強制締約制度研究樣本

強制締約制度研究——兼論近代民法嬗變與革新易軍寧紅麗核心詞：直接強制締約/間接強制締約/私法自治/完善內(nèi)容提綱：強制締約是私法自治衰落體現(xiàn)之一，它與格式合同、命令合同均存在著差別。強制締約可分為直接強制締約與間接強制締約兩種基本類型，該制度產(chǎn)生對既有合同法律制度，如私法自治、合同成立方式等形成了一定沖擊，是私法社會化體現(xiàn)，體現(xiàn)了消費者保護思想。國內(nèi)民事立法不但要確立各種詳細強制締約形態(tài)，并且要建立起關于強制締約普通規(guī)則。雖然私法自治(契約自由)與所有權絕對(私有財產(chǎn)權之尊重)以及過錯責任(自己責任)一起，被尊崇為近代私法三項基本原則，君臨所有私法法域，然而，私法自治原則地位顯貴或許還不止于此。對于所有權絕對原則而言，由于該原則強調權利人依其意思行使所有權而不受任何限制，因而，其相稱內(nèi)容可覺得私法自治原則所包容;而對過錯責任原則而言，確立該原則目在于保障個人擁有充分自由，“蓋個人若已盡其注意，即得免負侵權責任，則自由不受束縛，聰穎才智可予以發(fā)揮”，[1]立法者通過過錯責任原則確立旨在告訴世人，只要在尋常生活中對自己行為予以充分、必要注意，就可以在社會中自由行動，因而過錯責任原則從悲觀方面來增進經(jīng)濟社會中人活動自由，成為契約自由原則重要輔助性原則。[2]于是，私法自治不但是私法重要基本原則之一，還被以為是派生其她私法原則母體，成為近代私法至高無上指引原理。[3]私法自治，依Flume有名定義，是指個人得依自己意思形成法律關系原則。此項私法自治有助于最大限度發(fā)揮個人積極性、積極性與創(chuàng)造性，對增進近代社會經(jīng)濟發(fā)展居功甚偉，誠如王澤鑒先生所言，“此種廣泛契約自由，自十九世紀以來，隨著個人主義及市場經(jīng)濟興起，成為私法理念，使個人從身份束縛獲得解放，得發(fā)揮其聰穎才智，從事各種經(jīng)濟活動，對于社會進步，具備重要貢獻”。[4]然而，一切往往都是物極必反，自從近代型契約法產(chǎn)生以來，一部契約法史事實上就是一部限制契約自由歷史，[5]在當代社會中，合同自由受到了越來越多來自事實或者法律(涉及立法與司法)方面限制，強制締約即屬于這些限制辦法中一種，并被以為是合同法在當代變化重要標志之一。[6]在國內(nèi)現(xiàn)行法律體系中，也存在著少量關于詳細強制締約形態(tài)法律規(guī)定，而尤以《合同法》第289條關于公共承運人強制締約義務規(guī)定為突出，但是，無論是理論上還是實務中對于強制締約制度結識還僅處在概念厘清初步階段，甚至對于國內(nèi)民法所作某些本屬于強制締約規(guī)定，如關于優(yōu)先購買權規(guī)定，多數(shù)人還沒故意識到這就是強制締約制度。有鑒于此，本文運用了比較法以及規(guī)范分析辦法，對強制締約制度進行了較為系統(tǒng)分析和研究，以期為深化對強制締約制度理論研究并增進該制度立法完善盡綿薄之力。一、強制締約概念厘清強制締約，又稱為強制契約、契約強制、契約締結之強制或強制性合同，普通有廣義與狹義之分，廣義強制締約不但涉及受要約人對要約人要約有承諾義務情形，并且也涉及特定主體有向她人發(fā)出要約義務情形，如法律規(guī)定機動車車主應當辦理強制保險，而狹義強制締約則僅指前者，由于狹義強制締約在各國立法上更為普遍，并且在實踐中也更為重要，本文僅探討狹義強制締約，即個人或公司負有應相對人之祈求，與其訂立合同義務，即對相對人之要約，非有合法理由不得回絕承諾。[7]強制性合同與原則合同具備一定相似性。所謂原則合同是指一方當事人預先擬定，對方當事人不能對其內(nèi)容加以變化，只能整體批準或者不批準合同。原則合同與強制性合同同樣，都是在私法自治甚囂塵上之后作為對私法自治流弊進行克服而產(chǎn)生辦法。在原則合同中，由于消費者不能對條款擬定方提出條款進行任何變動，從而使原則合同也具備某種強制色彩，誠如某些學者所言，普通契約條款往往成為公司者乘相對人之無知或者無經(jīng)驗，依其片面立法之實行，強制不當契約內(nèi)容之締結。[8]但是強制性合同與原則合同卻是存在著差別。這種差別一方面體當前強制性淵源不同，在強制性合同中，強制力量源于法律規(guī)定，而在原則合同中，強制力量源于條款擬定方在經(jīng)濟上絕對優(yōu)勢地位[9];不但如此，兩者在強制內(nèi)容上也存在差別，強制性合同中強制是指在訂約過程中法律強使一方負有承諾義務，而原則合同中所體現(xiàn)強制則是指由于締約雙方經(jīng)濟地位過于懸殊，從而使得條款擬定方意志在訂約過程中居于主導和支配地位，對方當事人意志不能對合同內(nèi)容產(chǎn)生影響。此外，強制締約與所謂命令契約也存在著差別。命令契約是指國家或者國家機關根據(jù)法律規(guī)定，以命令代替當事人間之合意，使當事人間發(fā)生某種法律關系。[10]命令契約名稱為德國學者Hedemann、Larenz等所創(chuàng)，往往是作為戰(zhàn)爭中華人民共和國家統(tǒng)制社會經(jīng)濟形式而被加以運用，但是，這種形式在改革開放前國內(nèi)大陸、前蘇聯(lián)東歐等實行籌劃經(jīng)濟體制社會主義國家經(jīng)濟生活中尤為常用。國家機關運用命令契約目在于操縱私人之間財貨交易或分派活動，通過國家意志實現(xiàn)來社會資源或財富在社會成員之間移轉。強制締約與命令契約差別重要體當前：在強制締約場合，雖然法律科以受要約人以承諾義務從而使當事人合同自由受到限制，但是，另一方當事人卻依然享有要約自由，究有締約意思存在，而在命令契約場合，則不問當事人雙方與否有締約意思，國家機關依其法律關系之形成行為，使私人之間發(fā)生與成立契約同樣法律關系。因而，雖然兩者都體現(xiàn)了國家對自治管制，但是命令契約被以為是統(tǒng)制契約自由之最高法律形式，把交易在國民生活秩序之下組織化之最高契約形態(tài)，更有學者以為，命令契約因非以當事人合意為基本，已失契約之真正意義。[11]二、強制締約類型分析依照違背強制締約義務后果不同，強制締約可以被區(qū)別為直接強制締約與間接強制締約兩個基本類型。(一)直接強制締約。對直接強制締約而言，當負有締約義務一方不接受她方要約時，要約人得訴請公權利介入，強制受要約人為承諾意思表達;而對間接強制締約而言，受強制而有締約義務一方雖然對她方要約有為承諾義務，但如果締約義務人回絕承諾時，要約人只能依民法關于侵權行為規(guī)定祈求損害補償，由于濫用法律上或者事實上獨占地位，特別是居于這種優(yōu)勢地位公司回絕以普通所接受且妥當條件來締約是違背善良風俗行為。[12]對強制締約這一分類方式，國內(nèi)臺灣地區(qū)有學者采納強制契約與契約強制概念，而未采納直接強制締約與間接強制締約概念，如邱聰智先生以為，在強制契約，法律規(guī)定強制承諾，使契約因一方之要約而成立;在契約強制，以法律規(guī)定承諾義務，課違背者補償她方所受損害。強制契約不問承諾人意思如何，強制成立契約，契約強制尚不直接成立契約。[13]咱們以為，這兩個概念之間差別難以區(qū)別，在理論上學者往往將兩者視為同一概念，[14]因而，還是稱為直接強制締約與間接強制締約妥當。綜觀大陸法系國家或者地區(qū)民法規(guī)定，直接強制締約普通涉及越界建筑、法定地上權成立、法定租賃權成立、承攬人抵押權成立、典權人留買權、共有人以及承租人優(yōu)先購買權、土地所有人對地上權人工作物購買權等詳細類型。1、越界建筑。在不動產(chǎn)相鄰關系中，一方逾越疆界而為建筑情形時有發(fā)生，為了避免因拆除建筑物所致資源揮霍，各國或各地區(qū)法律往往對被越界建筑人拆除祈求權作出限制，即往往科以被越界建筑人容忍義務，同步，為了平衡土地所有人因須容忍她人使用其土地不利益，又經(jīng)常賦予被越界建筑土地所有人以祈求對方購買越界某些土地權利。如《德國民法》第915條第一項規(guī)定，“定期金權利人可以隨時規(guī)定定期金義務人償還逾界建筑某些所占土地在逾界當時價值，以互換轉讓這某些土地所有權。定期金權利人行使此項權利時，雙方當事人權利和義務依照關于買賣規(guī)定加以擬定”，對于鄰地所有人對越界建筑人所享有祈求購買權利性質，雖有觀點以為此項祈求權因鄰地所有人之行使，即可成立買賣關系，具備形成權性質，[15]但有力說以為，此項購買祈求權，本質上系訂立買賣契約之祈求權，即學說上所稱之直接強制締約。[16]準此以言，當鄰地所有人祈求為越界建筑土地所有人購買越界某些土地時，亦即為締結買賣合同要約時，后者有承諾義務。如果后者回絕承諾，則要約人得訴請法院強制后者作出承諾意思表達。2、法定地上權成立。在采納土地與建筑物分離主義立法模式下，土地與建筑物為各自獨立不動產(chǎn)，從而土地與建筑物可互相分離而分別設立抵押權，在土地與建筑物經(jīng)抵押權實行而異其主體狀況下，由于建筑物必要運用土地，后者就必要拆除，因而，為了謀求建筑物存續(xù)，法律直接規(guī)定建筑物附有地上權，此種地上權就是法定地上權，對此，許多國家立法均有規(guī)定，如《日本民法》第388條規(guī)定，“土地及土地上存在建筑物屬于同一所有人，而僅以土地或建筑物進行抵押，于拍賣時，視為抵押人設定地上權。但其地租，因當事人祈求，由法院予以擬定”。對于法定地上權而言，當建筑物獲得人就地租為要約時，土地所有人即應與其合同，合同不成，即由國家機關調處，訂立合同，因而，法定地上權，在性質上屬于前述命令契約，但是，由于立法規(guī)定視為于抵押物拍賣時已有地上權之設定，即采契約締結之擬制方式，致不能視為真正之命令契約。[17]3、共有人優(yōu)先購買權。為了維護承租人利益，各國立法大都賦予承租人在出租人出賣租賃物時享有優(yōu)先購買權，對于這種權利性質，在理論上存在著爭議，一種觀點以為，這種權利在性質上屬于形成權，只要有優(yōu)先購買權共有人表達行使優(yōu)先購買權，就可以在處分應有某些共有人與優(yōu)先購買權人之間形成買賣關系。在共有人違背優(yōu)先購買權時，共有人行為構成侵權行為，即侵害形成權;另一種觀點則采祈求權說，以為優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權后來，處分應有某些共有人有與之成立買賣合同義務，即一方行使祈求權，她方就有訂立合同義務。在共有人違背優(yōu)先購買權時，由于違背合同承諾義務，構成債務不履行行為，優(yōu)先購買權人可以依照民法關于債務不履行責任規(guī)定祈求損害補償。[18]因而，對于優(yōu)先購買權問題，在優(yōu)先購買權人作出購買意思表達后來，若采形成權說，即在出賣應有某些共有人與優(yōu)先購買權人之間固然形成買賣關系，固無強制締約問題，但是，若采祈求權說，則出賣應有某些共有人有成立買賣合同義務，即其負有強制締約義務。在英美法中，保護承租人“購買權”也是存在，如1985年英國《房產(chǎn)法》施加給本地市政會一種義務，將它們房屋賣給答應某些簡樸條件市政會承租人;1993年通過《租賃改革、房屋和都市發(fā)展法》在某些條件下賦予私人承租人買下房東房屋權利，甚至在違背房東意志狀況下。房東被法律逼迫訂立買賣合同，不論其與否樂意。此外，典權人留買權、[19]承租人優(yōu)先購買權等先買權，也具備相似性質。4、有承受委托之公然表達者回絕承諾時之告知義務。本來，受要約人享有承諾自由，故其可自主決定承諾或回絕承諾，并且在其回絕承諾時也不負有告知義務，但是，隨著當代社會各種專門技術之事務解決事業(yè)日益普遍與重要，對于公然表達承受委托解決一定事務專門職業(yè)人士或公司行號，如律師、會計師、居間人、銀行、經(jīng)紀、醫(yī)師等對非危急病患、企管顧問公司、工程顧問公司等，由于其公然表達寓有廣為招徠、來者不拒意思，因而，各國法律雖然保存其回絕承諾權利，但同步又科以其積極為回絕承諾告知義務，以保護消費者利益?！兜聡穹ā返?63條規(guī)定，“受公開指定解決一定事務或公開自薦人，在不接受對于該事務委托時，有義務及時將其回絕告知委托人。對于向委托人表達自愿解決一定事務人，亦同”，再如“臺灣地區(qū)民法”第530條規(guī)定，“有承受委托解決一定事務之公然表達者，如對于該事務之委托，不即為回絕之告知時，視為允受委托”?！度鹗總鶆辗ā返?95條與臺灣地區(qū)民法規(guī)定類似。由這些規(guī)定來看，雖然它們在受要約人不履行告知義務后果上存在一定差別，即德國民法尚未明確規(guī)定，而“臺灣地區(qū)民法”與瑞士債務法則規(guī)定視為允受委托，即視為承諾，學者普通稱為擬制承諾，[20]但是，受要約人在回絕承諾時負有告知義務則是一致，其承諾自由已受到一定限度限制也是毫無疑義，不無強制締約色彩。5、土地所有人對地上權人工作物購買權以及地上權人補償祈求權。為了保證投資收回從而維護地上權人利益，各國法律往往賦予地上權人以工作物取回權或者投資收回權，因而在地上權消滅時，地上權人可以通過行使取回權取回其工作物，然而，該權利行使普通會使地上物流于無用或減低其價值，對社會自屬不利，于雙方亦非有益，[21]法律遂又賦予土地所有人以購買權，如《日本民法》第269條第一項后段規(guī)定，“土地所有人告知愿以時價買取時，地上權人無合法理由，不得回絕”。對土地所有人所享有購買權性質，在理論上存在著兩種不同窗說：第一，形成權說，該說以為購買權為形成權，土地所有人依時價提出購買意思表達時，工作物所有權即移轉于己，不以地上權人承諾為必要；[22]第二，祈求權說，該說以為購買權非屬形成權，而為祈求權，并且為債權祈求權，不生物權效力。[23]祈求權說為通說，因而，當土地所有人向地上權人發(fā)出購買工作物要約時，地上權人負有承諾義務，不得回絕或者不得無端回絕，如果地上權人回絕時，土地所有人可以訴請訂立買賣合同。此外，基于與上述越界建筑中避免因建筑物拆除所致社會資源揮霍這一相似理由，在地上物為建筑物且地上權因存續(xù)期間屆滿而消滅時，法律還賦予地上權人祈求所有人收買建筑物之權，如國內(nèi)“臺灣地區(qū)民法”第840條第一項規(guī)定，“地上權人之工作物為建筑物者，如地上權因存續(xù)期間屆滿而消滅，土地所有人應按照該建筑物之時價補償。但契約另有訂定者，從其商定”，因而，本地上權人行使此項補償祈求權時，土地所有人負有訂立買賣契約義務(強制締約)，[24]如果土地所有人不欲購買，地上權人得訴清法院裁判，強制其訂約。6、承攬人抵押權。國內(nèi)臺灣地區(qū)新修正民法債編第513條第一款規(guī)定，“承攬之工作為建筑物或其她土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關系報酬額，對于其工作物所附定做人之不動產(chǎn)，祈求定做人為抵押權之登記;或對于將來完畢之定做人之不動產(chǎn)，祈求預為抵押權之登記”。對于該條所確立承攬人抵押權性質，在理論上存在著不同觀點，計有法定抵押權說、意定抵押權說以及強制意定抵押權說三種不同觀點，其中強制意定抵押權說居于多數(shù)說地位。[25]在乎定抵押權場合，與否訂立抵押合同并與否為抵押權設定，當事人享有決定自由，但是，根據(jù)該條規(guī)定，原則上一旦承攬人提出祈求時，定作人即負有會同辦理抵押權登記義務，其行為自由已受到相稱限制?！度鹗棵穹ā返?37條第一項有類似規(guī)定，由于立法賦予承攬人等特定人以設定法定擔保權祈求權，學理上將承包人抵押權稱為“間接法定擔保物權”。[26]總之，由于立法賦予承包人以祈求為抵押權登記權利，發(fā)包人就承擔了必要與承包人一起為抵押權登記義務。固然，必要承認是，由于此處定作人承擔是辦理登記義務，這與典型強制締約形態(tài)中為承諾意思表達義務還是有一定差別。除了這些形態(tài)以外，諸如國內(nèi)“臺灣地區(qū)民法”第425條之一及第426條之一所規(guī)定法定租賃權、第422條之一規(guī)定地上權之強制設定以及“臺灣地區(qū)公司法”第186以及第317條所規(guī)定公司異議股東股份購買祈求權、《法國民法》第661條所規(guī)定分界共有財產(chǎn)強制轉讓等，[27]也都屬于直接強制締約詳細類型，限于篇幅，于此不贅。(二)間接強制締約。間接強制締約義務重要涉及如下類型：第一，公用事業(yè)強制締約義務，如國內(nèi)臺灣地區(qū)“電業(yè)法”第57條規(guī)定，“電業(yè)在其營業(yè)區(qū)域內(nèi)對于祈求供電者，非有合法理由，不得回絕”，“郵政法”第11條第一項前段規(guī)定，“郵政機關非依法令，不得回絕郵件之接受及達送”。此外，該地區(qū)“電信法”第1條、“自來水法”第61條，日本《電氣事業(yè)法》第18條、《煤氣事業(yè)法》第16條，德國《郵政法》第8條、《鐵路運送條例》第3條、《能源法》第6條等均關于于強制締約制度規(guī)定。在法國，依照判例，司法助理人員以及公共服務機構等享有壟斷權利個人或法人必要和任何一種向其提出祈求人訂立合同。[28]立法規(guī)定公用事業(yè)強制締約義務因素在于，由于這些事業(yè)具備獨占性質，如果容許其享有締約自由或者選取相對人自由，必將危害普通公眾尋常民生需要，因而，法律強使此類公用事業(yè)負有強制締約義務，非有合法理由，不得回絕消費者締約祈求。第二，基于特定身份或職業(yè)而發(fā)生強制締約義務，如國內(nèi)臺灣地區(qū)“醫(yī)師法”第21條規(guī)定，“醫(yī)師對于危急之病癥不得無端不應招請或無端遲延”，“藥劑師”法第21條規(guī)定，“藥劑師無論何時，不得無端回絕藥方之調劑”。此外，該地區(qū)“助產(chǎn)士”法第15條、“醫(yī)療法”第43條、“精神衛(wèi)生法”第26條均規(guī)定了相應主體強制締約義務。再如日本《醫(yī)師法》第19條第一項規(guī)定，“從事診斷之醫(yī)師，在診察治療之祈求存在場合，若無合法事由，不得回絕該祈求”。由于醫(yī)護人員承擔著救死扶傷社會職責，因而其所承擔強制締約義務是醫(yī)學倫理法律化成果，或者說將倫理規(guī)范法律化以加強其強制性質。此外，許多國家法律還規(guī)定了公證人不得回絕相對人公證規(guī)定義務，如國內(nèi)臺灣地區(qū)“公證法”第13條規(guī)定，“公證人非有合法理由，不得回絕祈求人之祈求”，許多學者據(jù)此主張公證人也負有強制締約義務，但是，咱們以為，公證法所規(guī)定公證人公證或者認證行為屬于公法行為，并非私法上法律行為，該條規(guī)定并非對私法自治限制，因而也不屬于強制締約規(guī)定。三、強制締約與民法嬗變與革新(一)強制締約制度與近代民法嬗變強制締約制度，特別是其中間接強制締約制度產(chǎn)生，與建立于主體平等性、互換性與意志自由基本上近代民法若何脫節(jié)，頗不協(xié)調，從而對其導致了很大沖擊。但是，正是此種制度以及類似于其制度涌入，為民法注入了新血液，才使得民法可以因應社會發(fā)展需求而不致于捉襟見肘。僅就與強制締約制度有關某些而言，近代以來民法嬗變重要體當前如下幾種方面：1、強制締約與私法自治限制。在合同自由原則之下，當事人可以依其自主意思決定與否訂立合同以及與誰訂立合同。這就是說，“只有在存在著自由意思地方，才干產(chǎn)生權利義務變動，如果不存在自由意思，權利義務變動就無從談起”。[29]因而，由于實行合同自由原則，與否締約完全成為當事人自己事情，此種締約自由原則上不應當受到限制。但是，在強制締約制度中，由于受要約人負有強制締約義務，必要作出承諾，因而其締約自由受到限制，并且，當特定要約人發(fā)出要約后來，受要約人無合法理由不得回絕，必要與之訂約，因而其選取相對人自由也受到限制，如承運人必要對旅客或者托運人要約進行承諾，從而既使其喪失了決定與否訂立合同自由，即締約自由，也使其喪失了選取締約伙伴自由，即相對人選取自由。這體現(xiàn)了合同自由原則受限制性。誠如黃立先生所言，“予以當事人談判達到利益均衡機會，以形成內(nèi)在契約合理性，是契約自由基本。但是，公平談判以雙方有旗鼓相稱力量為前提，在雙方當事人力量不平等時，立法就有介入必要了。這種介入在私法中有增長趨勢，……所謂契約強制……，就是這種公權力介入后現(xiàn)象”。[30]2、強制締約與合同成立方式。作為合同成立一種方式，強制締約與否意味著僅僅只要要約人向負有強制締約義務受要約人作出意思表達即可使合同成立?即在強制締約情形與否不必受要約人作出承諾就可成立合同?咱們以為，強制締約不同于合同法定成立。由于強制締約也是締結契約，因而契約必要要有雙方當事人意思表達才干成立，“其契約成立，仍基于要約與承諾方式”，“強制締約不取代訂立契約所必要承諾意思表達”，[31]如在醫(yī)師負有強制締約義務場合，強制締約只有在患者故意思表達能力或雖無意思表達能力即處在昏迷狀態(tài)，但由患者配偶、法定代理人或其她親屬送醫(yī)時，才得以成立。[32]強制締約規(guī)定科以受要約人以承諾義務，或者說成立合同義務，從而相應也就賦予要約人祈求對方為承諾之權利，但這僅僅是祈求對方為承諾之權利而已，(甚至在間接強制締約下，要約人祈求承諾權利也沒有，由于受要約人承擔是公法上義務，其對要約人并不負有私法上義務，只是在要約人向其為要約時，受要約人作為承擔公法上義務成果，不得回絕承諾)，合同關系并非固然成立，合同并未被擬制成功，合同關系并不因要約人單方意思表達即可成立，因而就合同成立而言，強制締約并不脫離當事人意思表達一致藩籬。基于此種結識，以為要約人因強制締約義務規(guī)定而獲得一種法定權利觀點就是不當當，[33]但是，不得不承認是，此際由于受要約人不成立合批準志已經(jīng)被限制乃至被取消，因而，此時所殘存作為契約成立要素僅“被強制之合意”而已，[34]批準必要性已經(jīng)削弱。3、強制締約與消費者利益保護。隨著當代經(jīng)濟與科技高度發(fā)展，人類進入所謂大量生產(chǎn)、大量消費消費時代，與消費時代來臨相隨著是社會兩極分化達到極致，生產(chǎn)者與消費者在經(jīng)濟地位上分屬于強勢與弱勢兩極，弱肉強食悲劇一幕幕上演，為了保護消費者利益，各國紛紛制定了消費者保護基本法，并且在民事基本法、民事單行法以及公法中作出向消費者傾斜性規(guī)定。各國立法關于強制締約制度，特別是間接強制締約制度規(guī)定就是這些消費者保護法律制度中重要內(nèi)容，如立法規(guī)定供電、水、氣等具備壟斷性公用事業(yè)部門等不得回絕消費者或者客戶要約，重要是由于這些部門居于壟斷地位，如果使她們與普通商品或服務提供者同樣享有承諾權利，那么，一旦消費者要約被回絕，要約人將無法從它處獲得服務或商品，其需求得不到滿足，生活得不到保障，因而，為保護消費者利益而確立了居于獨占地位公用事業(yè)部門強制締約義務。4、強制締約與私法社會化或公法化。私法與公法作為對一國法律體系進行老式分類而產(chǎn)生兩個亞類型，本來它們之間界限是極其分明，但在當代社會，為了更好適應社會發(fā)展與變遷規(guī)定，各國相繼浮現(xiàn)了公法向私法滲入融合被稱為“私法公法化或社會化”趨向，所謂私法公法化是指公法對私人活動控制增強，從而限制了私法原則效力。公法對私法重要滲入始于國家對經(jīng)濟活動指引，其最具備意義方面則是以行政行為介入私法關系進行直接干預，通過行政方式來規(guī)范私法關系。[35]與本文論題關于，這就涉及到對強制締約義務性質結識問題。普通以為，在間接強制締約下，受要約人所承擔承諾義務為公法上義務，[36]如對于醫(yī)師強制診斷義務在性質上是屬于私法上義務還是公法上義務問題，日本以及國內(nèi)臺灣地區(qū)學說以為該義務是公法上義務，是醫(yī)師對國家所負義務，不但如此，由于醫(yī)師對患者并不負有私法上義務，因而患者并不直接獲得祈求診斷給付債權，患者只是在醫(yī)師履行義務時享有到此種義務反射利益。在國內(nèi)大陸，學者也以為法律所賦予醫(yī)生或醫(yī)院救治危急患者強制義務，是公法上義務。[37]本來商品或者服務提供者與否允受承諾，完全屬于其自治范疇，也就是說是其享有私法上權利。但是，國家立法基于特定目而直接科以商品或服務提供者以公法上義務，因而，間接強制締約體現(xiàn)了私法對公法干預，當屬私法公法化一種體現(xiàn)。(二)強制締約對承諾制度沖擊要約人所發(fā)出要約到達受要約人后，受要約人即獲得依其承諾而成立合同法律地位，但是，對受要約人而言，承諾是其所享有權利，而非其所應承擔義務，因而，受要約人可以自主決定作出承諾或者回絕承諾，并且當其回絕承諾時也不負有告知要約人義務，但是，強制締約對此卻導致了很大沖擊。一方面，受要約人承諾自由受到限制，面對要約人要約，其已失去自主決定與否承諾自由，而負有應予承諾義務，雖然其所承擔承諾義務因強制締約類型不同而存在一定差別，即在直接強制締約時承擔私法義務而在間接強制締約時承擔公法義務，但這都不能變化受要約人承擔承諾義務事實。另一方面，在例外狀況下，受要約人也可以回絕承諾，如負有強制締約義務醫(yī)師可以在其生病、疲勞、不在醫(yī)院中、患者病癥非其特長等情形或者存在著某些患者方面事由時回絕承諾，再如出租人因房屋需要拆除重建而回絕承租人續(xù)租表達，但是，此時受要約人有義務將不能締約事由告知要約人，以免要約人遭受不測損害。再次，在強制締約場合，沉默也可以作為意思表達方式。普通來說，意思表達形式涉及口頭形式、書面形式、推定形式(或者稱為行為默示形式)以及沉默形式等四種形式，固然，在這些形式中，沉默只是在法律有特別規(guī)定狀況下才干作為意思表達形式，而對于承諾這一詳細意思表達類型而言，承諾普通只能采用前三種形式，口頭形式與書面形式普通可以統(tǒng)稱為告知形式，因而，概而言之，承諾可以采用告知形式與推定形式兩種形式，對此，國內(nèi)《合同法》第22條有明確規(guī)定，該條規(guī)定，“承諾應當以告知方式作出，但依照交易習慣或者要約表白可以通過行為作出承諾除外”。沉默普通是不能作為承諾形式，這不但得到了各國學說認同，并且也被某些立法所明確規(guī)定，如《國際商事合同通則》第2·6條(承諾方式)第一項即規(guī)定，“受要約人作出聲明或以其她行為表達批準一項要約，即構成承諾。沉默或不行為自身不構成承諾”，該條規(guī)定“沉默或不行為自身不構成承諾”，這就明確了不能僅由受要約人沉默或不行為而推斷受要約人批準要約。但是，在強制締約中，由于受要約人負有承諾義務，因而，即便受要約人在收到要約后來不作出任何意思表達，其所承擔承諾法定義務也是不可變化事實，“由于強制締約存在，締約義務者對要約沉默，普通可解為系屬默示承諾”，[38]如租期屆滿后來，承租人祈求續(xù)租，出租人未作任何意思表達，其沉默構成承諾，再如前述瑞士債務法第395條以及臺灣地區(qū)民法第530條所規(guī)定有承受委托之公然表達者沉默視為允受委任。四、違背強制締約義務法律責任個人或公司違背強制締約義務后來，應當承擔何種法律責任?因強制締約類型不同，個人或者公司違背強制締約義務后所承擔法律責任也有所不同。(一)直接強制締約在直接強制締約中，如果受要約人違背強制締約義務，則要約人可以向法院起訴強制受要約人為承諾意思表達，從而使合同成立，即要約人可以訴請法院強制成立合同，如被出租人回絕訂立土地租賃合同依法庭擬定租金原則被視為已經(jīng)更新，越界建筑人與被越界建筑鄰地所有人之間成立土地買賣合同。在法國法上，對一方違背強制締約義務解決較為靈活，這體現(xiàn)為，在普通狀況下，合同被視為成立，但在另某些狀況下，強制性則是間接，一方可以規(guī)定另一方訂立合同，否則，有權規(guī)定追究其刑事責任或民事責任，如果另一方情愿承擔法律責任，則依然保存其不訂立合同自由。[39](二)間接強制締約1、公法制裁與侵權行為責任。由于間接強制締約義務是公法上義務，是基于公法而對締約自由所作限制，因而，如果當事人違背該項義務，應受公法上制裁。[40]如1995年8月1日起實行《北京出租汽車管理辦法》即將拒載行為規(guī)定為違法行為并處以一千元罰款。[41]但是，違背間接強制締約義務與否會產(chǎn)生私法上效果呢?在實踐生活中，締約義務人未有合法理由而回絕訂立合同，經(jīng)常會使相對人因而受到損害，此時，相對人可否祈求損害補償?對于醫(yī)師強制診斷義務，在日本，此前通說以為，在醫(yī)師違背強制診斷義務時，由于強制診斷義務是公法上義務，患者沒有向醫(yī)師祈求診斷私法上權利，也沒有損害補償祈求權，但近來通說以為，醫(yī)師法第19條第一項所規(guī)定診斷義務是公法上義務，但是也是為保護患者義務，在違背此義務時，只要大體推定醫(yī)師有過錯，而醫(yī)師不能提出反證，就應當追究醫(yī)師損害補償責任。[42]在國內(nèi)臺灣地區(qū)，學者以為，醫(yī)師法關于醫(yī)師強制締約義務規(guī)定屬于公法上義務，患者對醫(yī)師并無私法上祈求權，但由于該條屬于直接保護患者法律，因此醫(yī)師違背強制診斷義務導致對患者損害，屬于民法第184條第2項“違背保護她人之法律，推定為有過錯”，應負侵權行為責任，即法有明文規(guī)定強制締約之情形，該項法律系屬保護她人之法律，應有民法第184條第2項之合用。[43]但是，也有學者以為此種情形屬于民法第184條第一項后段“故意以悖于善良風俗之辦法加損害于她人”，得成立侵權行為，違背義務者應承擔損害補償責任。[44]在德國，其判例從德國民法典第826條中發(fā)展出了間接強制締約義務，當事人回絕訂約構成故意以悖于善良風俗之辦法加損害于她人侵權行為，[45]這已經(jīng)成為德國學者間通說。在法國，對于違背法律規(guī)定而回絕訂立合同人，法律依照一定條件對之進行制裁，制裁辦法有時為單純損害補償，如果涉及到保護消費者利益，則也許同步采用民事和刑事制裁辦法。2、合同能否成立?當受要約人違背強制締約義務而回絕訂立合同步，要約人與否可以訴請受要約人為承諾，強制合同成立?國內(nèi)臺灣地區(qū)學者以為，此時當事人之間不能成立合同，[46]要約人只能祈求損害補償。在法國，依1986年12月1日命令之第36條第2款規(guī)定，應由高檔法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以決定。[47]3、締約過錯責任。由于在受要約人承擔強制締約義務之際，也許會發(fā)生締約過錯責任，從而法律關于強制締約規(guī)定擴張了締約過錯責任合用范疇。在締約過程中，要約人承擔要約過錯責任現(xiàn)象較為普遍，而受要約人承擔締約過錯責任現(xiàn)象則比較少見。其因素在于承諾原則上是受要約人享有權利，受要約人可以承諾，也可以回絕承諾，并且受要約人回絕承諾時也不負有告知義務，從而受要約人不為回絕承諾告知不產(chǎn)生任何法律效果，相應也就難以發(fā)生要約人因信賴受要約人為承諾從而遭受信賴利益損失現(xiàn)象，可以說，在此種情形并無使受要約人承擔締約過錯責任余地。但是，當受要約人承擔了強制締約義務后來，情形即發(fā)生了很大變化。受要約人只有在具備合法理由時方可回絕承諾，但是，其應將回絕承諾事由告知要約人，如果受要約人不為告知并由此導致要約人損害，則應依締約過錯責任原理承擔損害補償責任。如根據(jù)《德國民法》第663條規(guī)定，受公開指定解決一定事務或者公開自薦人，在不接受委托時，負有及時將其回絕告知委托人義務，如未為回絕之告知，不以為契約已經(jīng)成立，惟應補償悲觀契約利益(信賴利益)損失。[48]五、國內(nèi)法上強制締約制度完善(一)立法完善無論是對直接強制締約還是對間接強制締約，國內(nèi)現(xiàn)行立法都設有某些規(guī)定，雖然某些法律規(guī)定強制締約性質尚未被人們清晰意識到，前者如《合同法》第230條規(guī)定，“出租人出賣租賃房屋時，應當在出賣之前合理期限內(nèi)告知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買權利”，該條即科以了出租人以強制締約義務。后者如《合同法》第289條規(guī)定，“從事公共運送承運人不得回絕旅客、托運人普通、合理運送規(guī)定”，該條所確及時為公共承運人強制締約義務;再如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條規(guī)定，“對危急患者，醫(yī)師應當采用緊急辦法進行診治，不得回絕急救處置”，《醫(yī)療機構管理條例》第31條規(guī)定，“醫(yī)療機構對危重病人應當及時急救。對限于設備或者技術條件不能診治病人，應當及時轉診”，這兩條所確立就是醫(yī)師強制締約義務。但是，與大陸法系法制完備國家或地區(qū)相比，國內(nèi)現(xiàn)行法對強制締約規(guī)定是極為有限。對直接強制締約制度而言，由于其往往為其她制度所涵蓋，如越界建筑人強制締約義務屬于越界建筑制度有機構成某些，土地所有人對地上權人工作物購買權屬于地上權制度內(nèi)容，因而，通過在立法上建立越界建筑、地上權等制度，完備強制締約制度即可逐漸建立起來。(二)普通化也許性與合同法總則進步就間接強制締約而言，國內(nèi)僅《合同法》在第289條確立了承運人強制締約義務，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條以及《醫(yī)療機構管理條例》第31條確立了醫(yī)師或醫(yī)療機構強制締約義務。在西方國家立法中，不獨承運人要承擔強制締約義務，并且郵政、電業(yè)、電信、自來水等公用事業(yè)均須承擔強制締約義務。事實上，強制締約制度的確是避免合同自由之濫用、照顧消費者利益有效辦法之一。不難預見，國內(nèi)將來法律中關于公用事業(yè)強制締約規(guī)定也會越來越多，隨著法律對各種典型合同中強制締約義務規(guī)定增多，對這些詳細強制締約義務進行概括，從而抽象出關于強制締約普通規(guī)定，即建立關于強制締約義務普通法律原則，至少是關于公用事業(yè)強制締約普通規(guī)則是完全可行，如可以設立“凡居于事實上獨占地位而供應重要民生必須品者，負有以合理條件與顧客訂立契約之義務”規(guī)則。[49]從合同法分則與合同法總則關系來看，建立強制締約普通規(guī)則有助于合同法總則進步。合同法以規(guī)律社會生活中形形色色交易形態(tài)為使命，合同法總——分則編制體例是采用從抽象到詳細、從普通到特殊立法技術將各種交易類型共同相似某些及其個別某些匯集在不同兩處而獲致成果。在這種編制體例下，總則規(guī)律典型合同共性，分則規(guī)律典型合同個性。但是，雖然總則與分則作為兩個相對獨立領域而存在，但它們之間卻具備密切聯(lián)系，就分則對總則作用而言，從靜態(tài)方面來看，分則是總則基本，分則中規(guī)律典型合同為總則提供了素材，欠缺詳細合同類型，總則將成為無源之水;從動態(tài)方面來看，合同法總則是在學理上和立法上對各種交易類型所進行概括和提煉，這也就意味著隨著交易類型逐漸增長，可以通過不斷抽象出能合用于所有或大某些這些交易形態(tài)共同規(guī)則來發(fā)展總則制度。公用事業(yè)強制締約普通規(guī)則被提煉出后來，在法條排列上可以置諸合同法總則合同成立某些。強制締約義務由一項合同法分則上制度上升為合同法總則制度，這對于增進合同法總則進步與發(fā)展不無助益。注釋:[1]王澤鑒：《民法學說與判例研究》(二)，中華人民共和國政法大學出版社1998年版，第145頁。[2]參見劉榮軍：“日本民法百年中侵權行為法”，載《環(huán)球法律評論》秋季號，第311頁。參見田中整而著，吳英哲譯：“近時日本民法學之發(fā)展狀況——其概觀及不當?shù)美摗?，載《輔仁法學》第八期。參見canaris著，林美惠譯：“民事法發(fā)展及立法——德國契約法基本理念及發(fā)展”，載《臺大法學論從》第28卷第三期。[3]日本學者高島平藏以為，考諸近代美歐諸國私法，由于各國社會、經(jīng)濟狀況，編纂法典背景和法律老式不同，使得近代私法體現(xiàn)出多樣性，但是在規(guī)定近代社會基本構造上卻具備共同性，亦即在私人自治下皆遵循著三個普遍性規(guī)則。即：尊重財產(chǎn)私人支配、契約自由以及過錯責任。參見高島平藏：《民法制度基本理論》，東京敬文堂1987年7月，轉引自李非：《富與德》，天津人民出版社，第167頁。[4]王澤鑒：《民法學說與判例研究》(七)，中華人民共和國政法大學出版社1998年版，第22頁。[5]王辰：“日本契約法現(xiàn)狀與課題”，載《外國法譯評》1995年第2期。[6]尹田：《法國當代合同法》，法律出版社1995年版，第36頁。[7]王澤鑒：《民法債編總論》(第一冊)，三民書局1996年版，第73頁。[8]楊崇森：“私法自治制度之流弊及其修正”，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》，五南圖書出版公司1985年版，第130頁。[9]尹田：《法國當代合同法》，法律出版社1995年版，第39頁。[10]楊崇森：“私法自治制度之流弊及其修正”，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》，五南圖書出版公司1985年版，第141頁。[11]孫森焱：《民法債編總論》，三民書局1986年版，第22頁。[12]黃茂榮：“越界建筑及其物上祈求權之法律競合關系”，載黃茂榮著：《民事法判解評釋》(修訂版)，臺灣1985年版，第351——352頁。[13]邱聰智：《民法債編通則》，臺灣1993年版，第50——51頁。[14]鄭玉波：《民法債編總論》，三民書局1985年版，第36——37頁。[15]王澤鑒：《民法物權1通則·所有權》，中華人民共和國政法大學出版社，第232頁。[16]黃茂榮：“越界建筑及其物上祈求權之法律競合關系”，載黃茂榮著：《民事法判解評釋》(修