江西財經大學合同法

第五章合同法張艷青（6個課時）第一節(jié)合同法概述第二節(jié)合同的訂立第三節(jié)合同的效力第四節(jié)合同的履行第五節(jié)合同的擔保第六節(jié)合同的變更、轉讓與終止第七節(jié)違約責任第一節(jié)合同法概述一、立法概況《中華人民共和國合同法》(1999年)最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）(1999年)最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）(2009年)《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(2009年)《中華人民共和國擔保法》(1995年)最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋(2000年)第一節(jié)合同法概述一、合同的概念和特征二、合同的分類三、合同法的概念和適用四、合同法的基本原則合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。合同的概念婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

第一節(jié)合同法概述

——合同的概念和特征下列合同中，不適用我國《合同法》的有（）。A.甲收養(yǎng)乙的協(xié)議B.農貿市場上的買賣協(xié)議C.甲贈與乙一臺計算機的協(xié)議D.甲與乙簽訂的離婚協(xié)議1、是主體平等的行為

——合同當事人的法律地位平等，一方不得憑借行政權力或經濟實力將自己的意志強加給另一方。

2、是民事法律行為

——合同的目的是設立、變更和終止民事權利和義務關系，具有一定民事法律后果即相應的民事權利義務，對當事人具有法律約束力。

3、是雙方或多方當事人意思表示一致的行為

——主體必須兩個或兩個以上，合同的成立是當事人自愿，協(xié)商一致的結果。（當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。以欺詐等手段訂立合同無效。）4、是當事人合法的行為

——合同的訂立和內容必須合法第一節(jié)合同法概述

——合同的概念、特征、原則合同的特征1、平等2、自愿3、公平4、誠實信用（先合同義務、后合同義務）5、遵守法律、行政法規(guī)，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益6、依法成立的合同，對當事人具有法律約束力合同的原則案例甲公司與乙公司簽訂一份秘密從境外買賣免稅香煙并運至國內銷售的合同。甲公司依雙方約定，按期將香煙運至境內，但乙公司提走貨物后，以目前賬上無錢為由，要求暫緩支付貨款，甲公司同意。3個月后，乙公司仍未支付貨款，甲公司多次索要無果，遂向當?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V要求乙公司支付貨款并支付違約金。試分析：（1）該合同是否具有法律效力？為什么？（2）應如何處理？（1）該合同屬于無效合同。依據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！?，甲公司與乙公司之間的買賣合同屬于違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同，故為無效合同。（2）由于合同為無效合同，合同自始、絕對、確定、永久沒有法律拘束力，因此法院應駁回甲公司的訴訟請求。同時，甲公司和乙公司的交易損害了國家利益，法院可以采取民事制裁措施，沒收雙方用于交易的財產。1、單務合同、雙務合同——當事人是否雙方互相享有權利和負有義務雙務合同，指當事人雙方互負對待給付義務的合同，買賣合同是雙務合同的典型，現(xiàn)實生活中的合同大多數(shù)為雙務合同，如買賣、互易、租賃、承攬等。單務合同，也稱為單邊合同或片面義務契約，是指一方當事人只享有權利而不盡義務，另一方當事人只負義務而不享有權利的合同（如贈與合同、歸還原物的借用合同和無償保管合同），與雙務合同相對應。

第一節(jié)合同法概述——合同的分類2、有償合同、無償合同——當事人是否需要為從合同中得到的利益付出代價有償合同，是指當事人一方在享有合同規(guī)定的權益，必須向對方當事人償付相應代價的合同。買賣、租賃、保險等合同是其典型。無償合同是指當事人一方只享有合同權利而不償付任何代價的合同，又稱恩惠合同。無償合同是指一方當事人向對方給予某種利益，對方取得該利益時不予支付任何代價的合同。實踐中主要有贈與合同、無償借用合同、無償保管合同等。3、諾成合同、實踐合同——是否以交付標的物為生效要件要式合同如公司成立，不動產轉讓、結婚等法律規(guī)定采用特定形式的或當事人約定采用特定形式的，應當采用特定形式。第一節(jié)合同法概述——合同的分類4、要式合同、非要式合同

——是否需要符合法律規(guī)定的特定形式才能成立。

5、主合同、從合同

——是否需要以其他合同的存在為其前提。根據(jù)合同間是否有主從關系，可將合同分為主合同與從合同。6、有名合同、無名合同

——法律是否對合同規(guī)定有確定名稱與調整規(guī)則例如對旅游合同來說，其中包含了運輸合同、服務合同、房屋租賃合同等多項有名合同的內容，因此可以類推適用這些有名合同的規(guī)則。第九章買賣合同、第十章供用電、水、氣、熱力合同、第十一章贈與合同、第十二章借款合同、第十三章租賃合同、第十四章融資租賃合同、第十五章承攬合同、第十六章建設工程合同、第十七章運輸合同、第十八章技術合同、第十九章保管合同、第二十章倉儲合同、第二十一章委托合同、第二十二章行紀合同、第二十三章居間合同如我國《合同法》所規(guī)定的15類合同，都屬于有名合同。除《合同法》規(guī)定之外，一些單行法律也規(guī)定了一些合同關系，如《擔保法》中規(guī)定的保險合同，《城市房地產管理法》規(guī)定的土地使用權出讓和轉讓合同等。案例某山區(qū)農民趙某家中有一清朝花瓶，系趙某祖父所留。李某通過他人得知此事，遂上門索購。趙某不知該花瓶真實價值，李某用15000元買下。隨后，李某將該花瓶送至某古董店，賣得價款11萬元。趙某在一個月后得知此事，認為李某欺騙了自己，通過許多渠道找到李某，要求李某退回花瓶。李某以買賣花瓶是雙方自愿的，不存在欺騙，拒絕趙某的請求。經人指點，趙某到李某所在地人民法院提起訴訟，請求撤銷合同，并請求李某返還該花瓶。請問：1）本合同是否存在問題？2）趙某的訴訟請求有無法律依據(jù)？為什么？3）法院應如何處理？（1）不符合意思表示一致的要求；（2）趙某的訴訟請求有法律依據(jù)。李某與趙某之間的合同屬于顯失公平的買賣合同，非趙某真實意思；系由于趙某欠缺交易經驗所致，因此趙某有權依據(jù)《合同法》的規(guī)定，請求法院撤銷合同。買賣合同一旦被撤銷，合同即自始沒有法律約束力，依據(jù)《合同法》的規(guī)定，趙某有權請求李某返還財產。（3）法院應根據(jù)《合同法》的規(guī)定撤銷該買賣合同。并依法要求李某將花瓶退還給趙某，趙某將收到的花瓶款退還給李某。若李某愿意支付與該花瓶價值相當?shù)膬r款，趙某也同意接受，趙某可以不用撤銷該合同，由李某補齊余下的價款即可。第二節(jié)合同的訂立一、合同訂立的形式二、合同訂立的程序三、締約過失責任四、合同的主要條款第二節(jié)合同訂立的形式第一，口頭形式，是指當事人只以口頭意思表示達成協(xié)議的合同。

第二，書面形式，是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。第三，公證形式，是當事人約定或者依照法律規(guī)定，以國家公證機關對合同內容加以審查公證的方式，訂立合同時所采取的一種合同形式。當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。第四，鑒證形式，是當事人約定或依照法律規(guī)定，以國家合同管理機關對合同內容的真實性和合法性進行審查的方式訂立合同的一種合同形式。第五，登記形式，是指當事人約定或依照法律規(guī)定，采取將合同提交國家登記主管機關登記的方式訂立合同的一種合同形式。登記形式一般常用于不動產的買賣合同。某些特殊的動產，如船舶等，在法律上視為不動產，其轉讓也采取登記形式。第二節(jié)合同訂立的程序1）要約的概念2）要約邀請3）要約的生效時間4）要約的撤回5）要約的撤銷6）要約的失效要約承諾

1）承諾的概念2）承諾成立的條件3）承諾的到達4）承諾對要約內容的變更5）承諾的生效6）承諾的撤回7）遲延承諾（一）要約：希望和他人訂立合同的意思表示

1、條件（1）是特定的當事人所為的意思表示（2）須向特定的一個或一個以上的人發(fā)出（3）內容必須具體、確定：標的、價格、數(shù)量例：廣告中聲稱：“我公司現(xiàn)有某型號的水泥1000噸，每噸價格200元，先來先買，欲購從速”（4）經受要約人承諾，要約人即受要約的約束

（缺少的只能是要約邀請、要約引誘，如寄給人家的產品價目單、招標公告、商業(yè)廣告。但符合條件的是要約，如：郵購廣告、懸賞廣告。）

2、生效（1）口頭：相對人了解要約內容時（2）書面：送達受要約人時

（3）數(shù)據(jù)電文：電文進入收件人指定的系統(tǒng)時間或在未指定接受信息的系統(tǒng)情況下電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間

3、要約的撤回和撤銷（1）撤回：要約均可撤回

——撤回通知應當在要約到達受要約人之前或者同時到達受要約人（要約未生效）

（2）撤銷：撤銷通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人（要約已生效）

——不可撤銷要約（1）要約中確定了承諾期限或以其他形式表示不可撤銷

（2）受要約人有理由相信要約是不可撤消的，并已經為履行合同作了準備工作

4、要約的失效（1）拒絕（2）撤回、撤銷要約（3）過期（4）承諾對要約作了實質性變更甲公司于4月1日向乙公司發(fā)出訂購一批實木沙發(fā)的要約，要求乙公司于4月8日前答復。4月2日乙公司收到該要約。4月3日，甲公司欲改向丙公司訂購實木沙發(fā)，遂向乙公司發(fā)出撤銷要約的信件，該信件于4月4日到達乙公司。4月5日，甲公司收到乙公司的回復，乙公司表示暫無實木沙發(fā)，問甲公司是否愿意選購布藝沙發(fā)。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲公司的要約失效的時間是()。A．4月3日B．4月4日C．4月5日D．4月8日C[解析](1)要約人確定了承諾期限的要約不得撤銷；(2)受要約人接到要約后，對要約的內容作出實質性變更的，該要約失去效力。在本題中，甲公司在要約中要求乙公司于4月8日前答復，屬于不可撤銷的要約，因此4月4日撤銷要約的通知到達時，不產生撤銷要約的效力，直到4月5日乙公司對要約作出了實質性變更時，該要約才失去效力。（三）承諾：受要約人同意要約的意思表示

1、條件（1）須由受要約人向要約人作出（2）內容須與要約的內容一致

——實質性變更：新要約

（3）應以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或要約表明可以通過行為作出承諾的除外（4）應在確定的期限內到達要約人：要約規(guī)定了承諾期限，則應在要約規(guī)定的期限內到達，否則無效力。無約定的：

①要約以對話方式作出的，應當及時作出承諾的意思表示，另有約定除外

②以非對話方式作出的，承諾應在合理期限內到達

2、承諾的生效：承諾通知到達要約人時生效，生效時合同成立（是不是拆看不影響效力）

3、逾期的承諾（1）超過承諾期限發(fā)出的承諾——新要約，除要約人及時通知受要約人該承諾有效外（2）特殊的逾期承諾——承諾；受要約人在承諾期內發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期的，承諾有效，除非要約人及時通知要約人因承諾超過期限不接受

4、承諾的撤回

——撤回承諾的通知應當在承諾生效之前或與承諾通知同時到達要約人【例題】美達家具廠得知Z機關所建辦公樓要購置一批辦公桌椅，便于1997年2月1日致函Z機關以每套1000元的優(yōu)惠價格出售辦公桌椅。Z機關考慮到美達家具廠生產的家具質量可靠，便于2月2日回函訂購300套桌椅，提出每套價格800元，同時要求3個月內將桌椅送至Z機關，驗貨后七日內電匯付款。美達家具廠收到函件后，于2月4日又發(fā)函Z機關，同意Z機關提出的訂貨數(shù)量、交貨時間及方式、付款時間及方式，但同時提出其每套桌椅售價1000元已屬優(yōu)惠價格，考慮Z機關所訂桌椅數(shù)量較多，可以按每套桌椅900元出售。Z機關2月6日發(fā)函表示同意。2月7日，美達家具廠電話告知Z機關收到2月6日函件。該合同的要約為（）。

A.2月1日美達家具廠發(fā)出的函件

B.2月2日Z機關發(fā)出的函件

C；2月4日美達家具廠發(fā)出的函件

D.2月6日Z機關發(fā)出的函件以案說法甲廠向乙單位去函表示：“本廠生產的W型電話機，每臺單價90元。如果貴單位需要，請與我廠聯(lián)系?！币覇挝换睾骸拔也块T愿向貴廠訂購W型電話機500臺，每臺單價85元。”2個月后，乙單位收到甲廠發(fā)來的500臺電話機，但每臺價格仍為90元，于是拒收。為此甲廠以乙單位違約為由起訴于法院。試分析：

乙單位是否違約？為什么？解題要點：乙單位不違約。因為合同還未成立。乙單位對甲廠的回函是一個附條件的新要約，因其對甲廠的要約作出了實質性變更，這一行為并不是承諾，而是一個新要約?！逗贤ā返?0條規(guī)定“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約?！币覇挝坏幕睾瘜讖S電話機的報價提出異議，屬于實質性變更，故為新要約。因此，該合同沒有成立，乙單位并不承擔任何違約責任。案例分析2005年10月5日，翠華商廈函告元迅公司，要求購買200臺VCD，單價為每臺1300元，如能滿足要求，于接信后10天內電復或函復告之。元迅公司于10月7日接到此信函。因當時市場VCD銷售勢頭良好，元迅公司認為單機訂購價格太低，就沒有立即答復。孰料，10月17日，元迅公司突然探聽到國內VCD生產大公司欲于10月20日挑起VCD降價大戰(zhàn)，單機價格馬上會降至1000元左右，以擴大其市場份額。這必然會引起其它廠商的競相降價。元迅公司于是開始作出反應，于17日下午電復翠華商廈，同意其所提條件，保證供貨。然而，翠華商廈也同時探聽到此信息，其于17日下午亦電告元迅公司，撤銷其于5日作出的要約。雙方均于18日上午才收到對方的電報，于是就承諾是否生效，雙方產生了糾葛。

請分析

1、翠華商廈的函電是否屬于要約？若是，是否有效？（10天內有效）2、元迅公司17日的函電屬于什么行為？（新要約）倘使翠華商廈當即表示接受呢？（承諾）[VCD購銷案]典型案例：柳某代購原料案H省甲公司擬到J省某地采購原材料，董事長周某派柳某前往，為柳某開具了介紹信和授權委托書，代理權為購買10噸此原料，但未明確有效期。因原材料緊俏，柳某到達J省后一時沒買到。此間周某打電話給柳某說：既然尚未買到，就不用買了；同時表示柳某的代理權已被終止。兩天后，柳某恰好通過同學關系聯(lián)系上乙公司，遂未經請示即以甲的名義與乙訂立了購買10噸此原料的合同。幾天后，乙發(fā)運貨物到甲所在地，甲拒收貨物，拒絕付款，引起糾紛。典型案例：個體戶趙某借用

空白合同書案個體工商戶趙某經營服裝業(yè)務，向A服裝店(集體企業(yè))借用了4張加蓋A服裝店公章的空白合同書，支付“管理費”800元。某年10月，趙某持空白合同書以A服裝店的名義與某縣B服裝廠簽了購銷男用背心的合同一份。合同規(guī)定，B服裝廠提供給趙某男用背心5萬件，每件10元，總價款為50萬元，由B服裝廠將貨送到指定地點，貨到后一周內付款。結果趙某收貨后遲遲不付給B服裝廠貨款，服裝廠多次派人到A服裝店催討，引起糾紛。表見代理行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。注意：公司公章、合同專用章、加蓋公章或合同專用章的空白合同書、授權委托書、業(yè)務介紹信1）當事人的名稱或者姓名和住所；2）標的——權利義務共同指向的對象。應當明確具體。物、行為、智力產品、貨幣。3）數(shù)量——必須按國家法定計量單位計量4）質量——包括標的的品種、規(guī)格、型號、標準、技術要求等5）價款或者報酬；6）履行期限、地點和方式——期限是衡量履行是否如期或延遲的標準；地點關系到司法管轄；方式包括交貨、結算、運輸?shù)姆绞?）違約責任——包括繼續(xù)履行；補救措施；賠償損失等8）解決爭議的方法——和解、調解、仲裁、訴訟。

第二節(jié)合同的訂立——三、主要條款

合同的主要條款二、格式條款的訂立1、遵循公平原則——提供格式條款2、提請對方注意義務——注意免責或限制其責任的條款3、給予說明的義務——按照對方的要求說明免責條款第二節(jié)合同的訂立——格式條款一、格式條款合同指當事人為了重復使用而預先制定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商，由不特定的第三人所接受的，具有定型化條款的合同。三、格式條款的無效

1、格式條款具有合同法規(guī)定的無效和免責條款情形的；2、提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。四、格式條款的爭議

1、對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按通常理解予以解釋。2、對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。3、格式條款和非格條式款不一致的，應當采用非格式條款第三節(jié)合同的效力一、合同的生效二、合同的無效三、合同的撤銷或變更四、合同效力待定（案例討論課）已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律約束力

成立

＝

生效第三節(jié)合同的效力——生效

合同的生效1、依法成立的合同，自成立起生效。2、規(guī)定應當報批的，自批準或登記時生效3、附條件的合同，自條件具備時生效；4、附生效期限的合同，自期限已屆時生效1、承諾生效時（承諾通知到達要約人時）2、雙方簽字或者蓋章時（最后一方簽字時間）3、簽訂確認書時。成立的時間生效時間生效要件1、民事行為能力。2、意思表示真實3、合法；4、內容確定和可能買紅酒保質期3年，但買月餅就不可能了甲準備將房屋租給乙使用，雙方約定如果甲的兒子大學畢業(yè)留在北京工作，則乙在10天內搬走。這一約定屬于（）。A．附解除條件的合同B．附停止條件的合同C．延緩期限的合同D．附解除期限的合同案例分析2009年12月29日，江西省高安市人陳桂林和陳春生合伙收購一車生豬，請羅柳根運到福建晉江石獅市銷售，賣得豬款59250元。返回時，陳桂林將豬款藏于貨車臥鋪底下，但未告之羅柳根。到家后，陳桂林發(fā)現(xiàn)車臥鋪底下的豬款不見了，即向公安機關報案，公安機關認為證據(jù)不足，未予立案。三人經當?shù)馗刹空{解，簽訂了一份承擔豬款損失的協(xié)議，協(xié)議約定：豬款丟失的責任，由陳桂林承擔30000元，陳春生承擔19250元，羅柳根承擔10000元的損失。協(xié)議簽訂后，羅柳根反悔，認為自己不應該承擔豬款丟失的責任，陳桂林遂訴至法院。問題：1、如果你是法官，你會支持原告的訴訟請求嗎？為什么？2、羅柳根可以采取什么方法維護自己的利益呢？

案例分析

原告陳桂林將豬款藏放于被告羅柳根車上，但并未向被告告之此事，因而被告不負有保管豬款的義務，對豬款的丟失不負任何賠償責任，故原、被告之間簽訂的協(xié)議顯失公平，屬無效協(xié)議，據(jù)此，法院應判決駁回原告的訴訟請求。根據(jù)合同法第54條規(guī)定，在訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。1、履行的原則2、履行的規(guī)則3、履行的抗辯權4、合同的保全第四節(jié)合同的履行應當按合同規(guī)定的標的履行，不得代替；不得違約或以賠償代替履行第四節(jié)合同的履行——原則實際履行誠實信用全面履行按照合同的規(guī)定，逐條履行。價格、數(shù)量、地點、期限等，換言之，當事人一方在履行中對合同約定義務的任何一個環(huán)節(jié)的違反，都是違反了全面履行原則。守信用、諾言，并履行通知、協(xié)助、保密等義務合同的履行，是當事人各自承擔約定義務的實施階段應當遵守的原則按國家或行業(yè)標準，沒有的，按照市面通用標準履行第四節(jié)合同的履行——規(guī)則合同對有關事項約定不明確的，按交易習慣履行，仍不能確定的按下列規(guī)則履行。價款報酬質量要求地點期限方式費用負擔給付貨幣的，在接受地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行可隨時履行，但應當給對方必要的準備時間按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行由履行義務一方負擔按履行地市場價格履行；應執(zhí)行政府定價的按定價履行第四節(jié)合同的履行——抗辯權抗辯權概念指在雙務合同中，一方享有的對抗或否認對方權利主張的權利種類三種抗辯權1、

先履行抗辯權

——雙務合同中，應先履行義務的一方當事人未履行時，后履行一方當事人有拒絕對方請求自己履行合同的權利。1）適用條件：

~互負債務；

~有先后履行順序；

~先履行方未履行或履行不合格。2）權利人：后履行方使當事人在法定情況下，可以對抗對方的請求權，使自己拒絕履行行為不構成違約第四節(jié)合同的履行——抗辯權2、

同時履行抗辯權

——同時履行抗辯權，是指雙務合同的當事人在無先后履行順序時，一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務之權

1）適用情形雙方明確約定應同時履行的；雙方未約定履行先后順序的，應推定同時履行。2）適用條件~互負債務；~無先后履行順序；~雙方未履行或履行不合格；

第四節(jié)合同的履行——抗辯權應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行，中止履行的法定情形：

1）經營狀況嚴重惡化；

2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

3）喪失商業(yè)信譽；

4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形當事人無確切證據(jù)中止履行，應當承擔違約責任3、

不安抗辯權

——應先履行一方，有證據(jù)證明對方不能或可能不能履行合同義務，在對方未履行合同或未提供擔保之前有暫時中止履行合同的權利。甲乙雙方訂立買賣合同，約定收貨后一周內付款，甲方在交貨前發(fā)現(xiàn)乙方經營狀況嚴重惡化，根據(jù)有關法律的規(guī)定，甲方可（）。A．行使同時履行抗辯權B．行使后履行抗辯權C．行使不安抗辯權D．解除合同成立要件：1、到期債權——債權人與債務人、債務人與第三人之間的債權均為到期債權；2、債務人怠于行使權利；（應該且能夠行使而不行使）3、債務人已遲延履行其義務4、債務人的債權是合法有效且非專屬自身的債權5、債權人有保全債權的必要，且以其債權為限；6、債權人以自己的名義向法院請求代位行使債務人的債權。第四節(jié)合同的履行——保全

保全概念指為防止因債務人的財產不當減少而給債權人的債權帶來危害，允許債權人采取一定的法律措施，以保護其債權的法律制度。代位權撤銷權——債務人怠于行使其對第三人的權利，而危害到債權的債權時，債權人可以向法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。代位權例：甲欠乙1萬元借款，甲到期還不起這筆錢。乙打聽到丙欠甲15000元錢。甲一直沒有問丙催要，乙遂要求丙清償甲的欠款。乙的下列行為中符合代位權行使的有關法律規(guī)定的是（）

A、乙以自己的名義要求丙償還債務

B、乙要求丙將15000元錢全部償還

C、在丙的債務未到期的情況下，乙要求丙提前償還

D、乙向丙許諾，只要丙償還1萬元錢就可免除其余5000元的債務

行使撤銷權的情形：

債務人有以下三種行為時1、放棄到期債權；2、無償轉讓財產；3、以明顯不合理低價轉讓財產，侵害債權人債權，且受讓人知道該情形的指債權人對債務人實施的危及債權人利益的減少財產行為，可以請求法院予以撤銷的權利。撤銷權撤銷權的行使范圍以債權為限在一年內行使（知道或應當知道之日起計算）自債務人行為發(fā)生之日起5年內沒有行使，撤銷權消滅。第四節(jié)合同的履行——保全債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。

訴訟當事人的地位：債權人為原告，債務人為被告，受益人或受讓人為第三人例題1、債權人以對自己造成損害為由，請求人民法院予以撤消債務人的下列那些行為的，人民法院應予支持？A債務人怠于行使其到期債權B債務人放棄其到期債權C債務人無償將財產贈與他人D債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，但受讓人不知該情形2、甲公司欠乙公司30萬元，一直無力償付，現(xiàn)丙公司欠甲公司20萬元，已到期，但甲公司明示放棄對丙的債權。對甲公司的這一行為，乙公司可以采取以下那些措施？A行使代位權，要求丙償還20萬元B請求人民法院撤消甲放棄債權的行為C乙行使權利的必要費用可向甲主張D乙應在知道或應當知道甲放棄債權2年內行使權利例題2、BC。第74條撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。

第75條

撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。1、BC。第74條

因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。A是合同債權人行使代位權的情形之一《合同法解釋（一）》第二條規(guī)定：債權人行使撤消權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔；第三人有過錯的，應當適當分擔以案說法甲方向乙方訂購1000臺電腦，分兩批交貨，時間為該年的3月30日和6月30日，每次500臺。由于該電腦市場需求量很大，甲方提出要求乙方3月30日一次性交付1000臺電腦。但是乙方貨源很緊張，經過雙方反復協(xié)商，乙方僅答應根據(jù)當時的貨源情況，盡量滿足甲方的要求。到3月30日，乙方交付500臺電腦，甲方指責乙方違約。雙方關于變更交付電腦臺數(shù)的協(xié)商屬于什么行為？乙方是否違約？為什么？由于雙方當事人對3月30日具體的交貨數(shù)量沒有明確作出變更的約定，所以，在這種情況下推定為合同未變更。甲方無權要求乙方在3月30日交付1000臺電腦，乙方在3月30日交付500臺電腦不構成違約什么叫合同的變更，變更的要求什么？1、合同變更的含義

——廣義：指合同內容和主體發(fā)生變化；

——狹義：僅指合同內容的變更。

——主體的變更一般稱之為合同的轉讓，合同的變更主要限于內容的變更。第五節(jié)合同的變更、轉讓和終止2、合同變更的前提：有效成立的合同是指在合同成立后，尚未履行或尚未完全履行以前，當事人因協(xié)商或法定事由就合同內容予以修改或補充。當事人意思表示一致，經協(xié)商以協(xié)議的方式變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。第五節(jié)合同的變更、轉讓和終止3、合同變更一般為協(xié)議變更和法定變更兩種發(fā)生法定的可以變更合同的事由時，經一方當事人的要求而對合同內容作出的變更。如合同存在欺詐、重大誤解等導致權利義務不公平、不對等。4、合同變更的要求變更的內容應約定明確，不明確的，推定為未變更。不得單方擅自或任意變更合同；變更協(xié)議以原合同形式為準。1）不改變原合同的權利義務內容；2）發(fā)生合同主體的變化；（導致原合同關系的消滅，產生新合同關系。）3）義務的轉讓應取得原合同當事人另一方的同意。

權利的轉讓應及時通知原合同當事人另一方。第五節(jié)合同的變更、轉讓和終止指合同當事人一方依法將其合同的權利和義務全部或部分地轉讓給第三人。當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務1、特點——2、主體變更不破除權利義務——張三的倉庫改成李四了存放的東西不變，每平米租金價格不變甲公司分立為乙公司和丙公司。在分立過程中，乙公司和丙公司對甲公司所欠丁、戊、己、庚的債務達成協(xié)議。乙公司承擔丁、戊的債務，丙公司承擔己、庚的債務。后因丙公司無力承擔己、庚的債務而發(fā)生糾紛?，F(xiàn)問乙公司和丙公司達成的債務承擔協(xié)議效力如何？A．該協(xié)議無效B．該協(xié)議有效C．該協(xié)議可撤銷D．該協(xié)議效力未定合同可因履行、解除、抵消、提存、免除、混同、更新、被撤消等原因而導致終止。合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力

合同的權利義務終止后，合同前義務和合同后義務并不隨之而一起消滅。如當事人還應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務等。第五節(jié)合同的變更、轉讓和終止

終止的概念合同的終止即合同關系的消滅，也可稱為債權債務的消滅，當事人不再受合同關系的約束一、違約責任的概念二、違約責任的特點三、違約責任的形態(tài)四、違約責任的歸責原則五、違約責任的承擔方式第六節(jié)合同的違約責任

案例1：2007年7月12日，何某駕駛一輛日產皇冠3.0小轎車到北京出差，到一家四星級的酒店投宿。到達酒店門口后，酒店保安立即安排何某在酒店的由保安24小時值班看管的停車場內，隨后何某在總服務臺向值班的大堂副理辦理了住宿手續(xù)，并被安排在1022房間，次日，何某出門發(fā)現(xiàn)轎車被盜，遂向酒店提出索賠，遭到拒絕。酒店認為，我酒店的停車場只作車輛停放，不負保管責任，進場司機無不知曉，故我方不應承擔任何責任；再者，即便我酒店須負保管責任，但失竊當日，我酒店停車場內保安24小時值班，因此沒有過錯，不應承擔責任；另外，在我酒店停放汽車不收取任何費用，要承擔汽車失竊全部責任，顯失公平，不合理。請分析：（1）何某可通過什么民事責任獲得補救？（2）酒店能否以“失竊當日，我酒店停車場保安24小時值班，因此對轎車失竊沒有過錯”為由得到免責呢？案例1：在本案中，原告與被告之間存在著一個合同關系。何X辦理住宿手續(xù)事實上就意味著與酒店之間訂立了一項服務合同。在辦理住宿手續(xù)過程中，何向大堂副理要求辦理住宿手續(xù)，即是發(fā)出要約邀請；而大堂副理向其介紹住宿注意事項，交給其住宿登記單據(jù)的行為是要約；何在住:在合同訂立過程中，具體訂立的人員是何X和大堂副理。大堂副理作為法人（酒店）的工作人員，其以法人的名義進行的職責范圍內的行為，構成代理。所謂代理，也就是代理人在代理權范圍內，以被代理人的名義獨立與第三人進行民事法律行為，由此產生的法律效果歸屬于本人的法律制度。因此，大堂副理的職務行為應當由法人承擔責任。因此，合同的雙方當事人是何X和該酒店。依據(jù)該合同，何X負有交納住宿費的義務，而酒店的主義務則是提供住宿服務。同時，無論住宿合同中是否約定，按照交易慣例以及何X到達酒店門口后，酒店保安立即安排何X把車停在酒店的由保安24小時值班看管的停車場內的案件事實，由酒店為旅客提供停車位、并負責保管車輛是酒店的服務內容之一。因而，該項服務是酒店與旅客之間的服務合同中酒店一方的義務。確切地說，是服務合同所確立的酒店一方的從屬義務，與酒店為旅客提供保險箱、康樂設施等服務的性質相同。因此，汽車丟失就意味著酒店違反合同的從義務。按照我國合同法的規(guī)定，違反合同的從義務與違反合同主義務一樣，也應當承擔違約責任。

（2）酒店能否以“失竊當日，我酒店停車場保安24小時值班，因此對轎車失竊沒有過錯”為由得到免責呢？根據(jù)我國合同法的規(guī)定，違約責任采嚴格責任原則，也就是說，承擔違約責任并不以違約方主觀過錯的存在為依據(jù)。在一方違約的情況下，另一方只要舉證證明對方違約事實的存在，己方受到損害以及損害與違約間有因果關系，即足以要求對方承擔違約責任，而無須就違約方的主觀過錯加以舉證證明。所以，酒店不得以己方無過錯求得免責。在嚴格責任之下，按照我國合同法的規(guī)定，只有不可抗力、受害人的過錯以及免責條款的存在才能構成違約責任的免責事由。另外，依交易習慣，酒店為旅客提供停車位、并負責保管車輛這種服務（義務）的費用（對價）已經包含在旅客住宿費用中，而并非免費服務。所以，該酒店為旅客保管汽車并不形成免費保管合同關系，該行為所形成的關系仍然是服務合同關系中的一部分。因此，酒店也不能以合同是無償合同為由，請求減輕自己的損害賠償責任。根據(jù)我國合同法確定的違約損害賠償?shù)耐耆r償原則，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失。因此，酒店應當賠償何因汽車丟失所造成的全部經濟損失，但不得超過酒店訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。違約責任是指當事人一方不履行合同債務或其履行不符合合同約定所應承擔的民事責任。第六節(jié)合同的違約責任區(qū)別于締約過失責任；以有效合同關系的存在為前提，以合同當事人違反有效的合同義務為發(fā)生條件。

合同法第107條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任違約責任制度是合同法的核心。概念締約過失責任《合同法》第42條規(guī)定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(1)假借訂立合同，惡意進行磋商；(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；(3)有其他違背誠實信用原則的行為。典型案例：某旅行社未及時投保案上海某夫婦帶中考后的小孩參加旅行社組團去舟山旅游，小孩溺水死亡。事發(fā)后旅行社去投保，保險公司拒賠。1、違約責任的財產性

——對違約方當事人適用的是賠償損失、支付違約金等財產性民事責任的形式，而不適用于賠禮道歉等非財產性民事責任形式2、違約責任的補償性

——主要目的在于補償合同當事人因違約而遭受的財產損失。3、違約責任的可約定性

——可以由當事人在法律允許的范圍內事先約定責任的承擔方式、數(shù)額，還可約定限制或免除違約責任的事由和條件第六節(jié)合同的違約責任——特點但必須符合法定原則——自愿、公平特點1、預期違約：又稱先期違約，是指在合同生效后至履行期屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的。1）明示違約:明確表示2）默示違約:以自己的行為表明第六節(jié)合同的違約責任——違約形態(tài)違約形態(tài)1）違約方必須明確肯定地表示將不履行合同。如果行為人只是陳述自己履行合同有困難，則不能認為構成違約2）如在履行期到來前，債務人將應當交付的特定物轉賣他人，雖然在履行期到來時債務人仍有可能將該特定物買回履行對債權人的交付義務，債權人仍可基于債務人的轉賣行為主張默示預期違約的法律救濟。5種形態(tài)3、遲延履行（履行期之后的履行）

——債權人遲延（受領）:受領遲延是指債權人對于債務人的履行應當受領而不為或不能履行。

——債務人遲延（給付）:指債務人在履行期限到來時，能夠履行而沒有按期履行債務。第六節(jié)合同的違約責任——違約形態(tài)2、不履行（完全不履行）

——拒絕履行：能夠履行但是拒絕履行。如為了獲得更高的轉賣價格而拒絕交貨。

——不能履行：如標的房屋因失火被焚毀或標的物被盜5、其他違約行為包括數(shù)量、地點、方式不符合約定以及違反附隨義務的履行第六節(jié)合同的違約責任——歸責原則4、不適當履行：指雖有履行但履行質量不符合合同約定或法律規(guī)定的違約情形。

——瑕疵履行：即履行質量不合格如交付的彩電不能使用，買賣的食品已過保質期。

——加害給付：指債務人的履行行為不僅導致債權人履行利益的損失，而且導致履行利益以外的其他損失的情形。如將工業(yè)酒精當作食用酒精出賣給他人，致他人人身損害。與前者的根本不同之處：須有履行利益以外的人身或財產損失。加害給付行為既違反合同義務，屬于違約行為，又侵害他人的絕對權權益，同時構成侵權行為。屬于違約行為和侵權行為的競合。一般違約根本違約違約形態(tài)明示預期違約預期違約默視預期違約拒絕履行不履行（完全不履行）不能履行債權人遲延履行遲延履行債務人遲延履行實際違約瑕疵履行不適當履行加害給付其他違約行為（包括數(shù)量、地點、方式不符合約定以及違反附隨義務的履行）第六節(jié)合同的違約責任違約責任的歸責原則第六節(jié)合同的違約責任——歸責原則

※主要是嚴格責任原則，亦稱無過錯原則：

——即違約責任的確定不考慮當事人主觀上有無過錯，違約結果與當事人行為之間有因果關系即應承擔違約責任——只有不可抗力才可以免責。這有利于促使合同當事人認真履行義務。為輔的歸責原則——過錯原則

如運輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失，承運人有過錯應承擔賠償責任如贈與合同中贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任習題：趙某將一匹易受驚嚇的馬贈給李某，但未告知此馬的習性。李某在用該馬拉貨的過程中，雷雨大作，馬受驚狂奔，將行人王某撞傷。下列哪一選項是正確的？A．應由趙某承擔全部責任B；應由李某承擔責任C．應由趙某與李某承擔連帶責任D．應由李某承擔主要責任，趙某也應承擔一定的責任參考答案：B【解析】《民法通則》第一百二十七條規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔民事責任;由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔民事責任;由于第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任。本題中，贈與人趙某不對馬匹瑕疵承擔責任，因為《合同法》第一百九十一條規(guī)定，贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任。本題中贈與人并沒有故意不告知馬匹習性，因此李某是唯一的責任人。故選B。1、不可抗力概念

不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

——所謂不能預見，是指對不可抗力的發(fā)生不能預見。不能避免不能克服，是指對事件的后果不能避免和不能克服。1）自然事件：如特大洪水、地震、臺風等自然災害。2）政府行為：主要指政策法律的改變。3）社會異常事件：如戰(zhàn)爭和社會動亂。第六節(jié)合同的違約責任——免責事由違約責任的免除——只有不可抗力才可以免責。即使發(fā)生了不可抗力，也需要符合法定條件才可免責！2、免責條件：1）不可抗力必須發(fā)生在合同訂立以后，履行完畢之前。遲延履行后發(fā)生不可抗力的不能免除。2）不可抗力對于合同的影響不同，也影響到免除責任的內容和范圍，部分影響，部分免責。3）不可抗力發(fā)生后，債務人必須將情況及時通知債權人，以防止給債權人造成不必要的損失。并在合理的期限內提交證明。第六節(jié)合同的違約責任——免責事由

此外，在法律有特別規(guī)定或當事人有免責條款的特別約定時，可據(jù)此免除違約責任1、違約補救措施

違約補救措施是指消除或者減輕違約損害后果的特殊救濟措施。如修理、重作、退換、降價、繼續(xù)履行等。

違約補救措施是一項極富彈性的違約救濟措施，內容極為寬泛。它既可以是對違約后果的消除或減輕，又可以是繼續(xù)履行合同義務以實現(xiàn)當事人締約目的。

采取必要的救濟措施以消除或減輕違約所致不利后果是違約方的義務。救濟措施必須是適當?shù)?，且不能超過合理的限度。第六節(jié)合同的違約責任——承擔方式

1五種：違約補救措施；強制實際履行；賠償損失；違約金責任；定金責任強制實際履行

1）概念：是指在債務人不履行合同義務時，債權人請求法院或仲裁機關以國家強制力強制債務人履行合同義務的違約責任形式。——更強調實現(xiàn)合同的訂立目的。22）適用條件：一方不履行非金錢債務或履行非金錢債務不符合約定的3）除外情形：法律上或事實上不能履行；標的物不適宜強制履行或履行費用過高；債權人在合理期限內未要求履行第六節(jié)合同的違約責任——承擔方式

案例分析甲油料廠與某供銷社訂立一份農副產品供銷合同，雙方約定由供銷社在1個月內向甲油料廠供應黃豆30噸，每噸單價1000元。在合同履行期間，乙公司找到供銷社表示愿意以每噸1500元的單價購買20噸黃豆，供銷社見其出價高，就將20噸本來準備運給甲油料廠的黃豆賣給了乙公司，致使只能供應10噸黃豆給甲油料廠。甲油料廠要求供銷社按照合同的約定供應剩余的20噸黃豆，供銷社表示無法按照原合同的條件供貨，可以考慮賠償，并要求解除合同。甲油料廠不同意，堅持要求供銷社履行合同。試分析：（1）在合同沒有明確約定的情況下，甲油料廠如果要求供銷社繼續(xù)履行合同有無法律依據(jù)？（2）供銷社能否只賠償損失或者只支付違約金而不繼續(xù)履行合同？（3）甲油料廠可以通過什么途徑來維護自己的權益呢？案例分析（1）即使合同沒有明確約定是否繼續(xù)供應黃豆，依我國合同法的規(guī)定甲油料廠也有權要求供銷社繼續(xù)供貨?！逗贤ā返?07條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！保?）訂立合同的目的就在于通過履行合同獲取預定的利益，合同生效后當事人不履行合同義務，對方就無法實現(xiàn)權利。如果違約方有履行合同的能力，對方（受損害方）認為實現(xiàn)合同權利對自己是必要的，有權要求違約方繼續(xù)履行合同，違約方不得以承擔了對方的損失為由拒絕繼續(xù)履行合同。

（3）受損害方在此情況下，可以請求法院或者仲裁機構強制違約方繼續(xù)履行合同。賠償損失

1）概念

是指違約方不履行合同或不完全履行合同而給對方造成的損失，依法或依約定向對方承擔的補償責任。其主要具有補償性，不具有懲罰性。但是例外情況下法律也規(guī)定懲罰性賠償以示對某種形式的違約的責罰。第六節(jié)合同的違約責任——承擔方式

32）適用條件需有違約行為－－前提條件；需有損害事實－－必要條件；違約行為與損害事實之間有因果關系3）賠償原則完全賠償原則

——即損失賠償額應相當于因違約所造成的全部損失。

違約對方所負擔的減損義務內容包括：

~妥善保管違約方所交付的標的物；

~減損措施應當適當，不得不合理地擴大費用支出；

~不得怠于取得利益。第六節(jié)合同的違約責任——承擔方式

包括合同履行后可得利益之損失——可得利益必須屬于確定能夠得到的利益。（快件電腦）完全賠償原則在以下情況下受到限制：1）賠償不得超過違約一方在訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同所可能造成的損失，這稱為可預見規(guī)則2）當事人一方違約后，對方應當采取適當?shù)拇胧┓乐箵p失擴大，沒有采取措施的，對擴大的損失無權請求賠償，這稱為減損規(guī)則

違約金責任1）概念和特征當事人事先約定的在一方違約后應向對方給付一定數(shù)額金錢的責任形式。2）法律特征如下：第一、違約金責任主要依約定而發(fā)生。第二、違約金具有預見性。第三、具有補償性，約定違約金視為約定的損失賠償。約定違約金應相當于損失，過高或過低的，當事人可請求法院或仲裁予以減少或增加。第六節(jié)合同的違約責任——承擔方式

43）適用前提第一、有違約行為存在第二、有有效的違約金協(xié)議或法律的具體規(guī)定。沒有事先約定，則即使一方有違約，也無權要求。其主要有三種方式：規(guī)定一個固定數(shù)額的違約金；規(guī)定一個固定比例；規(guī)定一個幅度，當事人在該幅度內可以自由約定。第六節(jié)合同的違約責任——承擔方式

定金責任1）概念定金是一種擔保方式——指依當事人約定或者按照法律的規(guī)定，由一方向另一方預先給付一定數(shù)額的款項，并以該款項的得失來確保債權實現(xiàn)的擔保方式。2）定金罰則亦可用于承擔違約責任。3）債務人履行債務后，定金可抵作價款或收回。4）當事人既約定違約金又約定定金的，一方違約，對方可選擇適用。定金不是訂金。第六節(jié)合同的違約責任——承擔方式

4給付定金的一方不履行約定債務，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定債務，應當雙倍返還定金。訂金又稱預付款，是由負有付款義務一方預先支付的合同款項。預付款為合同義務履行方式，即可一次支付，也可分期分次支付，不具有擔保效力。定金是一個規(guī)范的法律概念，是合同當事人為確保合同的履行而自愿約定的一種擔保形式。商品房交易中，買家履行合同后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回；若買家不履行合同，無權要求返還定金，開發(fā)商不履行合同的，應雙倍返還定金。我國《擔保法》還規(guī)定：定金應以書面形式約定，不得超過主合同標準額的20%。當事人一旦以書面形式對定金作了約定并實際支付了定金，即產生相應的法律后果。另一方面，定金作為合同履行的一種擔保，《擔保法》中規(guī)定：擔保合同(即定金條款)是主合同的從合同，若主合同無效，定金條款無效(另有約定的，按約定)。換言之，若合同無效，定金條款亦無效，收受定金的一方應返還定金。如一方過錯造成主合同無效，過錯方應承擔相應的民事責任，而不是沒收或雙倍返還定金了。訂金并非一個規(guī)范的法律概念，實際上它具有預付款的性質，是當事人的一種支付手段，并不具備擔保性質。商品房交易中，如買家不履行合同義務，并不表示他喪失了請求返還訂金的權利；反之，若發(fā)展商不履行義務亦不須雙倍返還訂金，但這并不意味著合同違約方無須承擔違約責任。

甲與乙訂立了一份蘋果購銷合同，約定：甲向乙交付20萬公斤蘋果，貨款為40萬元，乙向甲支付定金4萬元；如任何一方不履行合同應支付違約金6萬元。甲因將蘋果賣與丙而無法向乙交付蘋果，乙提出的如下訴訟請求中，既能最大限度保護自己的利益，又能獲得法院支持的訴訟請求是什么？

A、請求甲雙倍返還定金8萬元

B、請求甲雙倍返還定金8萬元，同時請求甲支付違約金6萬元

C、請求甲支付違約金6萬元，同時請求返還支付的定金4萬元

D、請求甲支付違約金6萬元考點：當事人在合同中既約定違約金又約定定金的，一方違約時，對方可選擇適用違約金或者定金條款，但兩者不能同時使用。并存時的處理C只能選擇其一1、違約責任的含義和特征2、違約的5種形態(tài)3、違約責任的免除4、違約責任的5種承擔方式本節(jié)要點第一節(jié)合同法概述第二節(jié)合同的訂立第三節(jié)合同的效力第四節(jié)合同的履行第五節(jié)合同的變更、轉讓和終止第六節(jié)違約責任全部內容案例分析甲公司與乙襪廠于某年4月6日簽訂了一份絲襪供應合同。合同規(guī)定：乙襪廠向甲公司供應絲襪2萬雙，總價款人民幣4萬元，同年4月20日交貨，貨到付款，合同有效期至同年4月30日止，雙方若有違約應支付違約金。5月9日，乙襪廠送來2萬雙絲襪。甲公司以交貨已過合同有效期為由拒收貨物。經乙襪廠再三請求，甲公司同意接受2萬雙絲襪。次日，甲公司銷售人員將絲襪售出5000雙，其余入庫存放。6月底乙襪廠電話催付貨款，甲公司原簽約人稱，絲襪已賣出5000雙，其余存在庫中。同年10月8日，乙襪廠派人來收取貨款，甲公司認為此批貨系暫時代為保管，除已代售的5000雙絲襪貨款如數(shù)支付外，其余絲襪應由乙襪廠取回。但乙襪廠要求給付全部貨款。試分析：（1）甲公司起初拒收貨物是否有法律依據(jù)？（2）乙襪廠要求甲公司給付全部貨款是否有理？（3）乙襪廠在履約過程中應承擔什么違約責任？（4）甲公司在履行合同中是否應該承擔違約責任？案例分析答題要點：（1）乙襪廠逾期交貨，又未在發(fā)貨前與甲公司協(xié)商，應認定乙襪廠違約。按照合同法的有關規(guī)定，甲公司起初拒收貨物是有法律依據(jù)的。（2）后甲公司同意接受乙襪廠遲延交付的貨物并將部分貨物出售，因此乙襪廠要求甲公司給付全部貨款有理。（3）乙襪廠逾期交貨，應按照合同的約定，向甲公司償付逾期交貨違約金。（4）甲公司逾期付款，因比照銀行有關延期付款的規(guī)定向乙襪廠償付逾期付款違約金。課堂練習一、判斷題1.買賣合同的出賣人將收取價款的權利轉讓給第三人，無須得到買受人的同意，但是應當通知買受人。()【2005年全國注冊會計師考試《經濟法》】2.對合同格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。()【2006年全國注冊會計師考試《經濟法》】3.主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，應當承擔連帶賠償責任。()【2007年全國注冊會計師考試《經濟法》】4.法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。()【2006年初級會計師職稱考試】一、判斷題

5.被代理人甲曾對乙表示已將銷售業(yè)務代理權授予丙，而實際上甲并未授權給丙。后丙以甲的名義與乙簽訂貨物買賣合同，則甲應對丙簽訂該合同的行為承擔法律責任?！?008年中級會計師職稱考試】6.在一份保險合同履行過程中，當事人對合同所規(guī)定的“意外傷害”條款的含義產生了不同理解，投保人認為其所受傷害應屬于賠付范圍，保險公司則認為不屬于賠付范圍，雙方爭執(zhí)不下，訴至法院。法院認為當事人的觀點都有合理性，但還是采用了對投保人有利的解釋。法院的做法是正確的?！?010年中級會計師職稱考試】二、單項選擇題1.甲公司于6月5日以傳真方式向乙公司求購一臺機床，要求“立即回復”。乙公司當日回復“收到傳真”。6月10日，甲公司電話催問，乙公司表示同意按甲公司報價出售，要其于6月15日來人簽訂合同書。6月15日，甲公司前往簽約，乙公司要求加價，未獲同意，乙公司遂拒絕簽約。對此，下列哪一種說法是正確的？()【2005年國家司法考試】A．買賣合同于6月5日成立B．買賣合同于6月10日成立C．買賣合同于6月15日成立D．甲公司有權要求乙公司承擔締約過失責任正確答案：D解析：本題考核合同的成立。乙出爾反爾，故意導致合同不成立，屬于惡意磋商。合同成立與否是判斷締約過失責任的一個根本標準；故選項D正確。2.某商場在促銷活動期間貼出醒目告示：“本商場家電一律試用20天，滿意者付款?！蓖跄硰脑撋虉霭峄乇湟慌_，試用期滿后退回，商場要求其支付使用費100元。下列哪一種說法是正確的？()【2005年國家司法考試】A．王某不應支付使用費，因為雙方沒有約定使用費B．王某應支付使用費，因為其行為構成了不當?shù)美鸆．王某應支付按冰箱平均壽命折算的使用費D．王某應與商場分攤按冰箱平均壽命折算的使用費格式條款規(guī)定不明的，應當按照通常理解予以理解。依據(jù)《合同法》第四十一條對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。在沒有約定交付試用期費用情況下，王某無需支付費用二、單項選擇題3.甲欠丙800元到期無力償還，乙替甲還款，并對甲說:“這800元就算給你了?！奔追Q將來一定奉還。事后甲還了乙500元。后二人交惡，乙要求甲償還余款300元，甲則以乙已送自己800元為由要求乙退回500元。下列哪種說法是正確的?()【2006年國家司法考試】A．甲應再還300元B．乙應退回500元C．乙不必退回甲500元，甲也不必再還乙300元D.乙應退還甲500元及銀行存款同期利息4.2001年4月1日，范某從曹某處借款2萬元，雙方沒有約定還款期。2003年3月22日，曹某通知范某還款，并留給其10天準備時間。下列哪種說法是正確的?()【2006年國家司法考試】A．若曹某于2003年4月2日或其之后起訴，法院應裁定不予受理B.若曹某于2005年3月22日或其之后起訴，法院應判決駁回其訴訟請求C．若曹某于2005年4月2日或其之后起訴，法院應裁定駁回其起訴D.若曹某于2005年4月2日或其之后起訴，法院應判決駁回其訴訟請求解析：解析：根據(jù)《合同法》第206條、《民通意見》第121條的規(guī)定，借款合同的當事人沒有約定還款期限的，借款人可以隨時返還，貨款人也可以催告借款人在合理期限內返還。本題中，曹某通知范某還款指定的10天為還款期限。期限屆滿，開始計算貸款合同的訴訟時效，因此2005年4月2日訴訟時效屆滿。但《民訴意見》第153條規(guī)定：“當事人超過訴訟時效期間起訴的．人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求?！惫时绢}選D。正確答案：D借款合同的當事人沒有約定還款期限的，借款人可以隨時返還，貸款人也可以催告借款人在合理期限內返還。曹某通知范某還款指定的10天為還款期限。期限屆滿，開始計算借款合同的訴訟時效，因此2005年4月2日訴訟時效屆滿。但《民訴意見》第153條規(guī)定，當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。故本題選D。裁定是對程序法的相關規(guī)定的處置，判決是對實體法相關規(guī)定的處置。訴訟請求屬于實體法，