淺析行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)之關(guān)系

淺析行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)之關(guān)系———以《行政訴訟法》第77條第1款規(guī)定為切入點(diǎn)

伴隨著1989

年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》(

以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》)的頒布，我國(guó)行政訴訟制度正式建立。然而，由于歷史文化傳統(tǒng)的影響以及行政訴訟制度建立較晚等原因，我國(guó)行政訴訟制度中存在一些不完善之處，其中包括司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系問(wèn)題。一、我國(guó)行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)之關(guān)系現(xiàn)狀(

一)

理論上，司法權(quán)與行政權(quán)界限不清現(xiàn)代法治理論將國(guó)家機(jī)關(guān)分為立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，分別行使國(guó)家立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)。在我國(guó)，人民法院是我國(guó)的司法機(jī)關(guān)之一，依法行使審判權(quán)，依照法律規(guī)定裁決各種爭(zhēng)議。司法權(quán)是一種被動(dòng)的權(quán)力，針對(duì)已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議。人民政府及其所屬部門(mén)是我國(guó)的行政機(jī)關(guān)，依法行使行政管理權(quán)，在社會(huì)管理活動(dòng)中執(zhí)行法律規(guī)定。行政權(quán)是一種主動(dòng)的權(quán)力，更多地強(qiáng)調(diào)“防患于未然”的管理。由此看來(lái)，二者之間的界限是清晰明朗的。然而，由于《行政訴訟法》第77

條第1

款賦予法院司法變更權(quán)，導(dǎo)致在行政訴訟中，司法權(quán)與行政權(quán)界踐不清，出現(xiàn)了司法權(quán)代行政權(quán)的現(xiàn)象。因此，本文所討論的司法權(quán)與行政權(quán)之界限不清的問(wèn)題只存在于行政訴訟這一特別領(lǐng)域。在行政訴訟活動(dòng)中，法院是中立的裁判方，根據(jù)原被告雙方所提交的證據(jù)以及法院對(duì)行政機(jī)關(guān)適用法律的正確與否給出判斷，并最終通過(guò)裁判的形式呈現(xiàn)出來(lái)。在這一過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)作為被告方，需要做的就是向法院提供其在行政管理過(guò)程中取得的相關(guān)證據(jù)以及其實(shí)施具體行政行為的法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，因此筆者認(rèn)為在行政訴訟中根本不存在行政權(quán)的行使，而只存在司法權(quán)對(duì)行政權(quán)行使結(jié)果的評(píng)價(jià)。二者的界限實(shí)質(zhì)上是行政訴訟中司法權(quán)可以在多大程度上去評(píng)價(jià)行政權(quán)的行使結(jié)果。人民法院在審理行政案件時(shí)，首先進(jìn)行的是對(duì)案件中具體行政行為是否合法的判斷，其次是對(duì)這種判斷的處理，這種處理主要通過(guò)裁判的形式進(jìn)行。任何權(quán)力的行使都需要必要的監(jiān)督和制約，因此行政訴訟制度設(shè)計(jì)司法權(quán)審查行政權(quán)之行使是必要的，而且這種審查必然會(huì)在某種程度上影響行政權(quán)的正常行使，但任何制度都很難做到完美，一般都存在利弊兩方面，我們姑且將這種影響歸為行政訴訟制度中司法權(quán)審查的弊端之一。但是，這種影響不能也不應(yīng)該超過(guò)行政主體維護(hù)社會(huì)發(fā)展所需要的基本秩序，否則有本末倒置之嫌疑。例如，修改后的《行政訴訟法》第77

條第1

款規(guī)定的司法變更權(quán)，早已超出了司法權(quán)是審查權(quán)這一范疇，將觸角伸向了行政權(quán)領(lǐng)域。(

二)

制度上，司法權(quán)代行行政權(quán)“有法可依”現(xiàn)代分權(quán)理論的權(quán)力分工與制約之理念已為世界很多國(guó)家所接受，我國(guó)在體制上雖不是分權(quán)體制，但在制度設(shè)計(jì)上仍舊借鑒了分權(quán)思想。行政訴訟制度涉及司法權(quán)與行政權(quán)這兩種公權(quán)力之間的平衡和制約，實(shí)現(xiàn)此種制約的途徑便是司法權(quán)一定程度進(jìn)入行政權(quán)行使領(lǐng)域，對(duì)于行政權(quán)之行使結(jié)果進(jìn)行審查。這種進(jìn)入不可避免，即便如此，這種進(jìn)入仍應(yīng)當(dāng)保持必要的限度。具體行政行為一旦成為行政案件的審理對(duì)象，就意味著這種行政行為最終能否生效便不再是行政權(quán)能夠單方?jīng)Q定的了。其是否有效取決于司法權(quán)對(duì)其審查后的結(jié)果，也就是法院的判決。因此，行政訴訟制度實(shí)質(zhì)上就是司法權(quán)在特定情形下介入行政權(quán)行使領(lǐng)域的法律依據(jù)。無(wú)論司法權(quán)如何審查行政權(quán)之行使，有一點(diǎn)是必須明確的，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的審查，其目標(biāo)是制約行政權(quán)，而絕不是代行行政權(quán)。而在我國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定中，卻出現(xiàn)了使司法權(quán)“合法”地越俎代庖的規(guī)定，例如《行政訴訟法》第77

條第1

款的變更判決。實(shí)際上，行政行為的技術(shù)性很強(qiáng)，也正因此，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政管理過(guò)程中享有大量的自由裁量權(quán)，合理性問(wèn)題應(yīng)當(dāng)歸屬于自由裁量權(quán)范疇。筆者認(rèn)為，只要行政行為沒(méi)有違背法律禁止性規(guī)定，法院在司法審查時(shí)就應(yīng)當(dāng)給予其肯定性評(píng)價(jià)。至于行政機(jī)關(guān)在合法范圍內(nèi)如何處理行政事務(wù)，這并不應(yīng)該納入司法審查的范圍，法院在這種事情上也未必比行政機(jī)關(guān)做的更好。并且，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督體系完全有能力處理其適當(dāng)性問(wèn)題。變更判決只能使法院在實(shí)際上享有了代替行政機(jī)關(guān)行使部分職權(quán)的權(quán)力，直接在法律制度中使得司法權(quán)代行行政權(quán)“有法可依”，這樣有可能導(dǎo)致法院在行政審判中對(duì)自身功能的定位出現(xiàn)偏差。二、我國(guó)行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系存在的問(wèn)題(

一)

行政訴訟中事實(shí)、法律問(wèn)題難以區(qū)分我國(guó)行政訴訟制度確定司法權(quán)對(duì)行政權(quán)進(jìn)行必要的司法審查，但對(duì)于審查對(duì)象的規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)?！缎姓V訟法》第2

條規(guī)定人民法院的審理對(duì)象為“行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為”，第12

條更是列出了12

種人民法院所受理的訴訟種類，但人民法院要如何去審理案件，或者說(shuō)人民法院在審查這些行政行為時(shí)究竟“審”什么，在整部《行政訴訟法》中卻少有提及。《行政訴訟法》第5

條確定人民法院在行政案例審理時(shí)遵守合法性審查原則，筆者理解為這實(shí)際上是指法院對(duì)具體行政行為的審理限于法律問(wèn)題。但這似乎不符合“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一審判基本原則的要求。后者是不是意味著行政訴訟中法院的審查其實(shí)包括事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題兩個(gè)方面呢?

如果答案是肯定的，那么顯然和《行政訴訟法》第5

條的規(guī)定有相悖之處。進(jìn)一步講，如果法院的審查包括了事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題兩個(gè)方面，那么對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題的審查標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的還是要區(qū)別對(duì)待呢?

如果是統(tǒng)一的，那么筆者對(duì)于法院能否專業(yè)、準(zhǔn)確地對(duì)行政行為中的事實(shí)問(wèn)題作出認(rèn)定表示懷疑，畢竟行政行為的專業(yè)性是非常強(qiáng)的。如果二者的審理標(biāo)準(zhǔn)不是統(tǒng)一的，那么如何區(qū)別對(duì)待，法律依據(jù)又是什么?

而這所有的問(wèn)題其實(shí)在我國(guó)現(xiàn)有的行政訴訟法律系統(tǒng)中找不到明確的答案。(

二)

行政訴訟中司法權(quán)超出必要限度人民主權(quán)理論主張國(guó)家權(quán)力來(lái)自于人民，出于國(guó)家管理需要，人民將一部分權(quán)力讓渡出來(lái)，形成國(guó)家公權(quán)力。問(wèn)題是，權(quán)力一經(jīng)讓渡便脫離了其所有者的掌控，其在不斷膨脹和擴(kuò)大的過(guò)程中竟然反過(guò)來(lái)侵害其所有者—人民—的私有權(quán)利，這是權(quán)力主人斷然不能容忍的。但有一點(diǎn)需要明確，就是這種審查應(yīng)當(dāng)保持在必要的限度內(nèi)，最基本的應(yīng)當(dāng)是不影響行政權(quán)的獨(dú)立行使。然而事實(shí)上，我國(guó)的行政訴訟制度中，司法審查在有些方面超出了這種必要限度。例如《行政訴訟法》第77

條第1

款授權(quán)人民法院在某些情形下可以直接變更行政機(jī)關(guān)已作出的行政行為或行政事實(shí)認(rèn)定，筆者認(rèn)為這一規(guī)定嚴(yán)重影響了行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的獨(dú)立性，更是在事實(shí)上改變了行政行為的性質(zhì)，因此這一規(guī)定既無(wú)必要又不合理。1.

第77

條第1

款關(guān)于“變更判決”的規(guī)定沒(méi)有必要?！缎姓V訟法》第69

條、第70

條已經(jīng)明確法院在行政行為合法和行政行為不合法時(shí)分別可以作出的判決種類，第77

條第1

款“變更判決”之規(guī)定完全沒(méi)有存在必要。2.

第77

條第1

款關(guān)于“變更判決”的規(guī)定不合理。一方面，《行政訴訟法》第5

條已經(jīng)明確指出，行政案件的司法審查是合法性審查。第77

條第1款所述之“行政處罰明顯不當(dāng)”，以及“行政行為對(duì)款額的認(rèn)定”問(wèn)題，筆者認(rèn)為都應(yīng)歸屬于自由裁量權(quán)范疇，也就是行政行為的合理性問(wèn)題，“變更判決”的存在有悖于“合法性審查”這一基本原則。另一方面，行政管理活動(dòng)涉及到許多領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)，法官只是法律專家而不是萬(wàn)能專家，不可能掌握所有領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)，那么由法官來(lái)對(duì)行政行為的合理性進(jìn)行判斷甚至通過(guò)判決作出一個(gè)新的“司法行政處罰”，筆者認(rèn)為這是非常不合理的。這樣做不僅使得司法權(quán)嚴(yán)重影響行政權(quán)的正常行使，而且也很難保證司法變更后的行政處罰的公正性。(

三)

行政訴訟配套制度存在缺陷任何一種制度只有得到順利運(yùn)行才具有實(shí)際意義，否則即使設(shè)計(jì)得再完美，也只是空談。行政訴訟制度也是一樣，只有得到良好的運(yùn)行才能實(shí)現(xiàn)司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)之目的，否則也只能是停留在法條上的制度。而行政訴訟制度如果想要得到良好運(yùn)行，離不開(kāi)一套完整的、無(wú)缺陷的配套制度的輔助。但正如本文所指出的，行政訴訟制度在運(yùn)行中出現(xiàn)了混亂現(xiàn)象，導(dǎo)致這種混亂的重要原因之一便是行政訴訟配套制度存在缺陷。1.

法院的體制存在不合理之處。行政審判時(shí)，法院在司法上凌駕于行政機(jī)關(guān)之上，但審判活動(dòng)之外，法院作為一級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)，其正常的工作想要開(kāi)展離不開(kāi)實(shí)體支撐，如一定數(shù)量的工作人員、必要的辦公場(chǎng)所以及辦公用品等等。按照現(xiàn)行行政體制，這些人事權(quán)、財(cái)政權(quán)等都掌握在各級(jí)政府部門(mén)手中，這就在客觀上造成法院在很多方面是受制于同級(jí)政府的?，F(xiàn)行體制下這種政府和法院的權(quán)力交叉，造成混亂的兩權(quán)關(guān)系也不足為奇。2.

行政法官的專業(yè)性值得商榷。需要指出的是，這里講的專業(yè)性是指行政事務(wù)的專業(yè)性，而不是法律知識(shí)的專業(yè)性。當(dāng)前我國(guó)實(shí)行的是統(tǒng)一司法體制，行政訴訟審判權(quán)和民事訴訟、刑事訴訟等審判權(quán)都統(tǒng)一由人民法院行使，行政訴訟案件由人民法院的行政審判庭負(fù)責(zé)審理。人民法官的招聘很大程度上也集中從優(yōu)秀的法學(xué)院畢業(yè)生中選拔或者從下級(jí)法院的法官中遴選而來(lái)，絕大部分法官?zèng)]有從事行政工作的經(jīng)歷，也缺乏相關(guān)專業(yè)知識(shí)。三、我國(guó)行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系存在問(wèn)題之成因分析(

一)

行政訴訟制度建立較晚我國(guó)經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的封建社會(huì)，國(guó)家權(quán)力一直掌握在封建帝王手中。封建社會(huì)后期權(quán)力部門(mén)的劃分和相互牽制歸根到底也只是為維護(hù)和鞏固封建君主的專制統(tǒng)治，并非現(xiàn)代意義上的分權(quán)。1949

年新中國(guó)建立之后，法律制度非常不完善，甚至建國(guó)之初都沒(méi)有一部正式的憲法，行政訴訟制度更是無(wú)從談起?，F(xiàn)行憲法于1982

年通過(guò)之后，明確人民法院的性質(zhì)為享有審判權(quán)的審判機(jī)關(guān)，更在法律上禁止其他力量對(duì)法院行使審判權(quán)進(jìn)行干涉。理論上，國(guó)家審判權(quán)包括民事審判權(quán)、刑事審判權(quán)和行政審判權(quán)三種，但是由于缺乏具體的適用規(guī)范而使行政審判工作處于滯后狀態(tài)。我國(guó)的行政訴訟制度正式確立是在1982

年《民事訴訟法(

試行)

》頒布之后，其中規(guī)定行政審判暫時(shí)適用民事審判的相關(guān)規(guī)定。但行政案件有其特殊性，不同于民事案件的地方很多，民事訴訟法的規(guī)定并不針對(duì)行政審判，加之我國(guó)行政審判歷史短，經(jīng)驗(yàn)少，可遵循的判例少，使得行政審判工作的開(kāi)展困難重重。到1989年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》正式頒布，才使行政審判工作在真正意義上有法可依。2014

年11

月1

日，《行政訴訟法》迎來(lái)了其自1990

年10

月1

日起實(shí)施以來(lái)的首次修改，十二屆全國(guó)人大第十一次會(huì)議表決通過(guò)了關(guān)于修改《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的決定。修改后的《行政訴訟法》在很多地方較之前更加先進(jìn)，例如第一條的立法目的，去掉了之前“維護(hù)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)”的部分，僅僅保留了“監(jiān)督”二字，更加明確了司法審查的監(jiān)督作用。但遺憾的是，部分飽受爭(zhēng)議的條款在此次修改中卻沒(méi)有體現(xiàn)，例如舊法中的司法變更權(quán)，此項(xiàng)授權(quán)被認(rèn)為是司法權(quán)侵犯行政權(quán)的法律依據(jù)，然而新法不僅沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行任何限制，甚至在第77

條第1

款將法院適用變更判決的范圍進(jìn)行了擴(kuò)大。筆者認(rèn)為這實(shí)在是新法修改的遺憾之處。(

二)

法制觀念相對(duì)落后在我國(guó)，自第一個(gè)奴隸制國(guó)家夏朝建立開(kāi)始，“君主”就一直是一切權(quán)力的所有者，國(guó)家的一切活動(dòng)無(wú)不圍繞著維護(hù)君主統(tǒng)治這個(gè)中心。數(shù)千年的封建君主專制制度使得封建思想根深蒂固，這樣的社會(huì)制度和思想形態(tài)不可能產(chǎn)生以監(jiān)督權(quán)力行使為目的的任何制度，甚至思想萌芽都不被允許。在我國(guó)，一方面，重實(shí)體輕程序的法律觀念由來(lái)已久并仍在很大范圍內(nèi)存在。幾千年的封建社會(huì)里，每朝每代都制定了自己的律法，古代法律在數(shù)量上可謂浩如煙海。但是這么多的法律中，不僅沒(méi)有關(guān)于程序規(guī)定的專門(mén)律法，甚至在已有的法律中對(duì)程序的規(guī)定也很少。傳頌千年的明官，稱頌萬(wàn)世的名案，幾乎看不到程序的影子，這種狀況從“包青天”享有可以不經(jīng)死刑復(fù)核的特權(quán)可見(jiàn)一斑。這種不講程序的傳統(tǒng)在中國(guó)甚至已經(jīng)被當(dāng)做習(xí)慣，絕大多數(shù)的人認(rèn)為，結(jié)果公正才是真正的公正，程序是否公正并不那么重要。這種想法不僅僅是古代的傳統(tǒng)，至今為止，仍有相當(dāng)一部分人保持著這種想法。在一場(chǎng)訴訟中，從司法工作人員到訴訟參與人，參加訴訟時(shí)無(wú)一不是將更多精力放在實(shí)體問(wèn)題上，均致力于如何更快更好地解決案件，至于訴訟程序，往往不是他們關(guān)注的重點(diǎn)。另一方面，法律工具主義的影響也長(zhǎng)期存在?！豆茏印て叱计咧鳌分性撌龅?“法者所以興功懼暴也，律者所以定分止?fàn)幰?，令者所以令人知事也”，可?jiàn)早在先秦時(shí)期，法學(xué)家們就對(duì)法律、政令的功能有所論述，將其定位于興功懼暴、定分止?fàn)幰约傲钊酥碌龋阋?jiàn)法律工具主義由來(lái)之久。長(zhǎng)期以來(lái)，統(tǒng)治者將法律視為維護(hù)統(tǒng)治的工具，一方面統(tǒng)治被統(tǒng)治階級(jí)，另一方面調(diào)整統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部矛盾，這種思想根深蒂固，并長(zhǎng)久灌輸給人民大眾，導(dǎo)致我國(guó)的歷史文化傳統(tǒng)中極度缺乏現(xiàn)代法治思想。(

三)

制度設(shè)計(jì)存在不合理之處司法權(quán)和行政權(quán)是國(guó)家權(quán)力體系中非常重要的兩種公權(quán)力，這兩種權(quán)力的良好運(yùn)行是整個(gè)國(guó)家權(quán)力及權(quán)利得到良好運(yùn)行的重要保障。然而，由于歷史因素以及其他種種原因，我國(guó)現(xiàn)行制度中，司法權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系有些“復(fù)雜”，甚至出現(xiàn)混亂狀態(tài)。在整個(gè)國(guó)家制度中，既有司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的侵犯，也有行政權(quán)對(duì)司法權(quán)的侵犯，更多的情況下，這種混亂并不僅僅是事實(shí)上的混亂，而是法律規(guī)定上的混亂，是制度設(shè)計(jì)上的不合理導(dǎo)致的。一方面，行政權(quán)侵犯司法權(quán)?！缎姓?fù)議法》第30

條授權(quán)行政機(jī)關(guān)在某些事項(xiàng)上的復(fù)議決定為最終決定，剝奪司法權(quán)對(duì)這類事項(xiàng)的司法審查權(quán)。這種行政終局復(fù)議行為實(shí)際上是由行政權(quán)代替司法權(quán)行使了在這些事項(xiàng)上的最終決定權(quán)，是行政權(quán)對(duì)司法權(quán)的侵犯，但這種侵犯是“光明正大”的，因?yàn)樗玫搅肆⒎ㄖС?。另一方面，司法?quán)侵犯行政權(quán)?！缎姓V訟法》授權(quán)法院在“行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤”時(shí)可以判決變更，法院能否勝任這種行政專業(yè)判斷尚且不論，單單是這一變更行為已經(jīng)是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的嚴(yán)重侵犯。筆者認(rèn)為這一規(guī)定實(shí)在是沒(méi)有必要。四、正確處理行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的建議(

一)

區(qū)別對(duì)待行政案件中的事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題行政訴訟中，法院對(duì)具體行政行為的審查往往涉及到兩方面的問(wèn)題，即事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題。目前的做法是在審查時(shí)對(duì)這兩類問(wèn)題并不作區(qū)分，無(wú)論是事實(shí)問(wèn)題還是法律問(wèn)題，訴訟中法院都會(huì)進(jìn)行重新審查并以法院自己的判斷為準(zhǔn)。至于之前行政機(jī)關(guān)對(duì)該問(wèn)題作出何種判斷，基本不會(huì)納入法院的考慮范圍?？紤]到法官和行政官員的專業(yè)所長(zhǎng)，筆者認(rèn)為，審判中區(qū)別對(duì)待事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題還是很有必要的。因此，筆者建議行政訴訟中，對(duì)案件事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題區(qū)別對(duì)待。對(duì)事實(shí)問(wèn)題采取“合理性審查為原則，重新審查為例外”的原則，保留行政權(quán)的職權(quán)空間;

而對(duì)于法律問(wèn)題，則應(yīng)當(dāng)以重新審查為原則。對(duì)法律問(wèn)題，不需要考慮行政機(jī)關(guān)之前的適用，完全由法官根據(jù)專業(yè)知識(shí)做出新的判斷。(

二)

明確行政訴訟中司法權(quán)的界限權(quán)力天然具有擴(kuò)張性，現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展更使得行政權(quán)的擴(kuò)張成為必然，但站在行政相對(duì)人角度，既希望行政機(jī)關(guān)能夠提供及時(shí)、全面和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，又不希望行政權(quán)力侵犯自身的私權(quán)。退一萬(wàn)步講，如果私權(quán)受到侵害無(wú)法完全避免，那么至少國(guó)家能夠有完備的救濟(jì)制度，將這種侵害所帶來(lái)的不利影響降至最低。依法行政已經(jīng)成為現(xiàn)代行政法治的基本要求，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有基本的認(rèn)識(shí)，那就是:

如果法律對(duì)其實(shí)施某種行為沒(méi)有明文授權(quán)，那么該行為即為禁止實(shí)施。然而由于行政行為的單方性以及其自身所具備的強(qiáng)制性，再加上大量的行政自由裁量權(quán)的存在，行政權(quán)在實(shí)踐中被濫用幾乎不可避免。因此