分公司參加投標資格

PAGE11.分公司可以獨立參加政府采購活動嗎？

問：分公司不具有法人地位，可以獨立參加政府采購活動嗎？是否需要總公司授權？

答：首先，分公司是合法的政府采購供應商?！墩少彿ā返诙粭l明確，供應商是指向采購人提供貨物、工程或者服務的法人、其他組織或者自然人。而根據(jù)《民事訴訟法》第四十八條、《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第五十二條的規(guī)定，分公司屬于“依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構(gòu)”，是法定的其他組織，具備政府采購供應商資格。

其次，《公司法》第十四條中關于“分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔”的規(guī)定，在認定分公司不具有法人資格、不能獨立承擔民事責任的同時，也進一步明確了其民事責任的承擔者為總公司。

最后，今年3月由十二屆全國人大五次會議審議通過的《民法總則》第七十四條明確，“法人可以依法設立分支機構(gòu)。法律、行政法規(guī)規(guī)定分支機構(gòu)應當?shù)怯浀?，依照其?guī)定。分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔，不足以承擔的，由法人承擔。”根據(jù)該條可知，分公司可以參加政府采購活動，無需總公司授權。

實踐中，石油石化、電力、通信、銀行、金融、保險、法律事務等特定采購項目的參與主體往往是不具有法人資格、不獨立承擔民事責任的分公司。如果將分公司排斥于政府采購供應商范圍之外，顯然不符合這些項目的特點。因此，采購人、代理機構(gòu)可在采購文件中作出規(guī)定，允許分公司參與投標。

2.關聯(lián)企業(yè)可以參與同一項目的投標嗎？

問：投標供應商A公司的股東與B公司的股東存在交叉，但兩家公司的法人代表并非同一人，可以參加同一采購項目的投標嗎？

答：《政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）第十八條第一款規(guī)定，“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商，不得參加同一合同項下的政府采購活動”。雖然A、B兩家公司的股東存在交叉，但其法人代表并非同一人，不存在直接控股、管理關系，也不必然構(gòu)成串通投標。串通投標屬于法定情形，只有符合政府采購相關法律法規(guī)規(guī)定的情形，即《條例》第七十四條規(guī)定的惡意串通的七種情形，以及《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第87號令，以下簡稱87號令）第三十七條規(guī)定的視為串通投標的六種情形，才能認定為串通投標。

不過，也有專家援引《〈條例〉釋義》的相關內(nèi)容，提出了不同觀點?！丁礂l例〉釋義》關于《條例》第十八條的闡釋中明確，單位負責人是指單位法定代表人或者法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權的主要負責人。若A、B兩家公司的控股股東均僅有兩人，即存在交叉的這兩位股東，則這兩位股東均可代表A、B兩家公司行使職權，因而也是兩家公司的主要負責人（單位負責人），故A、B公司不得參加同一合同項下的政府采購活動。

實踐中，關聯(lián)企業(yè)同時投標的現(xiàn)象時有發(fā)生，但關聯(lián)企業(yè)如何認定、是否禁止其參與政府采購活動，則缺乏明確的法律法規(guī)依據(jù)。為避免爭議的發(fā)生，采購人、代理機構(gòu)可在招標文件中就此事先作出約定。

3.被代理機構(gòu)列入“黑名單”后，也“全國禁賽”嗎？

問：供應商因在履約環(huán)節(jié)出現(xiàn)違規(guī)行為，被代理機構(gòu)列入失信名單、暫停其參與網(wǎng)上競價資格，則能否再參加其他采購項目？

答：《政府采購法》第二十二條規(guī)定，“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件：……參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄……”而重大違法記錄主要是基于對供應商違法行為的刑事、行政處罰而產(chǎn)生的，在沒有刑事、行政處罰的情況下，任何單位不得以信用記錄等形式限制供應商參與政府采購活動。

何為重大違法記錄，《條例》第十九條有著較為詳細的規(guī)定，此類違法記錄指供應商因違法經(jīng)營受到刑事處罰或者責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大處罰數(shù)額罰款等行政處罰。根據(jù)當前政府采購法律法規(guī)文件，若供應商被列入失信被執(zhí)行人、重大稅收違法案件當事人名單、政府采購嚴重違法失信行為記錄名單，或其本身資格條件不符合《政府采購法》第二十二條的規(guī)定（如參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中存在重大違法記錄等），則不得參與政府采購活動。供應商被代理機構(gòu)列入失信名單并被暫停參與網(wǎng)上競價資格，這種處罰并非相關財政部門作出的“在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動”的行政處罰，也未涉及《條例》所列示的情形。因此，相關供應商可參與其他政府采購項目。

4.分公司被罰以重金，屬于總公司的重大違法記錄嗎？

問：分公司因違法經(jīng)營而受到較大數(shù)額罰款的行政處罰，在適用《條例》第十九條時，是否屬于總公司的重大違法記錄？

答：從我國《公司法》第十四條及《公司登記管理條例》第四十五條的規(guī)定可知，分公司不具備法人資格，經(jīng)工商登記并領取營業(yè)執(zhí)照的分公司可以在工商核準的營業(yè)范圍內(nèi)對外從事經(jīng)營活動。

但是，分公司作為總公司的分支機構(gòu)，是總公司的一個組成部分，是總公司基于財稅和經(jīng)營便利等原因，根據(jù)總公司的意志所設立的對外從事總公司部分經(jīng)營業(yè)務的機構(gòu)，且分公司的經(jīng)營范圍不得超出總公司的經(jīng)營范圍。既然分公司經(jīng)營的業(yè)務只是總公司經(jīng)營業(yè)務的一部分，那么對總公司經(jīng)營業(yè)務的總體評判，必然要包含對分公司經(jīng)營業(yè)務的部分。即便根據(jù)《行政處罰法》，分公司可以被列為被處罰人，也具有根據(jù)《行政訴訟法》及其司法解釋以其他組織的身份參加訴訟的資格，但是并不因此而使行政機關對分公司經(jīng)營行政許可事項的行政處罰事實結(jié)果，完全獨立于對總公司是否存在重大違法記錄的評審之外。因此，行政監(jiān)管機關對分公司的行政處罰結(jié)果應當及于總公司。分公司因違法經(jīng)營而受到的較大數(shù)額罰款的行政處罰，在適用《條例》第十九條時，屬于總公司的重大違法記錄，總公司的投標資格將受到影響。

5.該不該在出售招標文件環(huán)節(jié)對供應商“驗明正身”？

問：一些代理機構(gòu)在供應商報名登記、購買招標文件時就要求其提供某些材料，如果不符合條件，不允許其報名參加。這樣做合法嗎？

答：對供應商提供貨物和服務能力的評判，是評審活動的重要內(nèi)容，應當在評審環(huán)節(jié)進行。將本應在評審階段由評審專家審查的因素作為供應商獲取招標文件的條件，屬于將應在評審階段審查的因素前置到招標文件購買階段進行，違反了法定的招標程序，構(gòu)成《政府采購法》第七十一條第三項規(guī)定的“以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇”的情形。

按照政府采購法律法規(guī)，資格審查有著嚴格的法定程序，應當發(fā)布公告、接受投標人的申請并進行審查，審查結(jié)束后，還應告知投標人是否通過了資格審查。而供應商的報名登記環(huán)節(jié)顯然不是資格審查環(huán)節(jié)。此外，從投標供應商的角度看，是否購買招標文件、購買招標文件后是否投標，都是供應商的合法權益，由其自主決定。在發(fā)售招標文件前審查供應商資格，看似減少了資格不合格供應商購買招標文件的成本，實則剝奪了供應商的合法權利，也增加了采購人和代理機構(gòu)的自身風險。

6.開標時，投標人的法定代表人必須到場嗎？

問：招標文件要求投標人的法定代表人必須到開評標現(xiàn)場，是否違法？

答：實踐中，部分地區(qū)招投標管理部門的規(guī)范性文件強制要求投標人的法定代表人必須親自到開標評標現(xiàn)場，否則投標無效。這一規(guī)定對外地供應商，尤其是對那些頻繁參加各地招標采購活動的企業(yè)而言顯然不夠公平，也沒有必要，可以說就是一種歧視待遇或差別待遇。但由于此前相關法律法規(guī)規(guī)章均未明確是否其違法，在這些地方參加采購活動的投標人也無可奈何。

不過，今年10月起實施的87號令強調(diào)了“投標人參加開標是其權利而非其義務”這一觀點。其第四十條明確，“開標由采購人或者采購代理機構(gòu)主持，邀請投標人參加”；第四十二條第三款進一步明確，“投標人未參加開標的，視同認可開標結(jié)果”。據(jù)此可知，是否參加開標儀式是投標人的權利，投標人有權參加，也有權不參加；若不參加的，視同認可開標結(jié)果。這是因為開標活動本身高度公開，開標現(xiàn)場有錄音錄像設備，已經(jīng)能夠保證開標活動的公平、公正，并沒有非要投標人法定代表人當場親自做決策的事項。

7.87號令實施后，資格審查具體審查哪些內(nèi)容？

問：87號令將供應商資格審查賦予采購人，那么，采購人應如何審查？具體審查哪些內(nèi)容？

答：《政府采購法》第二十二條明確了供應商參加政府采購活動應當具備的資格條件，包括具有獨立承擔民事責任的能力、具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務會計制度等?！稐l例》第十七條進一步明確了供應商應當提供的證明材料，如營業(yè)執(zhí)照、財務狀況報告、具備履行合同所必需的設備和專業(yè)技術能力的證明材料、參加政府采購活動前3年內(nèi)在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄的書面聲明等。這些都是資格審查的內(nèi)容。分析以上兩條規(guī)定可知，資格審查主要有兩方面。其一是合規(guī)性審查，又稱合法性審查，即審查供應商是否符合法律規(guī)定的資格條件，比如其營業(yè)執(zhí)照是不是每年都做了年檢，是否被列入不良行為記錄名單，有沒有受過行政處罰等。其二是能力性審查，即對供應商的能力條件進行審查，如財務狀況、技術能力、設備狀況、履約能力等。需要注意的是，近年來，國務院多次取消職業(yè)資格許可和認定事項，如果把國務院明令取消的資質(zhì)作為供應商的資格條件，就構(gòu)成了對潛在供應商的限制。

87號令規(guī)定由采購人或代理機構(gòu)對投標人的資格進行審查，這與《招標投標法》體系中組建資格審查委員會的做法有較大差異。不過，如果采購人、代理機構(gòu)沒有能力做資格審查，也可委托專家進行，只不過審查主體仍是采購人或代理機構(gòu)。出現(xiàn)問題，仍由采購人或代理機構(gòu)承擔法定責任。

8.采購人代表能“缺席”評標委員會嗎？

問：采購人代表必須參加評標委員會嗎？如果確實不能參加，怎么辦？

答：財政部2004年頒布的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第18號令，以下簡稱18號令）以及87號令均規(guī)定，“評標委員會由采購人代表和評審專家組成”。基于此，很多人認為采購人代表必須參加評標委員會，實則不然。

首先，我國《招標投標法》《政府采購法》之所以建立專家評審制度，主要初衷是為了實現(xiàn)分權制衡，促進廉政建設。但考慮到采購人或招標人畢竟是項目采購主體，為維護其正當權益，故明確評標委員會由采購人代表和評審專家組成。其次，從法律規(guī)范的角度理解，“評標委員會由采購人代表和評審專家組成”屬于授權性規(guī)范，而不是義務性規(guī)范。最后，《財政部關于進一步規(guī)范政府采購評審工作有關問題的通知》（財庫〔2012〕69號，以下簡稱69號文）中“采購人委派代表參加評審委員會的，要向采購代理機構(gòu)出具授權函”的規(guī)定，進一步表明采購人委派代表參加評標委員會屬于采購人的權利。其言下之意是，采購人不委派代表參加的，就不用出具授權函了。

采購人出于種種原因，不委派代表參加評審委員會，怎么辦？第一，建議代理機構(gòu)要求采購人提供書面說明，申明其主動放棄參加評標委員會的權利。第二，采購人放棄后，評標委員會的成員缺額應由評審專家來替補，而不能由其他任何人來替補。替補的評審專家仍以評審專家身份參加評標委員會，而不是以采購人代表的身份參加。

9.評審專家應為采購文件的合法性“背書”嗎？

問：個別地區(qū)要求評審專家對采購文件的合法性進行審查，出具合法性審查意見并簽字確認。這一要求是否合理？

答：關于評審專家的義務和職責，《條例》、《政府采購評審專家管理辦法》、69號文等均有明確規(guī)定，尤以69號文的規(guī)定最為詳盡。不過，當前的政府采購法律法規(guī)僅要求評審專家對所有投標或響應文件進行資格性、符合性檢查，未要求其審查采購文件。強行賦予評審專家這一義務，既于法無據(jù)，又偏離了采購項目評審實踐。

業(yè)內(nèi)專家認為，評審專家只能評投標文件，不能評招標方案，這應該是一道紅線。評審專家受采購人委托，以其專業(yè)知識，根據(jù)采購文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標準等對投標文件進行綜合評審，任何人無權要求其超越委托權限。且要求評審專家審查采購文件的合法性并對此負責，與評審專家必須按照采購文件規(guī)定的方法和標準進行評審的規(guī)定相抵觸，更違反了立法法對行政立法必須有上位法授權的規(guī)定。

根據(jù)《條例》第四十一條、69號文等規(guī)定，評審專家發(fā)現(xiàn)采購文件內(nèi)容違法的，應停止評審并向采購人或采購代理機構(gòu)說明情況。但這種“被動”的發(fā)現(xiàn)與“主動”的審查是截然不同的。為確保采購文件的合法合規(guī)，如規(guī)定“可就采購文件的合法性向有關專家咨詢意見”或“邀請有關專家就采購文件的合法性進行評價”，且咨詢過意見或予以評價的專家不得再作為項目評審專家，顯然更合理。

10.財政部門人員可以現(xiàn)場監(jiān)標嗎？

問：一些重大項目，采購人、代理機構(gòu)可以邀請財政部門人員進入評標現(xiàn)場進行監(jiān)督嗎？

答：財政部門人員能否現(xiàn)場監(jiān)標的爭議由來已久。由于缺乏法律法規(guī)依據(jù)，各地做法不一。

目前，業(yè)界主要有兩種觀點。第一種觀點認為，政府采購法律法規(guī)未明確財政部門人員能否對評標現(xiàn)場進行監(jiān)督。財政部門對評標委員會評標行為的監(jiān)督應屬事后監(jiān)督，并非現(xiàn)場監(jiān)督。根據(jù)87號令第四十五條第一款第七項，在評標現(xiàn)場監(jiān)督評標委員會是采購人或代理機構(gòu)的職責，而不是財政部門的職責。87號令刪除了18號令第三十八條關于“財政部門及有關部門可以視情況到現(xiàn)場監(jiān)督開標活動”的規(guī)定，也恰恰體現(xiàn)了對以往過于重視采購程序規(guī)范性的糾偏，故財政部門人員不得對評標現(xiàn)