對(duì)公共秩序保留制度的反思與展望

治安維護(hù)制度的思考與展望1.本文概述隨著社會(huì)的發(fā)展和法律的完善，公共秩序維護(hù)制度在維護(hù)社會(huì)秩序、維護(hù)公民權(quán)益方面發(fā)揮著越來越重要的作用。隨著社會(huì)變革和法律實(shí)踐的深入，這一制度也面臨著諸多挑戰(zhàn)和爭議。本文旨在深入反思公共秩序保全制度，分析其在中國法律體系中的地位、作用和存在的問題，并對(duì)其未來的發(fā)展趨勢(shì)進(jìn)行展望。本文將通過對(duì)相關(guān)法律、法規(guī)、案例和學(xué)術(shù)視角的回顧，探討如何完善公共秩序保全制度，更好地服務(wù)于中國的社會(huì)發(fā)展和法治建設(shè)。2.公共秩序保護(hù)體系概述維護(hù)公共秩序制度是國際私法的一項(xiàng)基本原則，是維護(hù)國家公共秩序和社會(huì)利益的核心。這一制度允許一國法院在處理涉外民商事案件時(shí)，拒絕承認(rèn)或執(zhí)行違反該國公共秩序的外國法律或外國法院的判決。公共秩序保留制度的出現(xiàn)是合法屬地和國家主權(quán)原則的體現(xiàn)，也是對(duì)國際私法適用法律的限制。維護(hù)公共秩序制度具有以下特點(diǎn)：它具有主觀性，即是否違反公共秩序是由受理案件的法院根據(jù)其國內(nèi)法來判斷的。它具有相對(duì)性，即并非所有違反公共秩序的行為都會(huì)導(dǎo)致外國法律的排斥，而是需要根據(jù)具體案件的性質(zhì)和影響程度來判斷。此外，它還具有靈活性，即維護(hù)公共秩序的制度不是固定不變的，而是隨著社會(huì)的發(fā)展變化而不斷調(diào)整的。維護(hù)公共秩序制度在國際私法中發(fā)揮著重要作用。它不僅有助于維護(hù)一個(gè)國家的法律秩序和社會(huì)穩(wěn)定，而且有助于促進(jìn)國際民商事交往的順利進(jìn)行。由于其主觀性和靈活性，公共秩序保留制度的適用也面臨著一定的困難和爭議。如何在維護(hù)國家利益和促進(jìn)國際交流之間找到平衡，是公共秩序維護(hù)體系面臨的重要問題。3.維護(hù)公共秩序制度的國際視角國際條約和做法：探討國際條約和慣例中關(guān)于對(duì)公共秩序的保留的規(guī)定和做法。比較分析：比較各國不同法律制度中有關(guān)公共秩序保全的具體規(guī)定和做法?？缇撤蛇m用：討論維護(hù)公共秩序原則在跨境法律適用中的適用和挑戰(zhàn)。國際司法合作：探討如何加強(qiáng)國際一級(jí)的司法合作，以有效執(zhí)行公共秩序保留。國際標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范：分析國際社會(huì)如何形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范，以指導(dǎo)維護(hù)公共秩序的實(shí)踐。全球化背景下的挑戰(zhàn)：在全球化背景下維護(hù)公共秩序面臨的新挑戰(zhàn)。4.中國治安保護(hù)制度現(xiàn)狀分析《治安保留制度的反思與展望》一文中的“中國治安保留制度現(xiàn)狀分析”一段可以構(gòu)建如下：在本節(jié)中，我們將詳細(xì)探討中國公共秩序保留制度的法律框架。我們將提供相關(guān)法律規(guī)定的概述，如《中華人民共和國民法典》和《中華人民人民共和國刑法》中關(guān)于維護(hù)公共秩序的規(guī)定。接下來，我們將分析這些法律條款在實(shí)踐中是如何解釋和適用的，以及它們?cè)诰S護(hù)公共秩序方面的作用。本節(jié)將重點(diǎn)分析中國公共秩序保全制度的實(shí)際應(yīng)用。我們將討論幾個(gè)典型案例，展示這些法律條款在實(shí)際案例中的具體應(yīng)用，并評(píng)估其有效性。同時(shí)，我們還將探討在實(shí)施過程中遇到的挑戰(zhàn)，如法律適用的一致性以及與公民權(quán)利的平衡。本節(jié)將分析公眾對(duì)中國公共秩序保全制度的理解和反應(yīng)。我們將通過調(diào)查問卷和媒體報(bào)道分析等方法，了解公眾對(duì)這一法律制度的理解和接受程度。同時(shí)，我們還將探討公眾對(duì)完善公共秩序保留制度的期望和建議。在本節(jié)中，我們將把中國的公共秩序保全制度與一些有代表性的國家進(jìn)行比較。通過比較分析，我們將探討不同國家在處理類似問題時(shí)采取的不同法律策略，以及這些策略對(duì)中國的啟示。這將為我國公共秩序保全制度的完善提供借鑒。我們將總結(jié)中國公共秩序保護(hù)體系的現(xiàn)狀，并對(duì)其未來發(fā)展提出展望。我們將在前面分析的基礎(chǔ)上提出一些改進(jìn)建議，例如加強(qiáng)法律教育，提高法律適用的一致性。同時(shí)，我們還將強(qiáng)調(diào)在維護(hù)公共秩序的同時(shí)保護(hù)公民權(quán)利的重要性。本段旨在全面分析我國公共秩序保留制度的現(xiàn)狀，并從法律框架、實(shí)踐適用、社會(huì)反應(yīng)、國際比較等多個(gè)角度進(jìn)行深入探討，為文章的整體論述提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。關(guān)于公共秩序保全制度的思考描述建立一個(gè)維護(hù)公共秩序的系統(tǒng)的初衷，例如維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和保護(hù)公共安全。探討這些目標(biāo)在當(dāng)前社會(huì)背景下是否仍然適用，以及是否存在新的挑戰(zhàn)和需求。分析公共秩序維護(hù)系統(tǒng)在實(shí)際實(shí)施中的有效性，包括積極和潛在的負(fù)面影響。討論系統(tǒng)在實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)方面的有效性，以及潛在的意外后果。確定執(zhí)行過程中遇到的具體問題，如法律適用不一致和對(duì)個(gè)人自由的過度限制?？偨Y(jié)本段中的討論，并強(qiáng)調(diào)公共秩序維護(hù)系統(tǒng)的重要性和改進(jìn)的必要性。6、治安保護(hù)制度展望為了適應(yīng)國際私法的發(fā)展趨勢(shì)，各國應(yīng)審查和修訂現(xiàn)有的公共秩序保留制度。立法者需要考慮國際交流的頻率和復(fù)雜性，以及不同國家法律制度的差異，以便制定更合理、更靈活的公共秩序保留條款。同時(shí)，立法應(yīng)明確維護(hù)公共秩序的具體標(biāo)準(zhǔn)和適用范圍，減少法律適用中的不確定性和主觀性。在全球化背景下，國家間的法律合作尤為重要。通過國際公約、雙邊或多邊協(xié)議等形式，各國可以就公共秩序的保留制度達(dá)成一定共識(shí)，減少法律沖突。國際組織和專業(yè)機(jī)構(gòu)可以通過提供法律咨詢、組織研討會(huì)和其他方式，在加強(qiáng)各國對(duì)公共秩序保留制度的理解和協(xié)調(diào)方面發(fā)揮更大作用。法官在適用公共秩序保留制度時(shí)，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況靈活適用法律原則。這就要求法官不僅要有深厚的法律知識(shí)，還要有國際視野和跨文化溝通能力。同時(shí)，在司法實(shí)踐中應(yīng)注重案例積累和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，形成一套適應(yīng)國際私法發(fā)展需要的公共秩序保留制度適用指南。學(xué)術(shù)界應(yīng)加強(qiáng)對(duì)維護(hù)公共秩序制度的研究，深入探討其在不同法律文化和背景下的應(yīng)用。通過理論研究和實(shí)證分析，我們可以更好地理解公共秩序保全制度的本質(zhì)和功能，并為其實(shí)際應(yīng)用提供理論支持。同時(shí)，通過教育和培訓(xùn)，提高法律從業(yè)者和公眾對(duì)公共秩序維護(hù)制度的認(rèn)識(shí)和理解。隨著技術(shù)的發(fā)展，特別是信息技術(shù)和人工智能的應(yīng)用，法律服務(wù)將變得更加高效和方便。在公共秩序保全制度的實(shí)踐中，可以利用在線糾紛解決平臺(tái)等技術(shù)手段來提高法律服務(wù)的質(zhì)量和效率。同時(shí)，技術(shù)的發(fā)展也將為法律研究和教育帶來新的機(jī)遇，這將有助于培養(yǎng)具有國際視野的法律人才。維護(hù)公共秩序制度作為國際私法不可或缺的一部分，需要各國立法、司法和學(xué)術(shù)界的共同努力才能得到未來的發(fā)展。通過不斷完善立法、加強(qiáng)國際合作、改進(jìn)司法實(shí)踐、深化理論研究和利用技術(shù)手段，公共秩序維護(hù)體系將更好地服務(wù)于國際社會(huì)的法律秩序和正義。7.結(jié)論在這篇文章中，我們對(duì)維護(hù)公共秩序的制度進(jìn)行了深入的分析和思考。從歷史和比較法的角度，揭示了公共秩序保留制度在國際私法中的重要地位和作用。通過對(duì)我國現(xiàn)有法律框架的審查，我們認(rèn)識(shí)到公共秩序保留制度的實(shí)際應(yīng)用及其面臨的挑戰(zhàn)。在此基礎(chǔ)上，本文進(jìn)一步探討了全球化背景下公共秩序維護(hù)體系的未來發(fā)展趨勢(shì)，并提出了相應(yīng)的改革建議?；谌牡挠懻?，我們可以得出結(jié)論，公共秩序保留制度是國際私法中的一項(xiàng)重要原則，其核心是維護(hù)國家法律秩序的穩(wěn)定和尊嚴(yán)。在日益全球化的今天，這一體系也面臨著新的挑戰(zhàn)和機(jī)遇。一方面，我們需要在國際交流與合作中堅(jiān)持公共秩序原則，保護(hù)國家利益和社會(huì)公共秩序。另一方面，積極參與國際私法規(guī)則的制定和完善，促進(jìn)維護(hù)公共秩序的國際協(xié)調(diào)與合作。展望未來，公共秩序維護(hù)系統(tǒng)的發(fā)展將更加注重平衡和靈活性。在立法層面，應(yīng)進(jìn)一步完善相關(guān)法律法規(guī)，明確公共秩序保留的適用范圍和標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)其可操作性。在司法層面，法官應(yīng)審慎行使自由裁量權(quán)，充分考慮國際私法規(guī)則與國內(nèi)法的關(guān)系，確保案件的公平公正處理。在國際合作層面，中國應(yīng)積極參與國際私法規(guī)則的制定，促進(jìn)公共秩序保留制度的國際統(tǒng)一，為國際民商事關(guān)系的穩(wěn)定和發(fā)展作出貢獻(xiàn)。公共秩序維護(hù)制度是我國國際私法中不可或缺的一部分。面對(duì)全球化帶來的挑戰(zhàn)，我們應(yīng)該不斷反思、完善和發(fā)展這一制度，以適應(yīng)新時(shí)代的發(fā)展需要，為建設(shè)公平、公正、有序的國際民商事法律秩序作出貢獻(xiàn)。參考資料：維護(hù)公共秩序：任何被視為違反公共秩序的作品不再受版權(quán)法保護(hù)?！肮仓刃颉钡暮x在國際上是不確定的，在不同的國家（主要是西方國家）在不同的情況下可能會(huì)有不同的解釋。對(duì)違反公共秩序的作品的一般解釋是：故意欺騙公眾的作品、粗俗的作品、誹謗他人的作品、藐視法律的作品等等。在一些國家，它還包括蔑視特定宗教的作品。在某些情況下，整個(gè)作品可能仍然受版權(quán)保護(hù)，但如果作者對(duì)版權(quán)行使排他性權(quán)利，這將違反公共秩序，法院也可能限制這種排他性權(quán)利?！肮仓刃虮Ａ簟笔侵袊囊粋€(gè)法律術(shù)語，在法國通常被稱為“公共秩序”，在德國通常被稱“保留條款”，而“公共政策”在英美和法國國家通常被使用。公共秩序的維護(hù)作為一種排除外國法律適用的手段或制度，可以追溯到意大利法律分化的時(shí)代，并隨著胡貝爾和門西尼等國際私法學(xué)者的發(fā)展而逐漸完善。1804年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了這一制度。維護(hù)公共秩序已成為國際私法中公認(rèn)的原則。中國一貫對(duì)維護(hù)社會(huì)治安的制度持積極態(tài)度?！吨袊穹ㄍ▌t》第一百五十條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得侵犯中華人民共和國的公共利益?！惫仓刃?，廣義上是指一個(gè)國家的根本利益，是指與一個(gè)國家國內(nèi)的基本制度、基本政策、基本原則和社會(huì)公共利益相關(guān)的法律和道德秩序。公共秩序保留是指一國法院在處理國際民事和商事案件時(shí)，本應(yīng)根據(jù)國內(nèi)沖突規(guī)范適用所引用的外國法律，但由于所引用的國外法律違反了法院所在國（本國）的公共秩序，該國法院排除或拒絕適用所援引的國外法律。在審查援引外國法律是否違反國內(nèi)公共秩序時(shí)，如果外國法律的適用會(huì)損害國家利益和共同利益，則可以將其排除在適用范圍之外。一般反映在國際條約和習(xí)慣法中，在國內(nèi)法的“直接適用法”中也有規(guī)定，即國際法中的社會(huì)公共利益，包括環(huán)境、公共衛(wèi)生、外交、軍事等，既包括私法中的社會(huì)公眾利益，也包括公法中的社會(huì)公眾利益。只有私法意義上的社會(huì)公共利益才是法院在適用國際私法時(shí)需要考慮的內(nèi)容。作為國際條約和習(xí)慣法的內(nèi)容，它被各國接受或承認(rèn)，也可以被各國法院接受為社會(huì)公共利益的內(nèi)容。各國的各種理論和司法實(shí)踐認(rèn)為，當(dāng)外國實(shí)體法應(yīng)以本國的沖突規(guī)則為指導(dǎo)時(shí)，排除其適用的理由多種多樣，例如：（1）其適用與有關(guān)國家的公共秩序相沖突，或符合另一國家或國際法界對(duì)其適用的排除；（2）違背有關(guān)國家的基本政治利益或政治議程，或被有關(guān)友好國家排除在外；（3）當(dāng)事人試圖通過編造關(guān)聯(lián)因素來規(guī)避通常應(yīng)適用的法律；（4）在特定情況下，不存在互惠或無法確認(rèn)互惠的存在；（5）由于技術(shù)原因（如外國法律制度不被國內(nèi)法律制度所理解、缺乏聯(lián)系因素、無法承認(rèn)外國法律的內(nèi)容）；（6）雙方宣布放棄適用外國法律或不再要求適用外國法律；（7）所涉國家未承認(rèn)該外國或其政府；（8）出于對(duì)在第三國境內(nèi)建立的法律地位的尊重，為了遵守其法律制度，不適用其他適用的外國法律；（9）法院有義務(wù)考慮必須絕對(duì)適用的第三國法律。由于國家或社會(huì)的重大利益，道德和法律的基本原則要求將國內(nèi)法的某些強(qiáng)制性條款直接適用于特定問題，從而排除了外國法律的適用，即肯定國內(nèi)法的作用。公共秩序的概念早在14世紀(jì)意大利的“法律區(qū)分”理論中就已經(jīng)萌芽。Bartorus提出了“規(guī)則差異論”，以解決意大利不同城市相互沖突的主張：當(dāng)一個(gè)城市適用另一個(gè)城市的規(guī)則時(shí)，前者不應(yīng)適用后者的“惡心規(guī)則”，例如對(duì)相關(guān)方不利的禁止性規(guī)定。17世紀(jì)，荷蘭法學(xué)家胡貝爾提出了“國際租界理論”，主張一個(gè)國家可以通過租界承認(rèn)外國法律的域外效力，但前提是外國法律不損害本國和人民的權(quán)益。這兩種理論都包含了維護(hù)公共秩序的思想，1804年，法國《民法典》首次以法律形式確立了維護(hù)公共治安的制度。該法典第6條規(guī)定：“個(gè)人不得通過特殊協(xié)議違反與公共秩序和良好習(xí)俗有關(guān)的法律。”后來，在法國的司法實(shí)踐中，公共秩序也被用于涉外案件。如果雙方同意援引與法國公共秩序相矛盾的外國法律，則不適用。1856年的《意大利民法典》明確規(guī)定，外國法律不得適用公共秩序?！斗ǖ洹芬?guī)定，無論前兩條的規(guī)定如何，任何外國法律、法令或判決，以及個(gè)人處分和合同，都不得偏離王國關(guān)于私有制或行為的法律，在任何情況下都不得偏離任何被視為公共秩序或良好道德的法律。1896年的《德國民法典實(shí)施法》是世界上第一部單行國際私法，其中第30條明確規(guī)定：“如果外國法律的適用違背了良好習(xí)慣或德國法律的宗旨，則不適用?！弊阅菚r(shí)以來，維護(hù)公共秩序的制度已被世界許多國家廣泛承認(rèn)或接受。維護(hù)公共秩序的制度體現(xiàn)在國際和國內(nèi)立法中，通常體現(xiàn)在以下監(jiān)管方式中。（1）直接限制法，又稱外國規(guī)范法，在立法中明確規(guī)定，外國法律的適用不得違反本國的公共秩序，否則應(yīng)予以拒絕。例如，《中國民法通則》第一百五十條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得侵犯中華人民共和國法律的社會(huì)公共利益?！边@種立法方式?jīng)]有明確界定什么是公共秩序，而是讓法官在具體案件中作出判決，賦予了法官更大的靈活性和主動(dòng)性。這一優(yōu)勢(shì)使得這種立法方式也被世界上許多國家所采用。（2）間接限制法，也稱為國內(nèi)管制法，僅表示某些國內(nèi)法律具有絕對(duì)可執(zhí)行性或必須直接適用，從而排除了外國法律的適用。例如，《法國民法典》第3（1）條規(guī)定：“有關(guān)警察和公共安全的法律對(duì)居住在法國境內(nèi)的居民具有強(qiáng)制效力?！保?）對(duì)合并限制的規(guī)定。同一法典既有直接限制，也有間接限制。例如，1978年《意大利民法典》第28條規(guī)定，刑法、警察法和公共安全法對(duì)意大利境內(nèi)的所有個(gè)人具有強(qiáng)制力。這是一種間接限制法規(guī)的方式。該法第31條還規(guī)定，在任何情況下，外國法律法規(guī)、組織章程和組織或法人的規(guī)定，以及個(gè)人之間的協(xié)議和協(xié)議，如果違反公共秩序或良好習(xí)慣，在意大利境內(nèi)無效。這是一種直接限制性的監(jiān)管方法。（4）國際限制的監(jiān)管方式。當(dāng)外國法律規(guī)范的適用違反了國際法的強(qiáng)制性規(guī)范、相關(guān)國家的國際義務(wù)或國際法律界普遍承認(rèn)的司法要求時(shí)，應(yīng)排除該外國法律的適用。例如，如果一個(gè)國家的種族歧視條款違反了1966年《消除一切形式種族歧視國際公約》，則該國的種族歧視相關(guān)條款應(yīng)被排除在外。公共秩序保留制度的積極性在于它能夠作為國際私法中的“安全閥”，消除沖突規(guī)范中的危險(xiǎn)。然而，作為一種靈活的制度，它也不可避免地產(chǎn)生了負(fù)面影響，即賦予法官廣泛的自由裁量權(quán)來適用公共秩序條款，這很容易導(dǎo)致公共秩序的濫用。由于法律沒有詳細(xì)規(guī)定在何種情況下可以援引公共秩序條款，而是充分授權(quán)法官行使其權(quán)力，許多時(shí)候法官出于某種原因希望排除外國法律的適用，并可以利用其自由裁量權(quán)將維護(hù)公共秩序的制度作為任意排除外國法律適用的工具，這將不可避免地導(dǎo)致“濫用”的后果。濫用公共秩序保留制度將大大降低國際私法在解決法律沖突方面的價(jià)值。如果這一制度被嚴(yán)重濫用，在某種程度上甚至可能導(dǎo)致對(duì)國際私法的否定。然而，令人欣慰的是，國際社會(huì)已經(jīng)注意到這一問題，并開始對(duì)公共秩序保留的適用施加某些限制。隨著國際經(jīng)濟(jì)政治形態(tài)的變化，這種制約已成為公共秩序保留制度發(fā)展的必然趨勢(shì)。嚴(yán)格區(qū)分國內(nèi)民法的公共秩序和國際私法的公共秩序，明確公共秩序的內(nèi)涵，限制其適用。國際私法中的公共秩序與國內(nèi)民法中的公共有序在法律效力上存在差異。瑞士法學(xué)家布魯徹曾根據(jù)薩維尼將強(qiáng)制法一分為二的觀點(diǎn)，提出“國內(nèi)公共秩序”和“國際公共秩序”的概念。屬于國內(nèi)公共秩序的法律絕對(duì)適用于純粹的國內(nèi)民事關(guān)系，不一定適用于涉外民事關(guān)系，而國際公共秩序即使在沖突規(guī)范中規(guī)定了外國法律，也應(yīng)適用于涉外刑事關(guān)系。由此可見，與國內(nèi)公共秩序相比，國際公共秩序的適用范圍更窄，適用條件更嚴(yán)格。如果將兩者等同起來，將阻礙許多合理的國際民事法律關(guān)系的建立，否定許多根據(jù)外國法律已經(jīng)建立的涉外民事關(guān)系，從而阻礙國際民事交往的發(fā)展。因此，嚴(yán)格區(qū)分國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序有利于國際民事交流。區(qū)分公共秩序適用標(biāo)準(zhǔn)中的主觀理論和客觀理論，以限制公共秩序的適用。在立法和司法實(shí)踐中，利用公共秩序排除外國法律標(biāo)準(zhǔn)的適用，強(qiáng)調(diào)外國法律本身的內(nèi)容與本國的公共秩序相沖突，從而形成了主觀的公共秩序標(biāo)準(zhǔn)使用理論。例如，1966年的《波蘭國際私法》第6條規(guī)定，“外國法律的規(guī)定違反波蘭人民共和國法律秩序的基本原則時(shí)，不適用?！薄翱陀^理論”，也稱為“結(jié)果理論”，是指關(guān)于是否援引公共秩序保留的決定，它不僅考慮外國法律的內(nèi)容是否不適當(dāng)，還關(guān)注外國法律的適用是否客觀違反了法院國家的公共秩序?！侗壤麜r(shí)、荷蘭和盧森堡國際私法統(tǒng)一法》第22條規(guī)定：“例外情況不適用本法規(guī)定的適用法律。如果外國法的適用與公共秩序相沖突，或因公共秩序而反對(duì)外國法的應(yīng)用，或要求適用比利時(shí)、荷蘭、盧森堡的法律?！崩?，1984年《秘魯民法典》第2049條規(guī)定：只有當(dāng)國際私法沖突規(guī)范在秘魯援引的外國法相關(guān)條款的適用將產(chǎn)生與國內(nèi)公共秩序或良好習(xí)慣相沖突的后果時(shí)，才能拒絕適用?！狈▏鴮W(xué)者巴蒂弗也在其著作中寫道：“只有當(dāng)法院的沖突規(guī)范所制定的外國法律是……”只有當(dāng)受理案件的法官認(rèn)為外國法律是不可容忍的時(shí)，才會(huì)出現(xiàn)對(duì)外國法律的排斥。盡管“主觀理論”更便于適用，但僅從法律內(nèi)容本身判斷其違反了國家公共秩序，而不考慮其適用是否會(huì)實(shí)際導(dǎo)致違反，就很容易排除外國法律的適用。這很容易導(dǎo)致公共秩序保留制度的濫用。相比之下，采用“客觀理論”對(duì)維護(hù)公共秩序施加限制是合理的。大多數(shù)國家目前傾向于采取客觀的方法。例如，舊日本法律第30條采用了“主觀論”，規(guī)定“當(dāng)應(yīng)遵循外國法律時(shí)，如果其規(guī)定違反了公序良俗，則不得適用?！钡氯毡痉刹捎昧恕翱陀^論”，并在第33條中規(guī)定“如果其規(guī)定違反了公序良俗，則不適用外國法律?！蹦壳?，國際上有一種將主觀理論與客觀理論相結(jié)合的趨勢(shì)。假設(shè)合同訂立地法律規(guī)定可以使用“口頭合同”，而中國在《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中對(duì)此有所保留，那么使用“口頭協(xié)議”在內(nèi)容上顯然違反了中國的公共秩序。如果按照合同訂立地的法律使用“口頭合同”，其后果并不違反我國的公共秩序，甚至可能對(duì)我國當(dāng)事人有利。顯然，在這種情況下，我們國家沒有必要進(jìn)一步維護(hù)公共秩序。將主觀理論與客觀理論相結(jié)合，可以使公共秩序保全制度的應(yīng)用更加靈活有效。在排除了本應(yīng)適用的外國法律之后，不能統(tǒng)一取代法院地國的國內(nèi)法律來限制公共秩序保留制度的適用。例如，土耳其的《國際私法》和《國際訴訟法》第5條規(guī)定：“在應(yīng)當(dāng)適用外國法的情況下，如果外國法的規(guī)定違反了土耳其的公共秩序，則不應(yīng)適用外國法規(guī)定，如有必要，可以適用土耳其法律?！睕]有規(guī)定國內(nèi)法必須取代外國法，只有在必要時(shí)可以這樣做。傳統(tǒng)理論普遍認(rèn)為，基于維護(hù)公共秩序而排除外國法律的做法應(yīng)被國內(nèi)法所取代。但是，由于國內(nèi)法規(guī)定外國民商事關(guān)系應(yīng)受其指定的外國法律管轄，即沖突規(guī)范指向了某一外國法律，這證明了將外國法律適用于該法律關(guān)系的必要性和合理性。如果在這個(gè)時(shí)候統(tǒng)一替換國內(nèi)法，就違背了沖突規(guī)范的初衷。此外，如果公共秩序的適用不一定導(dǎo)致國內(nèi)法律的適用，法官將缺乏公共秩序的利益驅(qū)動(dòng)的適用，從而間接抑制濫用公共秩序的行為。由此可見，有必要限制以國內(nèi)法取代外國法的習(xí)慣做法。那么，當(dāng)一個(gè)國家以公共秩序?yàn)橛删芙^適用由其沖突規(guī)范制定的外國法律時(shí)，該怎么辦？一種常見的做法是使用“分割”的方法，只排除外國法律中與國內(nèi)公共秩序相沖突的部分，同時(shí)仍然適用外國法律中的其他相關(guān)規(guī)定。例如，皮克林訴伊爾弗拉科姆公司案，該案于1868年由英國法院審理。一份應(yīng)受德國法律管轄并根據(jù)德國法律完全有效的合同包含一項(xiàng)與英國公共政策相矛盾的條款。英國法院認(rèn)定該條款無效，并排除了其適用范圍。然而，整個(gè)合同是否因此無效的問題不由英國法院法律處理，而是由作為合同管轄法律的德國法律處理。這是一個(gè)使用“分割”方法的例子。第二種是在排除了本應(yīng)適用的外國法律之后拒絕對(duì)案件進(jìn)行審判。原因是，在這種情況下，可以認(rèn)為外國法律的內(nèi)容無法證明。當(dāng)一個(gè)案件涉及多個(gè)國家時(shí)，是否可以考慮選擇一個(gè)新的、密切相關(guān)的連接點(diǎn)，從而導(dǎo)致適用不違反該國公共秩序的第三國法律。1982年《土耳其國際私法》第5條明確規(guī)定：“外國法律在不同情況下應(yīng)適用的規(guī)定，在明顯違反土耳其公共秩序時(shí)，不應(yīng)適用?！?986年《國際貨物銷售合同適用法律公約》第16條規(guī)定，“任何國家根據(jù)本公約規(guī)定適用的法律，只有在其適用明顯違反法院地國公共秩序時(shí)才可拒絕適用。”在這里，這兩項(xiàng)法律都使用了“明顯違反”一詞，這是不言而喻的，是為嚴(yán)格適用公共秩序保留的條件。盡管“明顯違反”仍然是一個(gè)靈活的術(shù)語，但我們已經(jīng)可以感覺到國際社會(huì)想要限制公共秩序。訂單預(yù)約制的總體意圖。國際公共秩序的改善和發(fā)展代表了21世紀(jì)傳統(tǒng)公共秩序維護(hù)體系的發(fā)展趨勢(shì)，但這不可能在短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)。那么，在未來的21世紀(jì)，公共秩序保護(hù)制度將如何在實(shí)踐中發(fā)展呢？一方面，各國將進(jìn)一步深化對(duì)本國公共秩序保留制度應(yīng)用的自我約束。這也是國際私法從“主權(quán)優(yōu)越”向“平等協(xié)調(diào)”轉(zhuǎn)變的必然體現(xiàn)。另一方面，統(tǒng)一公共秩序的進(jìn)程將進(jìn)一步加快。在這一階段，可以利用雙邊或多邊條約和區(qū)域公約，在小范圍內(nèi)逐步統(tǒng)一各國的公共秩序保留制度。隨著社會(huì)的發(fā)展，各國可以就侵犯整個(gè)人類社會(huì)利益的事項(xiàng)談判并列出禁止性條款，然后以國際公約的形式加以固定，使其成為國際公共秩序的一部分。一個(gè)國家在處理涉外民商事關(guān)系時(shí)能否依靠公共秩序，可以參考相應(yīng)的國際公約，遵守其已經(jīng)加入的國際條約，而不僅僅是依靠國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)或法官的自由裁量權(quán)。因此，它可以有效地避免各國濫用公共秩序維護(hù)制度。21世紀(jì)將是私法條約國際統(tǒng)一的蓬勃發(fā)展時(shí)期，但公共秩序國際統(tǒng)一的進(jìn)程仍然緩慢。從我國的實(shí)際情況出發(fā)，在以下情況下，可以使用公共秩序保留制度來排除外國法律的適用：如果適用外國法律違反了我國憲法的基本精神，違反了四項(xiàng)基本原則，有損于民族團(tuán)結(jié)和民族團(tuán)結(jié)，則應(yīng)予以排除；如果適用外國法律違反了中國締結(jié)或參加的國際條約所承擔(dān)的義務(wù)，或者違反了國際法公認(rèn)的公平正義原則，則應(yīng)予以排除；如果外國法院在與我國有關(guān)的案件中不合理地拒絕承認(rèn)中國法律的效力，根據(jù)互惠原則，我國也可以通過在公共秩序中保留外國法律來排除外國法律的適用?！吨腥A人民共和國民法通則》第一百五十條從法律適用的角度對(duì)維護(hù)公共秩序作出規(guī)定：“依照本章規(guī)定，適用外國法律或者國際慣例，不得侵犯中華人民共和國的社會(huì)公共利益。《海商法》第二百七十六條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得侵犯中華人民共和國的社會(huì)公共利益”；《航空法》第190條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得侵犯中華人民共和國的社會(huì)公共利益”。盡管我國目前關(guān)于維護(hù)公共秩序的立法相對(duì)全面，甚至在個(gè)別問題上采用了先進(jìn)的方法，但與國際通行做法相比，也存在一些不足和不足。具體表現(xiàn)為內(nèi)涵不一致、適用標(biāo)準(zhǔn)沖突、內(nèi)容盲點(diǎn)和規(guī)定不一致。中國法律界高度重視國際私法中公共秩序保全問題的發(fā)展和完善，并對(duì)其做出了一系列建設(shè)性的展望。鑒于中國國際私法不可能在短時(shí)間內(nèi)建立起單一的體系，公共秩序保全制度的健全和完善可分為以下兩個(gè)階段。在中國國際私法法典制定之前，現(xiàn)行相關(guān)法律中的公共秩序保留條款將繼續(xù)保持有效。然而，最高人民法院可以對(duì)公共秩序保留立法提供更詳細(xì)的司法解釋，澄清立法中未涵蓋的某些問題，并為法院的司法實(shí)踐提供具體標(biāo)準(zhǔn)。這可以更好地應(yīng)用中國的公共秩序預(yù)約制度。同時(shí)，在我國制定新的單行民法時(shí)，最好不要重復(fù)公共秩序保留條款，因?yàn)槲覈睹穹ㄍ▌t》已經(jīng)對(duì)此作出了規(guī)定。關(guān)于我國未來制定《國際私法法典》，公共秩序保留條款的措辭應(yīng)使用相同的概念——“公共秩序”；應(yīng)在立法方法中采用合并限制；在公共秩序保全的適用范圍上，應(yīng)從沖突法、程序法、實(shí)體法三個(gè)方面作出全面規(guī)定；在適用標(biāo)準(zhǔn)方面，應(yīng)充分采用先進(jìn)的“結(jié)果論”；當(dāng)公共秩序保留制度排除適用法律時(shí)，還應(yīng)引入最密切聯(lián)系理論來解決法律選擇問題。在世界各復(fù)合管轄區(qū)國家間的區(qū)域間法律沖突中，對(duì)公共秩序保留問題有兩種態(tài)度：一種是完全拒絕適用公共秩序保留制度；一種做法是限制公共秩序保留制度的適用，該制度主張?jiān)趨^(qū)域間沖突法中對(duì)公共秩序保留的適用施加比在國際沖突法中更大的限制。與世界上其他復(fù)合管轄國家的區(qū)域間法律沖突相比，中國的區(qū)域間司法沖突有許多特殊而復(fù)雜的方面：既有屬于同一社會(huì)體系的管轄制度之間的沖突，也有屬于不同社會(huì)體系的司法制度之間的法律沖突；同一法律體系的管轄區(qū)之間存在法律沖突，不同法律體系的司法管轄區(qū)之間也存在法律沖突。它甚至可以說在許多方面類似于主權(quán)國家之間的法律沖突。在我國統(tǒng)一的區(qū)域沖突法中，有必要維護(hù)公共秩序體系。各地區(qū)的法院可以根據(jù)相互沖突的規(guī)范，拒絕適用或拒絕承認(rèn)其他地區(qū)法律的執(zhí)行，或拒絕承認(rèn)和執(zhí)行其他地區(qū)與本國公共秩序相沖突的法院判決或仲裁裁決的請(qǐng)求。一方面，這可以從地區(qū)間法律的角度確保“一國兩制”計(jì)劃的實(shí)施，有利于不同司法管轄區(qū)在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)共存；另一方面，它也可以為各個(gè)地區(qū)保護(hù)其根本利益不受侵犯提供一個(gè)“安全閥”。畢竟，區(qū)域間法律沖突是主權(quán)國家不同區(qū)域內(nèi)的法律沖突。雖然中國的區(qū)域間法律沖突比較獨(dú)特，但它們?nèi)匀皇墙y(tǒng)一國家內(nèi)不同區(qū)域之間的法律沖突。由于立法層面的參與不均衡以及地區(qū)間法律觀念差異的客觀存在，目前我國地區(qū)間私法中治安保留制度的立法與適用實(shí)際上是一項(xiàng)繁重的工程。該項(xiàng)目的實(shí)質(zhì)是如何合理、順利地解決我國區(qū)域私法中公共秩序保留制度的適用與制約問題。毫無疑問，與國際私法相比，中國區(qū)域沖突法中公共秩序保全的適用應(yīng)具有更嚴(yán)格的條件。中國大陸地區(qū)間私法在制定公共秩序保留條款時(shí)，應(yīng)注意從以下幾個(gè)方面限制其適用：（1）措辭應(yīng)體現(xiàn)限制使用公共秩序保留的精神，即只有在香港、澳門或臺(tái)灣適用法律“明顯違反”中國大陸的公共秩序時(shí)，適用公共秩序保留才能排除這種法律的適用。盡管這種“明顯違反”的措辭仍然是一個(gè)靈活的概念，但它最終反映了立法者限制公共秩序適用的意圖和態(tài)度。（2）在公共秩序保留的適用標(biāo)準(zhǔn)方面，應(yīng)嚴(yán)格遵循結(jié)果論。不應(yīng)僅僅因?yàn)橄愀邸拈T或臺(tái)灣適用的法律內(nèi)容與中國大陸的公共秩序相沖突而使用公共秩序保留方法。只有當(dāng)法律的適用危及中國大陸的公共利益時(shí)，才能使用公共秩序保留。（3）在排除了本應(yīng)通過公共秩序適用的其他司法管轄區(qū)的法律之后，沒有必要用中國大陸的法律來取代它們。相反，應(yīng)適用最密切聯(lián)系原則來重新定義適用法律，這可以間接遏制濫用公共秩序保留。（4）從司法程序的角度來看，也可以嚴(yán)格限制使用公共秩序保留。為適用公共秩序保留的最終決策權(quán)可以委托給最高人民法院，這可以在一定程度上保證公共秩序適用的嚴(yán)肅性，減少其適用機(jī)會(huì)。1950年，中國制定了《關(guān)于中國人與華僑、華僑與華僑的婚姻問題的意見》，指出中國人與海外華僑、海外華僑與海外華僑的婚姻、離婚問題，適用中國婚姻法，并適當(dāng)考慮本黨國家的婚姻法。然而，“適用本黨國家的婚姻法，應(yīng)限于不違反中國的公共秩序和公共利益以及現(xiàn)行基本政策。”這是中華人民共和國成立后第一個(gè)建立維護(hù)公共秩序制度的文件。1986年《民法通則》首次全面確立了國際私法中的公共秩序保留制度。該法第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得侵犯中華人民共和國的社會(huì)公共利益”。1991年通過的《民事訴訟法》第二百六十二條第二款規(guī)定，外國法院在損害中華人民共和國主權(quán)、安全或者公共利益的事項(xiàng)上請(qǐng)求協(xié)助的，人民法院不予執(zhí)行。其有效性。需要強(qiáng)制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布強(qiáng)制執(zhí)行令，執(zhí)行本法的有關(guān)規(guī)定。違反中華人民共和國法律基本原則或者國家主權(quán)、安全、公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行。由此可見，我國公共秩序保全立法較為完備，體現(xiàn)在實(shí)體法、程序法、法律沖突等方面。從這些規(guī)定中可以看出：（1）我國采取了直接限制的立法方式；（2）在客觀理論中使用結(jié)果論來確定是否違反公共秩序，導(dǎo)致了中國更廣泛的公共秩序概念，包括國家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益甚至道德原則的基本概念，以及法律的基本原則。這種使用“社會(huì)公共利益”來表達(dá)“公共秩序”的做法是模棱兩可的，不利于國際交流和司法實(shí)踐；（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，而且指向國際慣例，這是我國特有的。我們知道，國際慣例是在國際交往中逐步形成的，得到許多國家的認(rèn)可和認(rèn)可，具有普遍適用性。將國際慣例保留在公共秩序中以排除在外是不合適的，除非有明確跡象表明不接受這種國際慣例。世界上沒有其他國家有通過保留公共秩序來排除國際慣例的規(guī)定。中國應(yīng)廢除公共秩序保留指國際慣例的規(guī)定，以便利國際民商事交流，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展。國際私法是規(guī)范國際民商事關(guān)系的重要法律部門，維護(hù)公共秩序制度是國際私法的重要組成部分。本文將從背景介紹、概念分析、制度設(shè)計(jì)、現(xiàn)實(shí)意義和制度完善等方面對(duì)國際私法中的公共秩序保全制度進(jìn)行全面闡述。國際私法中的公共秩序保留制度起源于13世紀(jì)的歐洲。當(dāng)時(shí)，為了維護(hù)各國的公共秩序和道德規(guī)范，各國開始在法律中建立公共秩序保留制度。隨著全球化的不斷深入，國際民商事交流日益頻繁，國際私法中維護(hù)公共秩序的制度也越來越受到關(guān)注。目前，該制度已成為解決國際民商事交往中法律沖突的重要手段之一。國際私法公共秩序的保留制度是指在處理國際民商事案件時(shí)，如果外國法律的適用與國內(nèi)公共秩序相沖突，則可以排除該外國法律的應(yīng)用，并可以適用國內(nèi)法或符合國內(nèi)公共秩序的其他國內(nèi)法。其特點(diǎn)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：排除適用外國法律：公共秩序保留制度排除適用與國內(nèi)公共秩序相沖突的外國法律。限制外國法律適用范圍：公共秩序保留制度限制了外國法律的適用范圍，這意味著只有在特定情況下才能排除外國法律的應(yīng)用。以國內(nèi)法為適用對(duì)象：在公共秩序保留制度下，國內(nèi)法是適用對(duì)象，即如果國內(nèi)法的適用與公共秩序不沖突，則應(yīng)適用國內(nèi)法。（1）國家主權(quán)原則：公共秩序保留制度是在尊重國家主權(quán)的基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)的，各國可以根據(jù)本國國情決定是否適用這一制度。（2）維護(hù)公共秩序的原則：公共秩序維護(hù)制度的目的是維護(hù)國家的公共秩序和道德標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)國家和社會(huì)的整體利益。（3）平等互利原則：各國在適用公共秩序保留制度時(shí)，應(yīng)平等互利，尊重別國主權(quán)，同時(shí)維護(hù)本國利益。（1）適用范圍：公共秩序保留制度的適用范圍應(yīng)明確，只有在特定情況下才能排除外國法律的適用。一般來說，以下領(lǐng)域可以排除外國法律的適用：國家安全、社會(huì)道德、公序良俗等。（2）法律選擇：在適用維護(hù)公共秩序的制度時(shí)，應(yīng)選擇與本國公共秩序相一致的法律，同時(shí)考慮其他國家的法律文化和利益。（3）法律救濟(jì)：對(duì)于受到公共秩序保留制度不利影響的一方，應(yīng)提供相應(yīng)的法律救濟(jì)。補(bǔ)救措施可以通過法律選擇、訴訟和其他方式提供。保護(hù)國家利益：維護(hù)公共秩序的制度可以在涉外民商事交往中保護(hù)一個(gè)國家的國家和社會(huì)公共利益。當(dāng)適用外國法律會(huì)損害國家利益時(shí)，可以排除適用外國法律，以保護(hù)國家利益不受損害。維護(hù)社會(huì)道德和公序良俗：維護(hù)公共秩序的制度可以維護(hù)社會(huì)道德、公序良俗。在一些涉及道德和倫理的案件中，如果適用外國法律會(huì)違反該國的社會(huì)道德和公序良俗，則可以排除適用外國法律，從而維護(hù)社會(huì)道德和公共秩序良俗的穩(wěn)定。促進(jìn)國際民商事交流：合理運(yùn)用公共秩序保留制度，可以促進(jìn)國際民商業(yè)交流的順利進(jìn)行。在處理國際民商事糾紛時(shí)，排除與該國公共秩序相沖突的外國法律，可以增加當(dāng)事人對(duì)裁決的信任和接受，從而促進(jìn)國際民商事交流的發(fā)展。平衡各方利益：在國際民商事交往中，不同國家的利益和要求往往存在差異。通過適用維護(hù)公共秩序的制度，可以在一定程度上平衡各方的利益，使他們能夠在相互尊重和理解的基礎(chǔ)上達(dá)成共識(shí)。盡管公共秩序維護(hù)制度在國際民商事交往中發(fā)揮著重要作用，但在實(shí)踐中仍存在一些問題和不足。為了進(jìn)一步提高制度的合理性和可操作性，以下建議值得一提：明確適用標(biāo)準(zhǔn)：在實(shí)踐中，各國應(yīng)進(jìn)一步明確公共秩序保留制度的適用標(biāo)準(zhǔn)，避免因理解和執(zhí)行上的差異而造成不公平。同時(shí)，應(yīng)注意推廣和普及該制度，提高公眾對(duì)該制度的認(rèn)識(shí)和理解。加強(qiáng)國際合作：各國應(yīng)加強(qiáng)在公共秩序保留制度應(yīng)用方面的合作與交流，共同探索合理利用這一制度的方法和途徑。通過相互學(xué)習(xí)、經(jīng)驗(yàn)分享和共同研究，可以提高各國處理國際民商事糾紛的能力和水平。完善法律救濟(jì)機(jī)制：對(duì)于受公共秩序保留制度不利影響的當(dāng)事人，應(yīng)進(jìn)一步完善法律救濟(jì)制度。隨著全球化的不斷發(fā)展，國際私法在解決跨境爭端方面發(fā)揮著越來越重要的作用。公共秩序保留制度作為國際私法中的一項(xiàng)重要制度，旨在維護(hù)各國的公共利益和社會(huì)秩序。本文將深入探討國際私法中的公共秩序保全制度，以期為相關(guān)實(shí)踐提供理論支持。維護(hù)公共秩序制度是指國際私法中為了維護(hù)國家公共秩序、道德、倫理和價(jià)值觀等重要利益而排除外國法律適用的制度。在實(shí)踐中，當(dāng)外國法律的內(nèi)容與國內(nèi)公共秩序相矛盾時(shí)，公共秩序保留制度允許國內(nèi)法院拒絕適用該外國法律。維護(hù)公共秩序的制度起源于中世紀(jì)歐洲的“自然秩序”概念，認(rèn)為國家應(yīng)該維護(hù)其固有的自然秩序。隨著國際交往的深入，各國逐漸意識(shí)到需要保護(hù)本國公共秩序，避免因充分適用外國法律而損害本國利益。維護(hù)公共秩序制度已逐漸成為國際私法中的一項(xiàng)重要制度。