非顯而易見性要件的專利，WIPO采取的這些措施包括為專利審查員創(chuàng)建改良的搜索工具(improvedsearchtools)和分類系統(tǒng)(classificationsystems)，用于審查對遺傳資源提出權(quán)利要求的專利。

(2)與獲取遺傳資源和規(guī)范遺傳資源利用的合理惠益分享協(xié)議有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題：IGC設(shè)立一個數(shù)據(jù)庫作為能力建設(shè)工具(acapacity-buildingtool)并協(xié)助通知爭論的政策，這些數(shù)據(jù)庫為有關(guān)獲取和惠益分享達(dá)成共同商定的條件提供詳細(xì)例子說明。IGC也為合理惠益分享安排中的知識產(chǎn)權(quán)問題提供在原則和草案方面的指南，以符合CBD締約方大會的要求。

(3)與遺傳資源和傳統(tǒng)知識有關(guān)專利申請的披露要求：根據(jù)CBD締約方大會的邀請，IGC準(zhǔn)備對這一問題進(jìn)行技術(shù)性研究，向其提供更為詳細(xì)的如何審查這一問題的補充文件。一、遺傳資源的防御性保護(hù)

截至2008年10月13-17日，IGC已經(jīng)舉行了13次工作會議，有關(guān)遺傳資源問題的討論主要集中在專利制度與遺傳資源的關(guān)系上，尤其是專利申請中遺傳資源來源國的披露問題，如披露要求的法律效力，其與專利申請、專利授權(quán)以及專利權(quán)行使之間的關(guān)系。

(一)瑞士建議

瑞士在2003年5月19-23日舉行的改革專利合作條約工作組第4次會議上最先提出在專利申請中披露有關(guān)遺傳資源和傳統(tǒng)知識來源要求的建議。瑞士認(rèn)為遺傳資源和傳統(tǒng)知識的來源披露有助于專利審查員和法官判斷某些與遺傳資源和傳統(tǒng)知識有關(guān)發(fā)明的現(xiàn)有技術(shù)，尤其是便利了在先公開使用的成立，以便發(fā)現(xiàn)相關(guān)發(fā)明缺乏新穎性和發(fā)明步驟。有關(guān)傳統(tǒng)知識的現(xiàn)有技術(shù)，一旦披露來源可以簡單搜索數(shù)據(jù)庫可以完成審查。因此瑞士建議，修改PCT規(guī)則，明確要求PCT成員要求專利申請PCT程序中從國際申請進(jìn)入國家階段時，要求披露遺傳資源和傳統(tǒng)知識的來源，如果該項發(fā)明基于這樣的資源和知識而作出的話。上述關(guān)于PCT的修改建議也應(yīng)用于WIPO專利法條約(PatentLawTreaty，PLT)。

(二)歐盟建議

歐盟及其成員在IGC第八次工作會議上曾提交標(biāo)題為“專利申請中的遺傳資源和傳統(tǒng)知識來源披露”，提出：(1)在專利申請中應(yīng)當(dāng)引進(jìn)遺傳資源來源國強制披露要求；(2)該要求應(yīng)在盡可能早的階段應(yīng)用于所有國際、地區(qū)和國家專利申請；(3)申請人應(yīng)宣布遺傳資源的來源國，如果不知道的話，應(yīng)提供發(fā)明人知道的物理獲取的具體遺傳資源來源；(4)發(fā)明必須根據(jù)具體遺傳資源直接作出；(5)申請人也有義務(wù)披露與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識的來源，如果申請人知道相關(guān)的發(fā)明是直接基于這樣的知識作出，在這種情況下，有必要對“傳統(tǒng)知識”概念進(jìn)一步展開討論；(6)如果專利申請人沒有或拒絕披露所要求的信息，盡管對這些缺少的信息給予救濟(jì)機會，但相關(guān)申請的程序不能繼續(xù)進(jìn)行；(7)如果提供的信息不正確或不完全，必須在專利制度之外設(shè)計有效的、恰當(dāng)?shù)囊约皠裾]性的制裁措施；(8)應(yīng)當(dāng)引入一項簡單的通知程序，專利局在每次收到有關(guān)披露時應(yīng)向CBD(theclearinghousemechanism)發(fā)送獲得的信息。

(三)日本建議

2006年4月，日本也就遺傳資源和傳統(tǒng)知識問題提出建議，認(rèn)為專利授權(quán)錯誤的問題可以通過改進(jìn)存有遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的數(shù)據(jù)庫得到解決。審查員既可以有效利用這些數(shù)據(jù)進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)的搜索，也可以利用某些現(xiàn)存的制度體系，如通知規(guī)定體系和無效審判體系。日本還提出，一鍵數(shù)據(jù)搜索系統(tǒng)(aone-clickdatabasesearchsystem)將有助于審查員更為有效地搜索與遺傳資源和傳統(tǒng)知識有關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)。

IGC成立的目的是為全面配合和支持CBD和FAO有關(guān)的工作，WIPO與CBD合作時，WIPO從根據(jù)CBD要求提供相關(guān)問題的分析開始，這些問題包括：(1)知識產(chǎn)權(quán)制度對獲取和利用遺傳資源以及科學(xué)研究的沖擊；(2)遺傳資源來源國披露要求和實現(xiàn)知情同意制度與國際法律義務(wù)之間的一致性；(3)遺傳資源來源國和事先知情同意披露要求在知識產(chǎn)權(quán)申請審查中、在知識產(chǎn)權(quán)授予復(fù)審中的效力；(4)國際承認(rèn)的來源系統(tǒng)證明作為事先知情同意和共同商定條件的證據(jù)的可行性；(5)口頭證據(jù)在知識產(chǎn)權(quán)審查、授權(quán)以及維持程序中的效力；等等。二、惠益分享問題2004年CBD要求WIPO在確保其工作支持而沒有違反CBD目標(biāo)的前提下，考慮在知識產(chǎn)權(quán)申請中遺傳資源獲取與披露的相互作用問題，包括：(1)披露要求規(guī)定模式的選擇；(2)與披露要求有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)申請程序的實際選擇；(3)申請人的激勵措施選擇；(3)確認(rèn)在WIPO管理的不同國際條約中關(guān)于披露要求功能的含義；(4)提議形成來源國際證書所引起的知識產(chǎn)權(quán)問題；等等。

根據(jù)CBD請求，IGC在審查上述問題時，認(rèn)為下列與披露要求相關(guān)的問題不能忽略：——當(dāng)相關(guān)發(fā)明直接或?qū)嵸|(zhì)性利用了傳統(tǒng)知識時，誰是所要求發(fā)明的真正發(fā)明人?

——什么樣的外部環(huán)境將影響申請人申請和獲得專利授權(quán)的資格，尤其是圍繞獲得和利用發(fā)明投入的狀況以及任何由此引起的更廣范圍內(nèi)的義務(wù)?

——當(dāng)相關(guān)發(fā)明涉及已經(jīng)知曉的傳統(tǒng)知識和遺傳資源，以及生物材料時，所要求的發(fā)明是否還真正具有新穎性和創(chuàng)造性?

——當(dāng)相關(guān)發(fā)明具有可專利性時，申請人是否應(yīng)當(dāng)披露所有與權(quán)利要求有關(guān)的已知背景知識(包括傳統(tǒng)知識)?

——除了申請人外，其他利益主體是否應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)?如源于惠益分享義務(wù)引起的所有權(quán)利益、許可或抵押利益，或者源于在一項發(fā)明中的傳統(tǒng)知識持有人地位引起的利益。——專利制度如何用于監(jiān)督和批準(zhǔn)遵守規(guī)制遺傳資源和生物材料獲取法律，以及遵守規(guī)制獲取、惠益分享、共同商定條件、允許、許可或其他合同義務(wù)的法律或法規(guī)，尤其是當(dāng)這些義務(wù)是根據(jù)外國司法制度設(shè)定的?

——專利制度是獲取和惠益分享的恰當(dāng)方式嗎?

——對創(chuàng)新賦予新的披露要求會產(chǎn)生什么樣的影響?

——以一種有效方式促進(jìn)獲取和惠益分享披露要求能得以實施嗎?

——新的披露要求怎樣影響引進(jìn)這一制度國家的創(chuàng)新?

——鑒于已經(jīng)存在的可專利性要件，額外的披露要件是否必要?

——國家專利局是否是執(zhí)行基于遺傳資源或傳統(tǒng)知識提供者利益的許可或合同的恰當(dāng)機構(gòu)?

WIPO的相關(guān)工作已經(jīng)證實和表明，專利制度與遺傳資源之間相互作用相關(guān)的問題非常重要，但對這些問題的實踐處理方式上仍然沒有達(dá)成一致。IGC仍然必須為相關(guān)問題的解決繼續(xù)工作。

遺傳資源來源國披露是解決關(guān)于遺傳資源獲得的關(guān)鍵，在TRIPs協(xié)議下對相關(guān)問題的討論仍然有效。但在WIPO工作范圍內(nèi)，遺傳資源來源國披露問題也反映在對實體專利法條約(thesubstantivePatentLawTreaty，SPLT)的討論當(dāng)中，這一討論始于2001年，該條約旨在協(xié)調(diào)實體專利法領(lǐng)域的概念目錄，但WIPO成員至今沒有就SPLT必須包括的概念目錄達(dá)成一致：一方面一些成員贊成SPLT包括一個較窄的概念范圍或者說是有限的概念目錄；另一方面，一些國家主張SPLT應(yīng)包括更為寬泛的概念范圍。三、WIPO實體專利法條約草案

較窄的概念范圍主要包括以下概念：現(xiàn)有技術(shù)的定義、寬限期、新穎性和發(fā)明步驟。較寬的概念范圍包括：靈活性的發(fā)展和政策空間、可專利性的排除、專利權(quán)的例外、反競爭的實踐、來源披露、實現(xiàn)知情同意和惠益分享、挑戰(zhàn)專利有效性的有效機制、充分披露、技術(shù)轉(zhuǎn)移以及促進(jìn)創(chuàng)新的可選擇模式等。對于較寬的概念范圍，其中最為重要的是涉及來源披露、實現(xiàn)知情同意和惠益分享，但支持采用較窄概念范圍的國家不贊成這一看法，而且一些國家也不贊成SPLT必須包括概念目錄。WIPO一直試圖縮小上述觀點的分歧，但至今沒有成功。

對于具有豐富生物多樣性的發(fā)展中國家來說，規(guī)范遺傳資源及其與之相關(guān)的傳統(tǒng)知識的獲取的根本原因在于，生物多樣性及其具有相對優(yōu)勢的傳統(tǒng)知識必須得到保護(hù)以免被發(fā)達(dá)國家不當(dāng)利用，這種保護(hù)使得發(fā)展中國家可以更好地參與全球市場并提高經(jīng)濟(jì)地位。由玻利維亞、哥倫比亞、厄瓜多爾、秘魯和委內(nèi)瑞拉組成的安第斯共同體共同分享和占有豐富的生物和遺傳資源，其中哥倫比亞、厄瓜多爾、秘魯屬于地球上12個生物多樣性最為豐富的國家(這12個國家擁有地球上已知生物多樣性資源的60％～70％，甚至更多)。此外，安第斯共同體境內(nèi)還有數(shù)量可觀的原住民和黑人社區(qū)，擁有豐富的傳統(tǒng)知識。所有的安第斯共同體成員均簽署和批準(zhǔn)了CBD公約，并且開始制定安第斯共同體的法律，即指令391和指令486的方式，以實施CBD的有關(guān)規(guī)定，這兩個指令分別與1996年7月和2000年12月生效。第二節(jié)安第斯共同體的相關(guān)制度安排CBD所建立的與可持續(xù)保存生物遺傳資源有關(guān)的基本原則，包括：承認(rèn)土著和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)通過傳統(tǒng)知識發(fā)展和保護(hù)生物遺傳資源方面的基本作用和相關(guān)權(quán)利、成員國對其遺傳資源的利用和開發(fā)享有主權(quán)、獲取這些遺傳資源的條件和相關(guān)權(quán)利、關(guān)于商業(yè)應(yīng)用遺傳資源及其部分以及由此產(chǎn)生的產(chǎn)品(衍生物)的惠益分享等，在這兩個法律中均有體現(xiàn)。《遺傳資源獲取共同制度》中還規(guī)定許多保護(hù)傳統(tǒng)知識的條款。

安第斯共同體指令391建立了一項關(guān)于遺傳資源的獲取與惠益分享地區(qū)性法律制度，名為《遺傳資源獲取共同制度》(CommonRegimeonAccesstoGeneticResources)，于1996年頒布。該項制度涉及遺傳資源獲取與惠益分享的規(guī)定主要如下：

一、遺傳資源獲取共同制度

(1)確認(rèn)共同體國家對其生物和遺傳資源的開發(fā)和利用擁有主權(quán)權(quán)利；

(2)通過獲取協(xié)議就獲取的遺傳資源確定公平和合理的利益分配條件；

(3)確認(rèn)了當(dāng)?shù)厝?、黑人以及?dāng)?shù)厣鐓^(qū)在保持遺傳資源及其衍生品有關(guān)的技術(shù)秘密、創(chuàng)新以及傳統(tǒng)實踐方面的作用和權(quán)利；

(4)要求促進(jìn)和加強當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)和民族的科學(xué)、技術(shù)能力；

(5)創(chuàng)建一個專門的國家機構(gòu)負(fù)責(zé)實施指令391；

(6)建立了安第斯遺傳資源委員會(TheAndeanCommitteeonGeneticResources)以加強成員的合作和實施決定的能力，等等。

安第斯共同體指令486建立了關(guān)于遺傳資源有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，名為《共同知識產(chǎn)權(quán)制度》(CommonIntellectualPropertyRegime)，于2000年頒布。其涉及遺傳資源有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)定主要如下：

(1)將成員國遺傳資源與當(dāng)?shù)卦∶?、黑人或者?dāng)?shù)厣鐓^(qū)的傳統(tǒng)知識結(jié)合予以保護(hù)；

(2)成員國應(yīng)承認(rèn)與傳統(tǒng)知識有關(guān)的當(dāng)?shù)卦∶瘛⒑谌艘约爱?dāng)?shù)厣鐓^(qū)的權(quán)利和權(quán)力；二、共同知識產(chǎn)權(quán)制度(3)有關(guān)指令486規(guī)定的解釋和應(yīng)用不得違反指令391的規(guī)定；

(4)確認(rèn)任何基于遺傳資源或傳統(tǒng)知識發(fā)明的專利授權(quán)申請均應(yīng)以相關(guān)材料的獲得符合國際、安第斯共同體以及相關(guān)國家的法律為前提；

(5)含有或者基于某一成員國遺傳資源開發(fā)的專利申請應(yīng)當(dāng)提交一份獲取合同的副本，如果可能的話，還要提交一份關(guān)于許可利用在專利中利用的與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識的證明；

(6)如果被授予專利的申請人沒有提交所利用遺傳資源的獲取合同，以及授權(quán)利用相關(guān)傳統(tǒng)知識的證明文件副本，當(dāng)這兩者均源于某一成員國時，可以根據(jù)第三方的請求，使這一專利無效。

由上述規(guī)定可知，指令391和指令486之間存在一種聯(lián)系，前者旨在規(guī)范遺傳資源的獲取，后者旨在規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)，尤其是專利的授權(quán)，這兩個指令顯然相互合作地建立了一種遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)資源的控制與利用機制。根據(jù)指令486第3條規(guī)定，安第斯共同體成員有義務(wù)確保給予專利中的任何知識產(chǎn)權(quán)元素的保護(hù)，必須包含首先保護(hù)和考慮相關(guān)的生物遺傳資源以及與遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識，這些知識源于在其境內(nèi)的原住民、黑人(African-American)以及當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)。“安第斯共同體范圍內(nèi)的發(fā)明專利授予必須建立在這樣的前提下，即任何利用源于遺傳資源或其相關(guān)傳統(tǒng)知識的發(fā)明首先必須根據(jù)國際條約、共同體以及相關(guān)國家法律的規(guī)定獲取這樣的遺傳材料。”也就是說，在安第斯共同體范圍內(nèi)，潛在的遺傳資源及其相關(guān)傳統(tǒng)知識的使用者有義務(wù)向適格的國家機關(guān)提交一份獲取合同副本，這是指令規(guī)定的事先知情同意原則的具體體現(xiàn)。

《非洲示范法》(theAfricanModelLegislationfortheProtectionoftheRight0fCommunities,FarmersandBreeders,andfortheRegulationofAccesstoBiologicalResources,“theAfricanModelLegislation”)是非洲聯(lián)盟(theAfricanUnion，AU，即為非洲聯(lián)盟組織theOrganizationofAfricanUnity，OAU)在2000年制定。該示范法前言部分以明確的方式指出該法是為了實施CBD的相關(guān)規(guī)定，尤其是第15條遺傳資源的獲取以及第8條(1)關(guān)于保存和維護(hù)原住民和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的知識、創(chuàng)新和實踐，并且規(guī)定相關(guān)的國家及其人民對其生物資源行使主權(quán)權(quán)利。第三節(jié)保護(hù)當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)、農(nóng)民和育種者的權(quán)利以及規(guī)范生物資源獲取的非洲示范法

示范法主要根據(jù)CBD制定，并包含了其中大部分的內(nèi)容，以及小部分UPOV1978文本和其他相關(guān)國際條約的內(nèi)容，是一個為生物多樣性和植物品種均提供保護(hù)的雜交系統(tǒng)?！霸诔姓J(rèn)育種者權(quán)的基礎(chǔ)上以保護(hù)農(nóng)民利益為中心，通過事先知情同意原則和惠益分享制度明確賦予傳統(tǒng)社區(qū)對其遺傳或生物資源的控制。農(nóng)民權(quán)利和特權(quán)、社區(qū)知識產(chǎn)權(quán)以及育種者權(quán)在示范法中均作了規(guī)定。”

示范法規(guī)定，在相關(guān)國家或保護(hù)區(qū)內(nèi)獲取任何生物資源、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的知識或技術(shù)，均應(yīng)具有事先知情同意的申請和書面許可，相關(guān)申請應(yīng)向國家的適格部門提出并由其作出許可，除非另有法律規(guī)定。任何獲取當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的遺傳資源、知識或／和技術(shù)必須獲得國家適格機關(guān)和相關(guān)當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的書面事先知情同意，并確保女性參與決定。沒有相關(guān)國家或相關(guān)社區(qū)事先知情同意，任何遺傳資源的獲取都是無效的，并且應(yīng)當(dāng)根據(jù)本法或與遺傳資源有關(guān)的其他法律受到處罰。為了確定是否同意，相關(guān)國家適格機構(gòu)必須與當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)進(jìn)行協(xié)商。任何沒有相關(guān)社區(qū)協(xié)商的獲取授權(quán)都是無效的，應(yīng)認(rèn)為違反本款規(guī)定的事先知情同意原則。這些都是事先知情同意必須遵守的要求。一、遺傳資源的獲取與惠益分享

獲取許可的授權(quán)由國家適格機構(gòu)實施或者任何根據(jù)法律授予權(quán)限的個人實施，這一獲取許可必須通過一方當(dāng)事人為國家適格機構(gòu)和相關(guān)社區(qū)，另一方為申請人或使用者簽訂的書面協(xié)議進(jìn)行，只有書面的實現(xiàn)知情同意才有法律效力。使用者與相關(guān)社區(qū)達(dá)成的協(xié)議必須明確描述對相關(guān)國家或社區(qū)的補償方式，因為他們在相關(guān)生物資源再生和保存過程中，以及維護(hù)相關(guān)的創(chuàng)新、實踐、知識和技術(shù)方面的貢獻(xiàn)。另外，在沒有來源提供者的事先知情同意情況下，使用者不得就相關(guān)生物資源及其衍生部分申請專利，或?qū)餐w的創(chuàng)新、實踐、知識或技術(shù)要求其他任何知識產(chǎn)權(quán)。示范法不承認(rèn)也不能應(yīng)用于對生命形式和生物方法的專利，因此利用者不得根據(jù)本法或其他規(guī)范生物資源、共同體創(chuàng)新、實踐、知識和技術(shù)的其他法律就生命形式和生物方法申請專利。

國家適格機關(guān)要求所有關(guān)于生物資源、社區(qū)創(chuàng)新、實踐、知識或技術(shù)的獲取申請均獲得相關(guān)社區(qū)的事先知情同意。國際適格機關(guān)應(yīng)根據(jù)示范法第8條規(guī)定的書面協(xié)議，依據(jù)相關(guān)學(xué)術(shù)和研究慣例、公共機構(gòu)和政府間習(xí)慣決定恰當(dāng)?shù)墨@取條件。對于研究目的，獲取申請應(yīng)明確陳述研究的目標(biāo)和工業(yè)應(yīng)用的關(guān)系，在沒有簽訂保留國家／社區(qū)優(yōu)先權(quán)的材料轉(zhuǎn)移協(xié)議的情況下，不得轉(zhuǎn)移任何樣本和相關(guān)信息。當(dāng)本條所指的慣例發(fā)生變化并對一項生物資源的商業(yè)性利用產(chǎn)生重大影響時，適格國家機關(guān)應(yīng)相應(yīng)調(diào)整獲取條件和期限。獲取許可應(yīng)規(guī)定在相關(guān)材料收集之前支付費用，費用的總數(shù)應(yīng)根據(jù)收集的資料是否用于商業(yè)目的、樣本的數(shù)量、收集的地域范圍、收集的期限以及收集者是否賦予排他性權(quán)利等進(jìn)行決定。國家和相關(guān)社區(qū)應(yīng)有權(quán)就所收集的生物資源或知識直接或間接產(chǎn)生的產(chǎn)品的利用進(jìn)行分享。

當(dāng)出現(xiàn)下列情形時，適格國家機關(guān)可以單邊撤回書面獲取許可，如有證據(jù)表明收集者已經(jīng)違反本法規(guī)定、有證據(jù)表明收集者沒有遵守達(dá)成的條件、沒有符合獲取條件中的任何一項、損害了公共利益，或者出于環(huán)境和生物多樣性保護(hù)的需要。適格國家機關(guān)的任何終止或撤回許可的，應(yīng)與相關(guān)社區(qū)協(xié)商。

非洲示范法為當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)的社區(qū)在遺傳資源的獲取與惠益分享中明確規(guī)定了相應(yīng)的權(quán)利，稱為社區(qū)權(quán)利(communityrights)。國家承認(rèn)當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)社區(qū)對其生物資源享有權(quán)利，并有權(quán)從其生物資源的利用中集體受益，對其數(shù)代積累的創(chuàng)新、實踐、知識以及技術(shù)享有權(quán)利，并有權(quán)從這些創(chuàng)新、實踐、知識以及技術(shù)的利用中集體受益，有權(quán)利用上述創(chuàng)新、實踐、知識和技術(shù)進(jìn)行保存和可持續(xù)利用生物多樣性，還有可以作為合法的監(jiān)督者和生物資源的使用者行使集體權(quán)利。具體來說，任何生物資源、創(chuàng)新、實踐、知識或技術(shù)的獲取均應(yīng)以當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)社區(qū)事先知情同意為前提，并且要確保女性全面平等參與決策。當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)有權(quán)拒絕同意獲取，也有權(quán)撤銷獲取同意或者為相關(guān)的獲取同意設(shè)置限制條件，但當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)本身可以根據(jù)傳統(tǒng)交換系統(tǒng)利用和分享相關(guān)的生物資源。二、社區(qū)權(quán)利

示范法規(guī)定，國家必須確保50％的獲益返回當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)，并且以男女平等的方式惠及相關(guān)社區(qū)。示范法還規(guī)定了社區(qū)知識權(quán)利(communityintellectualrights)，即相關(guān)社區(qū)的創(chuàng)新、實踐、知識或技術(shù)的任何一部分，或者對某一生物資源或其他自然資源的特定使用，應(yīng)當(dāng)被確定、解釋和判定為當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)根據(jù)其習(xí)慣和法律所享有的權(quán)利，不管這一法律是否為書面形式。任何社區(qū)的創(chuàng)新、實踐、知識和技術(shù)沒有登記并不意味著不受社區(qū)知識權(quán)利的保護(hù)。關(guān)于一項生物資源及其相關(guān)知識和信息的公布或書面或口頭的描述，或者相關(guān)資源出現(xiàn)在基因庫或種質(zhì)資源庫中，或者當(dāng)?shù)氐氖褂茫⒉荒芘懦c這些資源相關(guān)的社區(qū)知識權(quán)利的行使。當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)，包括傳統(tǒng)專業(yè)群體，尤其是傳統(tǒng)實踐者的這一權(quán)利在任何時候不可分割和轉(zhuǎn)讓，并應(yīng)當(dāng)受到示范法所建立的保護(hù)機制的保護(hù)。

基于世界上所有地區(qū)的當(dāng)?shù)剞r(nóng)民共同體(尤其是女性成員)，尤其是那些位于起源中心或者作物多樣性或其他農(nóng)業(yè)多樣性中心的農(nóng)民共同體，在保存、培育和可持續(xù)利用植物和動物遺傳資源過程中所作的巨大貢獻(xiàn)，這些遺傳資源構(gòu)成了培育糧食作物發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的基礎(chǔ)，因此必須承認(rèn)和保護(hù)農(nóng)民由于上述貢獻(xiàn)所應(yīng)得的權(quán)利，即農(nóng)民權(quán)利(farmersrights)。三、農(nóng)民權(quán)利

首先，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已經(jīng)建立的實踐規(guī)則和當(dāng)?shù)剞r(nóng)民共同體的習(xí)慣承認(rèn)和保護(hù)“農(nóng)民品種”(farmer’svarieties)不管相關(guān)的法律是否以書面形式制定。經(jīng)一個共同體確認(rèn)的具有特征的品種應(yīng)以品種證書的方式授予知識權(quán)利保護(hù)，其不必符合特異性、一致性和穩(wěn)定性要件。該品種證書授予該共同體排他繁殖、培育、利用或銷售該品種的權(quán)利，或者在沒有損害農(nóng)民權(quán)利的情況下，許可利用該品種。其次，所謂的“農(nóng)民權(quán)利”，主要包括保護(hù)與植物和動物以償還資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識，公平分享由植物和動物遺傳資源產(chǎn)生的惠益，參與保存和可持續(xù)利用植物和動物遺傳資源的決策事務(wù)(包括在國家層面)，保存、利用、交換和銷售用于種植的農(nóng)民品種的種子或繁殖材料，集體保存、利用繁殖和處理“受保護(hù)品種的農(nóng)民保存種子”(farm-savedseedofprotectedvarieties)等權(quán)利，但農(nóng)民不應(yīng)在種子產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)以商業(yè)化規(guī)模銷售受保護(hù)種子的“農(nóng)民保存的種子／繁殖材料”。

再次，某一新品種的育種者權(quán)不應(yīng)對保護(hù)食品安全健康，生物多樣性以及任何其他農(nóng)民共同體就某一特定品種的繁殖材料構(gòu)成限制。同時，示范法還規(guī)定，任何源于持續(xù)利用某一生物資源的產(chǎn)品應(yīng)授予相應(yīng)證明或認(rèn)證標(biāo)簽，同時源于某一生物資源或知識或技術(shù)的相關(guān)產(chǎn)品應(yīng)給予公平貿(mào)易的證明，當(dāng)源于這一產(chǎn)品的利益的重要部分返回了當(dāng)?shù)厮鐓^(qū)時。

非洲示范法還規(guī)定了植物育種者權(quán)為自然人或機構(gòu)培育新植物品種所付出的努力和投資提供回報，即植物育種者權(quán)利(plantbreeders’rights)。在相關(guān)植物品種具有特異性、穩(wěn)定性和一致性的情況下，相關(guān)育種者可以就該新品種享有排他性銷售，包括許可他人銷售該品種的植物或繁殖材料，享有排他性的生產(chǎn)，包括許可他人生產(chǎn)該品種的繁殖材料用于銷售。育種者的上述權(quán)利不得損害相應(yīng)的農(nóng)民權(quán)利。四、植物育種者權(quán)利

根據(jù)示范法規(guī)定，不管相關(guān)植物品種是否存在育種者權(quán)，任何人或農(nóng)民共同體均可以：(1)非商業(yè)目的繁殖、培育和利用相關(guān)品種；(2)以食品形式，或者以其他不涉及該品種的繁殖和培育用途銷售該品種的植株或繁殖材料；(3)在該品種生長的農(nóng)場或任何其他地方銷售在那個地方的該品種的植株或繁殖材料；(4)利用該品種植株或繁殖材料作為最初變異來源，培育另一個新的植物品種，但重復(fù)利用上述受保護(hù)品種植株或繁殖材料商業(yè)性生產(chǎn)另一品種除外；(5)將受保護(hù)品種發(fā)芽用作家庭消費食物或市場銷售食物；(6)利用受保護(hù)品種作為科研或教學(xué)目的進(jìn)行培育；(7)根據(jù)利用條件從基因庫或植物遺傳資源中心獲得這一品種。

上述這些對受保護(hù)品種的使用統(tǒng)稱為育種者權(quán)的例外(exemptionstotheplantbreeders’rights)。示范法還就育種者權(quán)的申請、授權(quán)、保護(hù)期限、爭議解決以及侵權(quán)等問題進(jìn)行了相關(guān)系規(guī)定，這里對相關(guān)內(nèi)容不作詳細(xì)考察。

通過上述分析可知，非洲示范法將相關(guān)遺傳資源獲取的事先知情同意以及惠益分享，規(guī)定為由獲取的遺傳資源及傳統(tǒng)知識等產(chǎn)生成果獲得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的前提，當(dāng)遺傳資源和相關(guān)知識的使用者沒有獲得事先知情同意或者違反了許可條件時將會導(dǎo)致其知識產(chǎn)權(quán)授予的無效。在惠益分享中，示范法尤其強調(diào)當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的利益分配，要求相關(guān)國家確保從相關(guān)遺傳資源及知識利用中獲得惠益的50%返回相關(guān)社區(qū)，同時該法還非常強調(diào)相關(guān)社區(qū)中女性成員的參與決策以及全面平等參與惠益分享。示范法分別具體規(guī)定了社區(qū)權(quán)利、農(nóng)民權(quán)利以及育種者權(quán)，前兩者作為一種具體實施這種惠益的機制，而對育種者權(quán)的保護(hù)則代表了利用相關(guān)遺傳資源獲得知識產(chǎn)權(quán)所應(yīng)受到的保護(hù)和限制。

本編比較詳細(xì)地討論了涉及植物品種保護(hù)的主要國際條約，包括《植物新品種國際保護(hù)聯(lián)盟公約》、《生物多樣性公約》、《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的國際條約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》四項國際公約，以及WIPO、安第斯共同體和非洲聯(lián)盟在關(guān)于植物遺傳資源獲取和惠益分享與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)關(guān)系上的制度安排。本編小結(jié)：遺傳資源保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

與CBD、ITPGR和TRIPs三項國際條約不同，UPOV是一個專門的植物品種保護(hù)公約，也正是由于這個公約在1961年的簽訂，最終創(chuàng)建了關(guān)于植物品種保護(hù)的育種者權(quán)保護(hù)制度，至今已為很多國家所接受和認(rèn)可。隨著經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，尤其是育種技術(shù)的發(fā)展，UPOV為了適應(yīng)更新技術(shù)條件下的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，至今已經(jīng)作了三次修訂，分別形成的UPOV1961／1972文本、UPOV1978文本和UPOV1991文本。這三個文本雖然同稱為UPOV公約，但在保護(hù)范圍和保護(hù)要求上作了明顯不同的規(guī)定，總的來說是育種者權(quán)的保護(hù)范圍和保護(hù)強度隨著修訂不斷得到加強。這三個文本目前均為有效、相互獨立，適用于不同的UPOV成員?！渡锒鄻有怨s》和《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的國際條約》，確切地說，并不屬于有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國際條約，而是有關(guān)環(huán)境保護(hù)的國際公約，它們之所以會與植物品種的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，是因為這兩個公約所規(guī)定的遺傳資源／植物遺傳資源正是育種者創(chuàng)造植物新品種的基礎(chǔ)。這兩個公約從保護(hù)生物多樣性、促進(jìn)可持續(xù)農(nóng)業(yè)和糧食安全的角度，提出了基于利用相關(guān)遺傳資源的惠益分享要求，將處于遺傳資源原產(chǎn)地中心和生物多樣性中心的國家和社區(qū)以及農(nóng)民作為惠益分享機制的權(quán)利人，參與商業(yè)性應(yīng)用這些遺傳資源獲得的利益分享。

而作為為智力創(chuàng)造活動(這里主要是植物育種創(chuàng)新)提供激勵機制的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，在某種程度上卻截斷了上述分享的可能性，因為知識產(chǎn)權(quán)(這里主要是生物技術(shù)發(fā)明的專利或植物品種權(quán))所賦予的權(quán)利是具有壟斷性和排他性的，除法律規(guī)定的合理使用外，任何相關(guān)的利用行為均應(yīng)支付相應(yīng)的費用，否則被視為侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。在大部分國家的現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度框架內(nèi)，還沒有為上述利益的分享建立特定的運行機制。作為目前最有影響力的知識產(chǎn)權(quán)國家條約——TRIPs協(xié)議，也沒有