短信廣告法律調(diào)整1

25-違法短信廣告法律問題探討[摘要]：隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，短信廣告成了傳播信息的一種有效手段和媒介。但是由于我國的法律不完善，對一些不規(guī)范的、違法的短信廣告，難以約束。這些違法短信廣告，給群眾的生活來了許多不利的影響。本文從法律的視角，對無線通信網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的一些違法短信廣告進(jìn)行分析，闡述和探討如何調(diào)整和規(guī)范短信廣告、今后的立法取向等，打擊垃圾廣告、維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，促進(jìn)短信廣告的健康發(fā)展。[關(guān)鍵詞]：違法短信廣告法律問題原因?qū)Σ叨绦艔V告的基本功能，是利用無線通信網(wǎng)絡(luò)將有關(guān)商品、服務(wù)的經(jīng)濟(jì)信息,以手機(jī)短信的形式向大眾傳播，以指導(dǎo)消費(fèi)，加速商品銷售，促進(jìn)生產(chǎn)的發(fā)展。隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，短信廣告成了傳播信息的一種有效手段和媒介。本文將從法律的視角，對無線通信網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的短信廣告進(jìn)行分析，闡述和探討如何調(diào)整和規(guī)范短信廣告，打擊垃圾廣告、維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，促進(jìn)短信廣告的健康發(fā)展。一、短信廣告的概念和特征（一）短信廣告的概念《廣告法》闡明了廣告的法律概念，即商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。也有的著述將廣告定義為“客戶有償?shù)乩媚撤N媒介、方式向公眾傳播某種信息，以達(dá)到特定目的的宣傳方式?！倍绦艔V告符合廣告的法律和理論概念，可以將其納入廣告的范疇。根據(jù)短信廣告的情況，我們將其概念表述為，通過無線通信網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播某種信息，以達(dá)到某種目的的廣告宣傳方式之一。這是從廣義上來說的。從發(fā)布廣告的目的來劃分，廣義的短信廣告可分為兩大類：——公共服務(wù)性廣告。公共服務(wù)性廣告分政府或政府部門公告和文告；公益廣告，如交通安全、環(huán)境保護(hù)、安全用電、防水防盜、計劃生育等；社區(qū)社團(tuán)活動廣告；個人啟示廣告，如征婚、招聘、禮儀祝賀等?！?jīng)濟(jì)商業(yè)性廣告。經(jīng)濟(jì)商業(yè)性廣告主要有三種：商品及服務(wù)廣告，即日常生活中常見的各種商品、交通等貿(mào)易服務(wù)方面的廣告；文化娛樂廣告，即電影、戲劇、音樂等演出，以及競技、展覽、旅游等方面的廣告；企業(yè)形象廣告，即不直接宣傳商品或服務(wù)，只是介紹、傳遞信息從而樹立企業(yè)、產(chǎn)品形象的廣告。狹義短信廣告是指電信運(yùn)營企業(yè)和信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者承擔(dān)費(fèi)用并通過移動通信網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的表現(xiàn)為手機(jī)短信形式的，直接或間接介紹自己所推銷商品或所提供服務(wù)的經(jīng)濟(jì)商業(yè)性廣告。經(jīng)營短信的電信運(yùn)營企業(yè)包括移動、聯(lián)通等公司，信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者是取得短信經(jīng)營許可證的企業(yè)、網(wǎng)站或個人。本文的研究對象是經(jīng)濟(jì)商業(yè)性的短信廣告，即狹義的短信廣告（為了表述方便，下文中所稱的短信廣告即狹義的短信廣告）。（二）短信廣告的特征1.短信廣告是電信運(yùn)營企業(yè)和信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者自愿發(fā)布的信息。電信運(yùn)營企業(yè)和信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者自愿通過無線通信網(wǎng)絡(luò)以手機(jī)短信的形式自己發(fā)布或信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者通過簽訂合同委托電信運(yùn)營企業(yè)發(fā)布信息。電信運(yùn)營企業(yè)和信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者是廣告活動的主體。他們的行為必須符合他們的真實意思表示，是其自愿的行為。信息的內(nèi)容包括商品信息、勞務(wù)信息和觀念信息，內(nèi)容十分廣泛，涉及到各個領(lǐng)域。2.短信廣告是通過無線通信網(wǎng)絡(luò)，以手機(jī)短信的形式發(fā)布的。任何信息都要通過一定的媒介才能得以發(fā)布。無線通信網(wǎng)絡(luò)是短信廣告的媒介和工具，手機(jī)短信是短信廣告的形式，這是短信廣告區(qū)別于其它報紙廣告、電視廣告、廣播廣告、戶外廣告的主要特征。3.短信廣告具有有償性?！皬V告本身不是目的，為廣告而廣告是沒有任何意義的?！倍绦艔V告從策劃、發(fā)布到完成，都需要付出一定的活勞動與物化勞動。正是這種勞動，給廣告主帶來了收益。短信廣告作為一種促俏工具，是非?？旖萦行У模苁菇?jīng)營者達(dá)到加速商品銷售、獲取利潤的目的。4.短信廣告宣傳須承擔(dān)法律責(zé)任和社會責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第七條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！边@些規(guī)定都是民事活動的基本原則?！稄V告法》第三、五條則提出“廣告應(yīng)當(dāng)真實、合法，符合社會主義精神文明建設(shè)的要求?！薄皬V告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠實信用的原則?！弊鳛橐环N法律行為，勢必要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任和社會責(zé)任。二、短信廣告存在的法律問題與原因分析（一）存在的問題短信騷擾問題?！案愣ㄊ竺琅l(fā)短信ＡＩ到3355開始超時空浪漫愛情?！?、“快快發(fā)送短信Ｍ到8188，相約聯(lián)通傾城之戀，與全國百萬會員同歡樂?！庇胁簧偈謾C(jī)用戶反映，諸如此類的無聊短信，幾乎每天都要收到，多的時候一天可以收數(shù)十條。有時候手機(jī)用戶正在開會、工作、休息，手機(jī)鈴聲突然大作，打開一看卻是垃圾廣告。手機(jī)短信不同于其它媒體廣告。電視廣告不想看，可以轉(zhuǎn)臺；報紙廣告不想讀，可以只看新聞；而短信一是有聲音提示，影響人的工作和學(xué)習(xí)；二是不及時刪除信箱會裝滿，影響今后短信的正常收發(fā)。在某地有關(guān)部門做的隨機(jī)抽樣調(diào)查中，82%的用戶表示很反感這些垃圾短信，10%左右的用戶表示無所謂，只有8%的用戶說它們確實對自己有服務(wù)和娛樂的作用。2.強(qiáng)迫交易、誘導(dǎo)訂閱一是“免費(fèi)服務(wù)”不免費(fèi)。一些網(wǎng)站提供能夠免費(fèi)發(fā)送短信的小軟件，當(dāng)用戶通過這種軟件發(fā)送短信時，對方手機(jī)會接到短信提示，稱“可直接回復(fù)此短信”，當(dāng)對方直接回復(fù)時，服務(wù)商不僅不會提供免費(fèi)回復(fù)，反而會向回復(fù)方收取雙倍的資費(fèi)。二是手機(jī)注冊布滿誘餌。當(dāng)假宣傳?！峨娦艞l例》第七條規(guī)定，經(jīng)營電信業(yè)務(wù)，必須取得國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；未取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，任何組織或者個人不得從事電信業(yè)務(wù)經(jīng)營活動。這就建立了電信服務(wù)的經(jīng)營許可證制度。該條例第三十一、四十一、五十七、六十七條規(guī)定電信用戶有權(quán)自主選擇使用依法開辦的各類電信業(yè)務(wù)；電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在電信服務(wù)中，不得對電信用戶不履行公開作出的承諾或者作容易引起誤解的虛假宣傳；不得利用電信網(wǎng)絡(luò)制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的信息，不得制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的的信息；散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪、誹謗他人，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以處罰?！峨娦艞l例》調(diào)整的是電信業(yè)務(wù)。其第二條規(guī)定“本條例所稱電信，是指利用有線、無線的電磁系統(tǒng)或者光電系統(tǒng)，傳送、發(fā)射或者接收語音、文字、數(shù)據(jù)、圖像以及其他任何形式信息的活動?！睆脑摲l上看，手機(jī)短信屬于其調(diào)整范圍，但查找條例后所附的《電信業(yè)務(wù)分類目錄》，卻沒有將手機(jī)短信列入電信業(yè)務(wù)之中。對短信息的調(diào)整，只有2004年4月信息產(chǎn)業(yè)部下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范短信息服務(wù)有關(guān)問題的通知》，該通知規(guī)定嚴(yán)格實施經(jīng)營許可證制度，實施方便用戶退訂的措施，并要求移動通信企業(yè)及信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者在為提供短信服務(wù)進(jìn)行各種形式的業(yè)務(wù)宣傳時，應(yīng)突出提醒用戶收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、方式。在提供短信息服務(wù)時，包月類、訂閱類短信服務(wù)，必須事先向用戶請求確認(rèn)，且請求確認(rèn)消息中必須包括收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。若用戶未進(jìn)行確認(rèn)反饋，視為用戶撤消服務(wù)要求。但該通知只是通信產(chǎn)業(yè)管理部門的行政文件，在對短信廣告進(jìn)行調(diào)整時，沒有足夠的法律效力。為了實現(xiàn)對短信廣告的法律調(diào)整，只有完善多個法律部門的相關(guān)法律規(guī)定。2．短信廣告治理的立法取向(1)從民法的角度完善立法。從民法的角度完善立法，要從以下幾個方面：一是短信收費(fèi)的返還，即返還請求權(quán)的規(guī)定。在電信運(yùn)營企業(yè)和信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者的強(qiáng)迫交易或誘騙之下，用戶訂閱并支付費(fèi)用的行為意思表示并不真實；導(dǎo)致這種意思表示不真實的原因是出于誤解或受欺詐。對于電信運(yùn)營企業(yè)和信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者來說，其行為屬于不當(dāng)?shù)美瑯?gòu)成不當(dāng)?shù)美畟?。“所謂不當(dāng)?shù)美?，就是指沒有合法根據(jù)取得利益而使他人受損失的事實?！彪娦胚\(yùn)營企業(yè)和信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者的受益應(yīng)當(dāng)向用戶返還，用戶享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。但由于用戶的訂閱行為是否自主自愿很難界定，電信運(yùn)營企業(yè)和信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美暗美绾畏颠€就難以確定。在此有兩種解決辦法，一種是無條件返還，即不用求證短信廣告訂閱合同，是否違背用戶的真實意思，只要是用戶追討，即認(rèn)為其沒有訂閱短信廣告的真實意愿，訂閱合同不成立，運(yùn)營商、短信內(nèi)容提供商無條件將所收費(fèi)用予以退還。另外一種是，有條件返還，即要視短信廣告訂閱合同，是否違背用戶的真實意思。筆者認(rèn)為，前者能更好地實現(xiàn)對用戶權(quán)益的保護(hù)，后者在實踐操作中存有難題，即舉證問題。《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！奔础罢l主張、誰舉證”，這是舉證責(zé)任的一般原則。主張返還短信收費(fèi)的是用戶，如果適用該原則，就必須由用戶來證明電信運(yùn)營企業(yè)、信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者有故意，否則對方就可不承擔(dān)返還責(zé)任?？紤]到手機(jī)用戶對電信運(yùn)營企業(yè)、信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者來說是相對弱勢群體，利益受侵害的現(xiàn)象比較普遍，舉證上存在困難，可考慮實施“舉證責(zé)任倒置”的原則推定過錯。但《民法通則》對適用舉證責(zé)任倒置原則的只規(guī)定了醫(yī)療事故、破壞環(huán)境致人傷害等幾種情形，強(qiáng)迫或誘騙用戶訂閱短信并不在其中。必須完善相關(guān)民事法律規(guī)定，使用戶受到的損害得到補(bǔ)償。二是短信侵權(quán)行為的構(gòu)成。通過短信故意向用戶發(fā)送黃色、淫穢信息、圖片是否構(gòu)成對用戶的侵權(quán)，司法實踐中也存在難題：其一，根據(jù)《民法通則》侵權(quán)行為的客體，一般是財產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)，而短信侵害則是對用戶精神上造成了影響和傷害。其二，手機(jī)具有媒體的某些性質(zhì)，在手機(jī)上發(fā)表言論，就是在發(fā)表書面語言。但是，由于手機(jī)帶有私密性，在手機(jī)上發(fā)表的言論，不具有“公布”的性質(zhì)，而相當(dāng)于當(dāng)事人之間的交談。對于手機(jī)短信究竟屬于何種性質(zhì)一直有不同看法，是否構(gòu)成侵權(quán)尚無定論。其三，如何歸責(zé)？歸責(zé)原則的確定，必須反映侵權(quán)行為本質(zhì)特征，并使損害得到及時補(bǔ)救。這三個方面，都必須通過立法來完善。三是欺詐消費(fèi)者行為的構(gòu)成?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”是否屬于欺詐消費(fèi)者行為，要看其行為人是否具有欺詐的故意。這在認(rèn)定上十分關(guān)鍵。司法實踐中往往因為行為人是否具有主觀故意很難判斷，使許多消費(fèi)者的權(quán)益得不到有效保護(hù)。因此，各地方立法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)完善消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實施辦法，將強(qiáng)迫消費(fèi)者購買商品或者接受服務(wù)的；采取虛假或者其他不正當(dāng)手段使提供的商品數(shù)量短缺的；提供商品或者服務(wù)價外加價、收取未予標(biāo)明的費(fèi)用，以欺騙性價格表示提供商品或者服務(wù)的；以虛假的廣告、說明、標(biāo)準(zhǔn)、樣品、演示等方式提供商品或者服務(wù)的，都例為欺詐消費(fèi)者行為。只要是其中之一，就構(gòu)成了對消費(fèi)者的欺詐，從而解決了消費(fèi)者舉證難的問題。這樣，就掃除了短信廣告的主觀故意性認(rèn)定在舉證上的障礙。（2）從行政管理的角度完善立法。短信市場呼喚短信法規(guī)，出臺短信管理法規(guī)或完善現(xiàn)有法律迫在眉睫。只有通過立法，規(guī)范短信業(yè)務(wù)和群發(fā)工具的使用，并對各類短信違法行為作出嚴(yán)厲的懲處：一要完善廣告管理法規(guī)?！稄V告法》第二條規(guī)定：“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告?！倍绦艔V告，屬于廣告法調(diào)整是沒有問題的。但根據(jù)《廣告管理條例》第二條規(guī)定：“凡通過報刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等媒介或者形式，在中華人民共和國境內(nèi)刊播、設(shè)置、張貼廣告，均屬本條例管理范圍?！睂τ诙绦艔V告，是否屬于這一條例的調(diào)整，尚不十分明確。由于廣告法，只是從廣告準(zhǔn)則、廣告活動等方面作了一些原則上的規(guī)定，對于調(diào)整短信廣告的角度來說，沒有直接的效用。要從廣告管理的角度加強(qiáng)立法，就必須對《廣告管理條例》進(jìn)行修改，明確對于通過無線通信網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的短信廣告，屬于該條例的調(diào)整范圍。二要完善合同管理法規(guī)。合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。手機(jī)用戶與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者、運(yùn)營商之間的關(guān)系是一種合同關(guān)系、契約關(guān)系。手機(jī)用戶與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者、運(yùn)營商之間的合同，主要是約定短信訂閱的合同。短信合同訂立的一般形式是，電信運(yùn)營企業(yè)和信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者以手機(jī)短信發(fā)布要約，用戶回復(fù)作出承諾，表示愿意訂閱，短信訂閱的合同就生效。因為合同法第十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！睌?shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等是書面合同的一種，這樣訂立的短信合同也是有效的。但在實際訂立過程中卻存在著兩個問題：首先是電信運(yùn)營企業(yè)和信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者的要約內(nèi)容有時并不明確，手機(jī)用戶在不明情況的條件，按其提示做了回復(fù)，作了違背自己真實意思的承諾；其次是以用戶接受了第一次短信服務(wù)，作為用戶同意訂閱短信合同的承諾。為此，要制訂短信合同法規(guī)，切實加強(qiáng)短信合同的管理，明確要求短信要約與承諾要以合同書的形式訂立，這樣就可防止網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者、運(yùn)營商打“擦邊球”，防止用戶上當(dāng)受騙。同時，對短信合同文本進(jìn)行備案管理，防止出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)不對等的格式合同出現(xiàn)。三要完善通信管理法規(guī)。加強(qiáng)對開辦短信業(yè)務(wù)的電信運(yùn)營企業(yè)和信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者的管理，加大對侵害用戶合法權(quán)益事件的查處力度。嚴(yán)格對短信服務(wù)的經(jīng)營許可，對嚴(yán)重侵害用戶利益的電信運(yùn)營企業(yè)和信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者，應(yīng)吊銷其許可證。規(guī)范短信業(yè)務(wù)和群發(fā)工具的使用，從技術(shù)上制約短信服務(wù)業(yè)，對違法短信進(jìn)行過濾，明確過濾的具體要求和標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格予以實施。（3）從刑法的角度完善立法。刑法是以懲罰犯罪為目的、以國家強(qiáng)制力為后盾的法律規(guī)范。他的威懾力是不容低估的。對社會危害性較大的嚴(yán)重違法行為，必須完善刑法，追究短信廣告違法的刑事責(zé)任，從刑法上加以懲處。短信違法在刑法上涉及詐騙罪和虛假廣告罪。如虛假短信既可構(gòu)成詐騙罪，也可構(gòu)成虛假廣告罪。虛假廣告罪，是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的行為；詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。虛假短信構(gòu)成犯罪，是適用虛假廣告罪還是詐騙罪，在司法實踐中很難作出判斷。虛假廣告罪侵