朱慶育：法律行為概念疏證

朱慶育：法律行為概念疏證不明白某學術上之用語者，亦不明白該學術。

——拉丁語諺⑴

導言(一)緣起眾所周知，當代德國民法體系是學說匯纂(Pandekten)法學的產物。弗盧梅(WernerFlume)指出，“學說匯纂體系的主要特征在于前置總那么之體例，總那么之核心那么在法律行為理論。”⑵毋寧惟是，在他看來，法律行為理論是“19世紀德意志法律科學的絕對主題，而19世紀德意志法律科學所獲得的世界性聲譽，正是建立在法律行為理論的根底之上?！雹蔷痛硕裕瑹o論如何強調法律行為概念在德國法系中的地位，皆不為過。自清末以來，我國民法概念體系及其相應的思維方式即有意或無意、直接或間接師法德國，表現(xiàn)之一，是法律行為概念之繼受。起初，法律行為概念在漢語文獻中具有高度穩(wěn)定性，“學者所下定義，根本上均屬相同?！雹?949年政權更易，情況隨之發(fā)生劇變。新政權在廢除民國民法之后的三十年間，曾組織過三次民法典編纂活動。其間，“法律行為”的命運幾經浮沉，加諸其上的含義賦值亦游移不定，歧見層出。1986年，《民法通那么》斷然放棄“法律行為”語詞，而代之以“民事法律行為”，并通過第54條給出立法定義，算是由立法對綿延三十年的概念之爭作出了裁斷。如今，“民事法律行為”這一“世界民法立法史上的一個獨創(chuàng)”⑸作為法定術語行世已逾二十年。然而，頗具悖謬意味的是，它非但未因形成“理論上更加完善的概念體系”⑹而深植于學術表達之中，相反，近年來，越來越多的教科書與各類學術作品不惜背離法定術語，棄“民事法律行為”不用，而重拾“法律行為”之表述。更有甚者，一些原本采用“民事法律行為”術語的學者，亦改旗易幟，回歸至“法律行為”傳統(tǒng)。至少從外表上看，此等現(xiàn)象似乎說明：創(chuàng)造“民事法律行為”概念之舉，并不如當初所預想的那么成功。問題因而在于，一個曾被寄予厚望并由立法推行有年的新概念，為何隨著時間的推移，反而越來越不見容于學術概念體系?問題事關概念含義之理解。既稱新概念，“民事法律行為”必定在某些方面改變了既有概念(“法律行為”)的含義，而學者對于新概念的態(tài)度，亦必定取決于他對含義改變的認可與否。因此，只要能夠梳理清楚法律行為的含義，并質之以“民事法律行為”，上述問題自可迎刃而解。

(二)理路

依加達默爾之見，所有理解過程均表現(xiàn)為一種語言過程，“所謂理解就是在語言上取得相互一致。”⑺先驗解釋學(語用學)的倡導者、德國當代哲學家卡爾—奧托·阿佩爾(Karl—OttoApel)那么指出，在語言哲學的范圍內，對于語詞意義的分析，主要有語形學(或稱句法學)、語義學和語用學三種手段。⑻分析哲學的開展趨向是“從句法學轉移到語義學，進而轉移到語用學”，⑼尤其在后期維特根斯坦的語言分析哲學中，“關于語言和意義的適當解釋的問題離開了‘邏輯原子主義’的句法—語義學模式而走向徹底語用化的‘語言游戲’模式，也即走向關于在受規(guī)那么指導的‘生活形式’語境中的語言使用的模式?！雹窝死砺罚疚膶τ凇胺尚袨椤备拍畹氖枳C，并不強調靜態(tài)的語義分析，而致力于凸顯其語用邏輯，以期在關注語言使用的“語言游戲”中實現(xiàn)概念的理解。⑾(三)結構文章正文分為六節(jié)。法律行為概念并非中國民法學原創(chuàng)，而是德文Rechtsgeschaft的漢譯。既然如此，無論在概念繼受之后想要如何處置，理解繼受對象的語用邏輯都是不可或缺的先行步驟。為此，本文首先考察德國語境之下Rechtsgeschaft語詞用法。Rechtsgeschaft概念源遠流長，為了獲得較具整體性的認識，此處考察拆為兩節(jié)，內容分別是Rechtsgeschaft概念史略(第一節(jié))及其當代用法(第二節(jié))。第一局部的兩節(jié)內容在梳理Rechtsgeschaft概念源流的同時，亦為“法律行為”的漢語用法提供了評判標準。在此根底上，本文轉而關注法律行為概念在新中國的沉浮變遷。大體上，新中國關于法律行為概念的使用隨立法進程可區(qū)分為兩個階段：第一階段是從1954年開始的三次民法典起草時期，其時，法律行為概念雖曾出現(xiàn)于法典草案，但用法已發(fā)生改變，更具意義的是，法律行為術語本身幾乎自始即遭到正當性挑戰(zhàn)，并在越來越強烈的質疑聲中悄然退出法律草案文本，這一局部概念梳理構本錢文第三節(jié)內容；第四節(jié)處理的是第二階段，它以《民法通那么》的制訂與頒行為標志，顯著特點在于，“法律行為”語詞未再出現(xiàn)，取而代之的是“民事法律行為”與“民事行為”。資料顯示，《民法通那么》之所以舍“法律行為”而另創(chuàng)“民事法律行為”概念，系旨在解決“合法性矛盾”與“法域區(qū)分”難題，而這兩個難題恰又構成理解法律行為概念之關鍵。為了深入剖析概念含義，第五節(jié)專就法律行為的合法性與私法性質問題展開討論，并由此鋪開我國相關概念使用的合理性之系統(tǒng)檢討?！胺尚袨椤北硎鱿捣g之產物，而“翻譯始終是解釋的過程，是翻譯者對先給予他的語詞所進行的解釋過程”，⑿為此，本文第六節(jié)擬就Rechtsgeschaft的譯名略作討論，以期借此觀察不同語言世界的意義溝通可能，從而進一步把握所涉概念的語用邏輯。最后是簡短的結論。

一、周雖舊邦：Rcchtsgeschaft概念史略(一)概念的一般化正如德恩堡(HeinrichDernburg)所指出的，“法律行為概念是現(xiàn)代體系的產物”，“羅馬人未曾有過與之相應的技術性術語?！雹汛_實，羅馬法上，只存在各種具體的法律行為類型，而無一般性的“法律行為”甚或“債權契約”概念。羅馬人所能想象的，不過是諸如買賣契約、租賃契約等具體的債權契約。當然，羅馬法亦有概念一般化的需求，并因此創(chuàng)造了假設干抽象語詞，如negotium與actus，不過，這些語詞的含義并未得到嚴格界定，它們甚至經常用以指稱訴訟行為(Prozeβhandlungen)，與現(xiàn)代意義上的法律行為概念相去甚遠。⒁與之相應，契約理論亦被法學家置于債法領域，因為在一般性的法律行為概念出現(xiàn)之前，盡管物權契約(dinglicherVertrag)概念如動產交付(Tradition)與不動產轉讓合意(Auflassung)亦有其意義，但契約之作債權契約(obligatorischerVertrag)理解具有無可置疑的優(yōu)越地位。⒂通說認為，法律行為之成為一般性概念，系18世紀學說匯纂法學的成就。⒃惟值注意者，學說匯纂法學意在建構法學公理體系，它所仰仗的思維手段是演繹而非歸納，質言之，其所奉行者，乃自上而下的概念邏輯推演。⒄因此，雖然羅馬法時期已出現(xiàn)大量的具體法律行為類型，弗盧梅卻指出，學說匯纂法學創(chuàng)造的法律行為概念，并不是各種具體行為類型歸納抽象的產物，毋寧是自“人的行為”(menschlicheHandlung)這一上位概念演繹而來。⒅弗盧梅列舉的典型例證是時任哈勒(Halle)大學法律正教授與法學院董事的達貝洛(ChristophChristianvonDabelow)首版于1794年、再版于1796年的《當代民法大全體系》，該書第1卷初版第329節(jié)(再版第366節(jié))在“論法律的行為”(vonrechtlichenGeschaften)之標題下，作有如下說明：“人的行為有一主要類型，即所謂法律上的行為(rechtlicheHandlungen)或稱法律的行為(rechtlicheGeschafte[actusjuridici，negotiajuridica])，其含義為，以相互間的權利義務為標的之合法的人的行為(erlaubtemenschlicheHandlungen)?！雹?二)Rechtsgeschaft語詞之出現(xiàn)達貝洛使用的rechtlicheGeschafte一詞為Rechtsgeschaft的早期表述，⒇不過，該語詞的原創(chuàng)者并非達貝洛，它至少可追溯至內特爾布拉特(DanielNettelbladt)。內特爾布拉特在首版于1748年的《一般實證法學根底體系》(Systemaelementareuniversaeiurisprudentiaepositivae)一書中，將拉丁語詞actusjuridicus與negotiumjuridicum引入法學文獻，并于1772年的《日耳曼普通實證法學新論》(NovaIntroductioinJurisprudentiamPositivamGermanorumCommunem)中把它們譯成德文einrechtlichesCeschaft。(21)他特別指出，actusjuridicus是指“人的合法行為”。(22)不過，這一新概念其實并未得到嚴格使用，在內特爾布拉特的其他著作中，不法行為(factaillicita)亦曾被歸入actusjuricus之列。(23)18世紀末，Rechtsgeschaft一詞作為術語開始出現(xiàn)于一些法學家的作品中，如，韋伯(A．D.Weber)1784年首版的《自然之債理論的體系開展》(SystematischeEntwicklungderLehrevondennaturlichenVerbindlichkeiten)，以及胡果(GustavHugo)1789年首版的《當代羅馬法學階梯》(InstitutionendesheutigenromischenRechts)。(24)總的來說，18世紀雖已逐漸形成法律行為理論，但尚未創(chuàng)造出統(tǒng)一的概念術語，法學家們不僅混用拉丁文與德文表述，(25)拉丁文亦有許多語詞可對應后世的Rechtsgeschaft，如negotium，actus，actum，contractum，gesture以及factum等等，(26)即便是使用德文，用以指稱“法律行為”概念的語詞亦各不相同。直到1807年，海澤(ArnoldHeise)出版《供學說匯纂講授之用的普通民法體系綱要》(CrundrisseinesSystemsdesgemeinenCivilrechtszumBehufvonPandecten—Vorlesungen)一書，其所采用的Rechtsgeschaft術語才逐漸成為德國法學文獻的共同選擇。(27)在概念用法上，海澤接續(xù)胡果傳統(tǒng)，以Rechtsgeschaft作為行為(Handlung)之特別表現(xiàn)形式，并明確將其視作不法行為之對立概念。(28)此等語用邏輯在《供學說匯纂講授之用的普通民法體系綱要》一書中得到清楚的展示。從《綱要》1819年第3版來看，該書第1編“一般理論”包括七章：第1章“論法源”，第2章“論權利”，第3章“論權利的追溯與保護”，第4章“論人”，第5章“論物”，第6章“論行為”(VondenHandlungen)以及第7章“空間與時間關系”。其中，“論行為”章分三節(jié)：“行為總論”(VondenHandlungenimAllgemeinen)、“論法律行為”(VondenRechtsgeschaften)與“論不法行為”(VonunerlaubtenHandlungen)；“行為總論”節(jié)又分三目：“概念與主要類型”、“論意思決定”(VonderWillens-Bestimmung)與“論意思表示”(VonderWillens—Erklarung)。(29)顯然，“法律行為”與“不法行為”在結構上處于相對地位，“意思表示”那么構成“行為總論”的內容。根據19世紀晚期波恩大學法律正教授施洛斯曼(SiegmundSchlossmann)描述，海澤《綱要》1807年第1版有關“行為”的結構編排與第3版大致相同：第5章“論行為”分三節(jié)，即，“行為總論”、“法律行為專論”(VondenRechtsgeschaftenin****esondere)與“論不法行為”，其中第1節(jié)又分三目，分別是“概念與各種類型”、“論必要的意思決定”與“論意思表達”(VonderWillensausserung)。(30)與此同時，Rechtsgeschaft作為術語亦陸續(xù)出現(xiàn)于其他一些法學作品當中，如賽登施蒂克(Seidensticker)1807年的《學說匯纂法律體系講稿》(EntwurfeinesSystemsdesPandektenrechteszuVorlesungen)，施韋佩(Schweppe)1812年的《學說匯纂體系稿》(EntwurfeinesSystemsderPandekten)第3版等。(31)不過，總體而言，“直到19世紀初，‘法律行為’仍然沒有被普遍使用，該藝術性語詞之為法學專業(yè)術語尚未獲得一般性的認可，而契約這種最重要的法律行為類型亦未體系化地直接與行為概念相聯(lián)結。”(32)其佐證如，直到1827年，時任普魯士王國樞密院法律參謀與波恩大學法律正教授的馬克爾代(FerdinandMackeldey)在其第7版《當代羅馬法教科書》中，仍未采用Rechtsgeschaft之術語，在他看來，“如果法律關系通過一項行為而創(chuàng)立、廢止或變更，該行為即稱為法律上的行為(juristischeHandlung)或法律的行為(rechtlichesGeschaft)?！?33)(三)Rechtsgeschaft的含義19世紀初期以前，Rechtsgeschaft縱被采用，亦有如其前期表現(xiàn)形式rechtlichesGeschaft或rechtlicheHandlung，多用以籠統(tǒng)指稱能夠發(fā)生權利義務關系的合法行為。假設其用法僅限于此，那么，Rechtsgeschaft概念之創(chuàng)造似乎并無太多可稱道之處，指望它來撐起德國法學之世界性聲譽，更是難免癡人說夢。19世紀晚期的一位德國法學家阿福爾特(AlbertAffoher)指出，首先對“法律行為”概念作出深入論述的是薩維尼及其弟子普赫塔，并且，他們的學說幾乎未加修正即迅速成為通說。(34)正是因為薩維尼及其后繼者對Rechtsgeschaft語詞的重新賦值，法律行為理論始得睥睨群雄，歷經百年而聲名不墮。薩維尼在《當代羅馬法體系》第3卷中，系統(tǒng)地闡述了通過“法律行為”來獲得“個人意思的獨立支配領域”之觀念，使得法律行為成為當事人設立與變更法律關系的重要手段。他指出，法律事實(juristischeThatsachen)包括當事人的自由行為(freyeHandlungen)與偶然事件，前者“指涉當事人(法律效果)之取得或喪失”，(35)以行為人意志是否直接指向法律效果為標準，它又可分為兩類，其中，“盡管一項行為也許不過是其他非法律目的的手段，只要它直接指向法律關系的產生或解除，此等法律事實就稱為意思表示(Willenserklamngen)或法律行為(Rechtsgeschafte)?！?36)換言之，“意思表示或法律行為這種法律事實應作如下理解：它不僅是自由行為，并且行為人的意志直接指向法律關系之產生或解除?！?37)這一概念界定的關鍵之點在于，通過“直接指向”(auf…unmittelbargerichtet)之表述，法律行為中行為人意志與法律效果之間的內在關聯(lián)得以建立，借助法律行為實現(xiàn)私法自治之觀念從此得以逐步確立，而這顯然也正是薩維尼所要強調之點。普赫塔承繼了薩維尼關于法律行為的根本見解，(38)并有所開展。表現(xiàn)之一是，普赫塔以更具技術性的“法律上的行為”(juristischeHandlungen)概念來表述薩維尼所稱“自由行為”，將其定義為“引發(fā)法律效果之行為”。(39)依普赫塔之見，行為效果與行為、尤其是與行為人意旨之間存在著兩重關系，如果法律效果存在于行為人意旨當中，換言之，法律效果系基于行為人意旨而發(fā)生，那么稱“法律行為”。(40)

自此，法律行為系根據行為人意旨而發(fā)生法律效果之行為，該觀念成為19世紀德國主流法學的共識。典型者如：溫德沙伊德認為，法律行為作為法律事實之一類，是指向權利設立、消滅與變更的私人意思表示；(41)德恩堡亦將法律行為定義為“據以設立、變更或廢止法律關系之人的意思表示”，(42)并明確指出，“法律行為的特征在于法律效果對于意志的依附性?！?43)經過近一百年的學術積累，到19世紀晚期，雖仍偶有異議之聲，(44)但主流學說已牢固地將Rechtsgeschaft確立為法律教義學與法律體系中不可或缺的根本概念。(45)(四)法典中的Rechtsgeschaft法律行為理論首次實證化于法典，應屬1794年的普魯士普通邦法，不過，邦法采用的術語并非“法律行為”(Rechtsgeschaft)，而是“意思表示”(Willenserklarung)。(46)此后，兩部大型的法典，即1804年的法國民法典與1811年的奧地利普通民法典，均未接納法律行為理論。(47)法律行為作為術語進入法典，始見于1863年的薩克森王國民法典，該法第88條為之作有立法定義：“行為意志在符合法律規(guī)定的情況下，假設其產生法律關系設立、廢止或變更之效果，該行為即為法律行為?！?48)1896年8月24日公布、1900年1月1日起施行的德國民法典亦采納了法律行為概念，并以之為第1編第3章的章名，但法典未對法律行為作出定義，原因在于，在立法者看來，“司法裁判也許會(因為缺乏明確的立法定義而)猶疑不定，甚至將法律行為之關鍵性原那么適用于本不具有法律行為性質的行為之上，或者對真正的法律行為發(fā)生錯認，但盡管如此，比之僵硬的概念定義，它所帶來的誤導危險當較為微小。”(49)至于法律行為的根本含義，負責總那么局部起草工作的格布哈特(AlbertGebhard)在其預案(Vorentwurf)理由中表示：“草案將其理解為私人意思表示，通過私法賦予人的意志以創(chuàng)造性效力，它指向法律世界之改變，尤其是權利之產生、消滅或變更。法律行為的特性在于，該法律要件是一項意志行為，其中包括旨在引發(fā)法律效果之意志活動，以及使得法律要件中所表示的意欲法律安排在法律世界中實現(xiàn)之法律判斷?！?50)第一草案立法理由根本采納了上述見解：“草案中的法律行為是旨在引發(fā)法律效果的私人意思表示，法律效果之所以根據法律制度而產生，是因為行為人有此欲求。法律行為的本質在于，旨在引發(fā)法律效果之意志活動，以及通過成認此等意思而令欲求的法律安排在法律世界中實現(xiàn)之法律判斷?！?51)顯然，法典在使用法律行為概念時，雖在一定程度上突出了實證法的色彩，但薩維尼傳統(tǒng)下的行為人意志與法律效果之間的內在關聯(lián)，仍清晰可見。實際上，德國民法典規(guī)定法律行為時，所采納的正是溫德沙伊德的觀點。(52)(五)后法典時期的Rechtsgeschaft德國民法典頒行之后，出現(xiàn)了大量以民法典為闡述對象的教科書，其中，總論教科書尤以恩內克策魯斯(LudwigEnneccerus)的《民法總那么教科書》(從第13版開始由尼佩代[HansCarlNipperdey]修訂出版)與馮·圖爾(AndreasvonTuhr)的《德國民法總那么》最具代表性。二者共同特點在于，均上承學說匯纂法學傳統(tǒng)，下啟法律教義知識格局，卓然蔚為大家。從這兩部經典教科書中可以清楚地看到，法律行為概念所傳達的私人意志與法律效果之間的內在關聯(lián)性質，得到后法典時期學者的信守。

恩內克策魯斯／尼佩代對于法律行為的定義是：“包含一項或數項意思表示，并且由法秩序成認其作為意欲法律效果得以實現(xiàn)之根底的法律要件。”(53)不過，與法律行為相比，他們似乎更偏愛意思表示(Willenserklarung)概念，(54)并因此著意通過意思表示來觀察法律行為的本質。恩內克策魯斯／尼佩代強調：“任何法律行為均要求以意思表示為其根本成分”，(55)而意思表示那么是“法律效果系于其上的私人意思表達”，關鍵之點在于，當事人依其自身意志形成法律關系，所表達的，正是私法自治理念。(56)因此，究其實質，法律行為(意思表示)乃是私人追求所欲法律效果之工具，詳言之：

在現(xiàn)行私法制度與憲法之下，人們被授予廣泛的權力來根據自己(表達出來的)意志形成法律關系，并由此協(xié)調各自的需求與偏好。為之效勞的手段，乃是意思表示——法律效果系于其上的私人意思表達——之作出。單方意思表示或與他方意思表示的結合，加之經由意志附設的其他構成要件，被成認為意欲法律效果之根底，所有這些意志行為或者另加經由意志附設的其他法律要件，我們稱之為法律行為。(57)馮·圖爾持相似見解。在論及法律上行為之分類時，他將意思表達、觀念表達與情感表達置于一組，并指出：

意思表達(Willensauβerung)中最重要的類型，當屬含有引發(fā)法律效力——即，既有法律狀態(tài)之變更——之內容者，此等意思表達或單獨，或與別的意思表達甚至其他法律事實相結合，構成法律行為之要件。法律行為是私法當事人在法律所劃定的范圍內調節(jié)其法律關系的手段。法律狀況之改變總是法律行為的目的，而且法律行為有效成立時，法律狀況之改變亦為法律行為的效力。(58)

毋寧惟是，馮·圖爾亦如恩內克策魯斯／尼佩代，明確表示，私法領域內的自由自決不妨稱為私法自治，(59)而法律行為那么為實現(xiàn)私法自治的手段：“個人的法律關系由各自調整乃是最為合理的選擇，并因此許可當事人在廣泛的范圍內為自己的法律關系作出決策，這一觀念構成民法的出發(fā)點。為該目的效勞的，是法律上的行為中最重要的類型：法律行為。因此，指向私法效果(法律關系或權利的創(chuàng)設、廢止或變更)之私人意思表達實為法律行為構成中的本質因素?！?60)二、蕭規(guī)曹隨：Rechsgeschaft當代用法(一)引言勿庸置疑，Rechtsgeschaft直至今日依然是德國私法上的核心概念。(61)本節(jié)想要考察的問題是，經過百年學術開展，Rcchtsgeschaft語詞含義是否發(fā)生變化，它在當代德國法學中遵循何種語用邏輯。當代德國有關法律行為概念的文獻汗牛充棟，無法遍檢，惟有退而抽樣觀察。能夠作為觀察樣本的，其學術影響力當然需要有足夠的代表性，同時，為了能夠與鄰近概念相比擬，從而更清楚地凸顯目標概念的用法及其在整體概念體系中所處位置，觀察樣本最好在內容上涵蓋了較為完備的概念體系。根據這兩點考慮，本文選擇四部民法教科書作為窺豹之斑：布羅克斯(HansBrox)《民法總那么》、拉倫茨／沃爾夫《民法總那么》、(62)弗盧梅《民法總那么第2卷·法律行為》以及帕夫洛夫斯基(Hans—MartinPawlowski)《民法總那么》。(二)布羅克斯在概念分類上，布羅克斯將意思表示、事實行為與準法律行為置于一組，(63)并以意思表示定義法律行為，因此，在了解法律行為的含義之前，必須先處理意思表示的含義及其與鄰近概念之間的關系。

依布羅克斯之見，所謂意思表示，是旨在實現(xiàn)法律效果之私人意思表達(Willensauβerung)。(64)它與事實行為的區(qū)別是：前者法律效果之實現(xiàn)，乃行為人意欲所致；后者產生法律效力，那么無關乎行為人意欲與否，因而，縱然沒有意思能力亦不影響法律效果之發(fā)生。(65)意思表示與準法律行為的關系那么在：后者法律效果非依意思而實現(xiàn)；但它與事實行為相較，又更接近于意思表示，因為當中包含意思或觀念的表達，故此，準法律行為得類推適用關于意思表示之規(guī)定，受行為能力規(guī)制。(66)由此可見，意思表示的根本屬性在于效果意思與法律效果之間的內在關聯(lián)。

至于法律行為，布羅克斯的定義是：“至少由一項意思表示組成，亦常含有其他要素，法律制度將其所欲法律效果系于其上之法律要件。”(67)其中，“意思表示是法律行為的核心?！?68)這意味著，行為人意志與法律效果之間的內在關聯(lián)構成法律行為的本質屬性。(三)拉倫茨／沃爾夫布羅克斯的《民法總那么》在德國有著廣泛的影響，但也許是簡明教科書之故，它對于法律行為本質之闡述只是點到為止，與之相較，拉倫茨／沃爾夫那么更進一步。在概念劃分上，拉倫茨／沃爾夫選擇了最具邏輯嚴密性的分類方法：以法律行為為軸，作“法律行為”與“非法律行為之行為”之二分，其中，非法律行為之行為包括準法律行為、事實行為以及情誼行為三類。(69)拉倫茨／沃爾夫對于法律行為的定義與傳統(tǒng)一脈相承：“民法典所稱法律行為，是指至少包括一項意思表示的法律要件，其目的在于引起私法效果，即法律關系的變更?！?70)更關鍵的在于，通過法律行為功能之揭示以及與此相照應的效果來源之考量，法律行為的本質屬性得以充分展現(xiàn)。關于法律行為的功能，拉倫茨／沃爾夫指出：借助私法自治，私法為法律主體塑造個人自己負責的法律關系提供了多種可能性。法律關系之塑造不僅意味著在權利行使自由的意義上實際行使既存權利，比方占有、使用其所有物，亦可根據自己意志與他人或他人之物型塑——即創(chuàng)設、變更或廢止——法律關系。此等塑造法律關系之私法自治必須由某種形式加以表現(xiàn)，以便保證權利塑造之意志能夠按照規(guī)定表達并實現(xiàn)。幫助實現(xiàn)權利塑造之意志并令其發(fā)揮法律效力的工具，即民法典所規(guī)定的法律行為。法律行為制度因此負有任務，來依法確定塑造權利之私人自治意志實現(xiàn)的前提與范圍。(71)與之相應，“法律行為與其效果之間存在終局關聯(lián)。這意味著，法律效果之所以發(fā)生，不僅是因為法律制度有此規(guī)定，毋寧說，首先在于法律行為之實施者想要引發(fā)此項效果。制定法雖然設定了法律效果，但其所設定者，無非是法律行為中表意人意愿之內容。”(72)(四)弗盧梅對于概念劃分，弗盧梅有如恩內克策魯斯／尼佩代(73)與馮·圖爾，(74)亦遵從德國民法典第一草案立法理由的概念用法，(75)將法律上的行為作法律行為、(狹義)適法行為(Rechtshandlungen)與不法行為之三分，(76)其中，(狹義)適法行為又包括事實行為、通知與寬宥三類。(77)毫無疑問，法律行為于此概念體系中處于無可爭辯的核心地位。

關于法律行為的概念，與其他注重“屬加種差”之技術定義進路不同，弗盧梅獨辟蹊徑，通過剖析其制度功能來展示當中的根本語用邏輯。他直截了當地指出：“法律行為概念與私法自治原那么相照應”，“是在法律制度中形構的行為類型之抽象，此等行為類型旨在根據已為法律制度所確定的內容，通過設置規(guī)那么而在個人自決——即，私法自治原那么的實現(xiàn)——中設立、變更或廢止法律關系?！盵78]而所謂私法自治，那么系“各人依其意志自主形成法律關系的原那么”，它是“一般性的人類自決原那么的組成局部?！盵79]這意味著，法律行為的本質在于，它是通過自主形成法律關系來實現(xiàn)私法自治的工具。拉倫茨指出，弗盧梅之“規(guī)定功能的概念”，確立了當今德國私法學理解法律行為的基調，影響至為深遠。[80](五)帕夫洛夫斯基在德國當代民法教科書中，帕夫洛夫斯基的概念體系獨具個性，它與傳統(tǒng)學說匯纂的劃分標準有所不同，值得特別關注。帕夫洛夫斯基指出，具有法律意義的人的行為，稱“法律上的行為”(juristischeHandlungen)，[81]其根本分類可在效果取向(erfolgsorientiert)與意義取向(sinnorientiert)兩個層面展開：在前一層面，以可歸責性(Verantwortlichkeit)為觀察視角，可分為合法行為與不法行為，其中，以侵權行為能力歸責者，為不法行為；[82]在后一層面，以拘束力(Bindung)為觀察視角，法律上的行為可作有效與無效行為之劃分。[83]至于事實行為，帕夫洛夫斯基認為，它不在法律上的行為(juristischeHandlungen)之列，因為此等行為“不在乎是否由具有行為能力或侵權行為能力之人所實施，亦與行為人是否存在錯誤無關。”[84]

帕夫洛夫斯基有關法律上的行為之進一步分類涉及適法行為(Rechtshandlungen)。與前述其他學者不同，帕夫洛夫斯基傾向于在廣義上使用這一概念，但又不包括事實行為。在他看來，以拘束力為觀察視角所考量的具有法律意義之行為，皆屬適法行為，包括意思表達(Willensauβerungen)與意思表示(Willenserklarungen)兩個根本類型。[85]其中，意思表達是法律效果之產生無關乎個人意志的適法行為，如催告、通知等——很明顯，[86]它們相當于通常所謂“準法律行為”；意思表示那么是“各人據以追求創(chuàng)設法律規(guī)那么之目的的適法行為”，如契約締結之表示。[87]

同時，帕夫洛夫斯基認為，意思表示與法律行為所指非一。二者區(qū)別是，后者更為強調法律效果的實際發(fā)生：“法律行為之術語指向意思表示或者說契約與其法律效果之間的關聯(lián)，因此，移轉動產的法律行為包括契約(動產移轉合意)與交付(第929條)，移轉土地的法律行為包括以特定形式作成的契約(土地移轉合意)與登入土地登記簿(第925條)——多數情況下還需要假設干法定官署的許可。法律行為因此涵括了個人行為(意思表示)及其有效條件。”(88)也許正是因為帕夫洛夫斯基對于法律效果的強調，他才能夠在揭示法律行為之功能方面比其他學者走得更遠。依學說匯纂法學，法律行為屬于法律事實，并不具有標準的品格，因此，法律行為之實現(xiàn)法律效果，尚有賴于實證法的許可，就此問題，縱是強調私法自治如弗盧梅者，亦認為，“依私法自治而形成法律關系不是創(chuàng)制法律之行為(Rechtssetzung)”，(89)帕夫洛夫斯基那么主張，法律行為作為私法自治的手段，具有創(chuàng)制法律(Rechtssetzung)之功能，“據此，法律當事人(Rechtsgenossen)能夠運用其能力，主要以形成合意的方式——在一些情況下亦得以單方意思表示，來共同決定法律關系與權利的創(chuàng)立與維續(xù)?！?90)在此語用邏輯之下，法律行為對于法律效果的決定意義，得到大大強化。(六)小結法律行為(Rechtsgeschaft)不是一個孤立的概念，相反，其語詞用法假設非置于整個語言家族當中，絕難得到充分理解。星布于法律行為概念周圍的家族成員，舉其要者，包括法律上的行為(juristischeHandlung)、意思表示(Willenserklarung)、意思表達(Willensauβerung)、(廣狹二義之)適法行為(Rechtshandlung)、準法律行為(geschaftsahnlicheHandlung)、事實行為(Realakt)以及不法行為(unerlaubteHandlung)等等，不一而足。通過用法梳理，本文意欲說明，有關法律上的行為之概念分類體系容有不同，甚至，絕大多數語詞亦皆可隨作者偏好而發(fā)生意義改變，惟有法律行為(以及意思表示)的語用邏輯極度穩(wěn)定。自薩維尼確立法律行為的根本含義以來，但凡出現(xiàn)這一概念，德國法學即幾無例外地視之為根據行為人意旨而發(fā)生法律效果之行為，并由此彰示其效勞于私法自治理念之功能。此等語用格局，直至今日，仍未發(fā)生實質改變。三、取舍之間：法律行為命運浮沉(一)引言西法東漸過程中，大清民律草案、民國民律草案乃至民國民法典，皆無例外地繼受了德國法標準體系與概念體系，并且概以“法律行為”之漢語表述指稱德文Rechtsgeschaft。(91)至于其根本含義，民國民法典立法理由的界定亦與德國用法一脈相承：“凡可發(fā)生法律上效力之行為，有因行為人之所欲而生效力，及不問是否行為人之所欲，亦生效力之二種。前者……名為法律行為?！?92)此后，就法律行為之語詞表述及根本含義，以筆者所及民國學者著述，皆循此邏輯，而未見他說。(93)

1949年，新政權于一夜之間盡廢民國六法，半個世紀形成的法學傳統(tǒng)亦隨之被強行剪斷。1954年，新中國召開第一屆全國人民代表大會，之后，全國人大常委會辦公廳研究室即開始著手民法典的起草工作，(94)從此揭開了綿延三十年三度起伏的民法典起草帷幕，而我國這一時期的民法理論亦隨立法進程逐步建立。與德國、民國時期具有高度穩(wěn)定性不同，法律行為概念自新政權首制法典之初，即屢遭挑戰(zhàn)，命運因此陷入乖舛多變之境地。從歷次民法典起草以及每次起草的各個草案中，可以清楚地看到法律行為概念賦值變化，及其不斷走向立法邊緣、直至最后消失的過程。(95)(二)第一次民法典起草第一次民法典起草開始于1954年。在本次起草過程中，規(guī)定法律行為內容的總那么篇先后有過四稿草案。就法律行為及相關概念的選擇使用來看，可分為兩個階段。1．第一階段：法律行為正選，民事行為另案第一草案(1955年10月5日)第4章名為“法律行為”，計24條(第37—60條)。與德國民法典及民國民法典相比，新中國的立法者明顯更加偏愛立法定義。草案第37條規(guī)定：“法律行為是設定、變更、消滅民事權利義務關系的行為；可以是單方的，也可以是雙方的?！?上8)另外，本稿草案之后附有兩頁油印材料，系關于民事行為的規(guī)定，共計9條。就其內容來看，它似乎是為取代法律行為之規(guī)定而預備。其中，第1條是對民事行為的定義：“民事行為，就是能夠產生、變更、消滅民事權利義務的行為?！痹摋l又備有另案，內容是：“民事行為，就是設定、變更、消滅民事權利義務以及引起法律后果的行為?！?上11)第二草案(1955年10月24日)第4章亦名為“法律行為”，條文數那么減少至16條(第36—51條)，第36條除將前稿“(法律行為)可以是單方的，也可以是雙方的”之內容列為該條第2款之外，關于法律行為的定義幾乎未作更動：“法律行為是設立、變更、消滅民事權利或義務關系的行為?！?上18)比擬顯著的變化是關于民事行為的規(guī)定。二稿草案明確將“民事行為”列于“法律行為”之后，正式作為另案出現(xiàn)，共計6個條文，第1條對于民事行為的正選定義采納了前稿的另案表述：“民事行為是能夠發(fā)生、變更、消滅民事權利義務以及引起法律后果的行為?！笔歉逡鄠淞戆付x，稱：“民事行為是能夠發(fā)生民事法律后果的行為?！?上20)顯然，第一次民法典起草中的關鍵問題之一是：以法律行為抑或民事行為作為法定術語?第二稿草案之后，在1956年11月28日提出的“總那么局部討論題”中，這一問題被指定要求討論：“‘法律行為’與‘民事行為’有何區(qū)別?法律行為是否包括不合法的?‘無效法律行為’的提法是否妥當?法律行為中的無效與契約中的無效有何不同?應否加以合并?在我國的民法中應如何反映?”(上22)討論結果顯示，就該問題主要形成四種意見：第一種意見主張，民法典總那么中要規(guī)定的，應只限于當事人目的在于設定、變更或者消滅民事權利義務關系的行為，即包括行為的法律后果有效的局部和法律后果無效的局部，反對把侵權行為也包括在“法律行為”之內。主要理由是：(1)民事權利義務關系多是當事人按照自己的意圖進行的，民法典從正面加以規(guī)定，可以更好地幫助當事人行使民事權利負擔民事義務；(2)如果把法律行為的內容包括侵權(違法)行為，并沒有實際意義，因為侵權(違法)行為和“法律行為”有根本的區(qū)別，包括在一起就會使法律行為與違法行為混淆起來。如勉強的抽象的把違法行為加以規(guī)定，對法典的作用并不大。因之，主張法律行為不包括侵權行為在內。第二種意見主張，民法典總那么中要規(guī)定的是民事主體(即權利主體)所作的能夠引起民事權利義務關系及其他法律后果的行為。這種行為既包括當事人目的在于設定、變更或者消滅民事權利義務關系的合法(有效)行為和不合法(無效)行為，也包括引起法律后果的侵權(違法)行為，并主張把它稱為“民事行為”。主要理由是：(1)既然民事法律后果是由主體的行為所引起，而主體引起民事法律后果的行為又是包括有意的和無意的，合法的(有效的)和不合法的(無效的、違法的)，法典就應該反映實際，把這些內容都包括進去；(2)如果規(guī)定的象蘇俄民法典中的“法律行為”一樣的東西，沒有方法解決法律行為是指合法的，但又產生法律行為無效的矛盾問題，而按照“民事行為”來規(guī)定那么不發(fā)生這一矛盾；(3)在名詞上“法律行為”不好懂，改為“民事行為”既通俗，又好懂。第三種意見主張，法律行為不在總那么中規(guī)定，而分別在有關篇章中規(guī)定。主要理由是：(1)法律行為中契約是主要局部，在債的通那么中規(guī)定較直接，而且可防止重復；(2)防止了合法不合法的概念糾紛，在契約中只談有效無效；(3)民法是彼此聯(lián)系的，在債的通那么中規(guī)定，其他篇章在適用時也可引用。此外，還有同志主張法律行為的目的既是指向民事法權關系發(fā)生、變更、消滅的行為，因而，它只能是合法的法律行為，不應當有無效或不合法的法律行為，更不應當將侵權行為包括在內。(上23—24)就概念理解以及與之相關的法典體例編排而言，上述第一與第四種意見皆強調法律行為的合法性，其中又以第一種意見與德國法最為接近，這不僅是因為它未排斥無效法律行為之概念，更在于它在一定程度上揭示了行為人意志與法律效果之間的內在關聯(lián)；第二與第三種意見那么傾向于棄用法律行為概念，其中第三種意見狀假設瑞士體例。(96)第二種意見那么想在保存總那么編的前提下以民事行為概念取代法律行為，在含義上，其所謂民事行為相當于德國法之法律上的行為(juristischeHandlung)，包括一切具有法律意義的行為。所有具法律意義之行為均應在法典中得到表達，這沒有問題，問題是，此等任務是否該由總那么編一肩完成?顯而易見的是，總那么的功用不在于無所不包地將一切有關行為的標準納入其間，它之成其為“總那么”，恰恰只是抽取共通標準之產物，因此，指望通過總那么來囊括所有行為，這本身就是自相矛盾的主張，根本不具有可操作性。然而，我們歷史的奇跡在于，它往往在不可能中創(chuàng)造現(xiàn)實。此后的開展顯示，占據上風的正是第二種意見。2．第二階段：民事行為正選，法律行為另案第一次民法典起草于1956年12月17日形成第三草案。草案第4章章名正式以“民事行為”取代前兩稿的“法律行為”。也許是因為過于倉促，該章條文甚至未及編序。其中，民事行為的立法定義是：“民事主體的行為，不管單方的或雙方的，凡能引起民事關系的發(fā)生、變更、消滅以及其他民事法律后果的，都是民事行為?！?上30)相應地，“法律行為”被降至另案地位。此時，法律行為被界定為“為了設立、變更、消滅民事權利義務關系的行為?！?上33)

1957年1月15日的第四草案延續(xù)了以民事行為為正選，法律行為備于另案的立場。不過，草案說明顯示，直到此時，“應用‘民事行為’抑用‘法律行為’”，仍有眾多分歧(上36)，甚至，關于第4章“民事行為”的規(guī)定竟出現(xiàn)了三種寫法。其中，寫法一規(guī)定：“民事主體所為的行為，凡能引起民事法律關系的發(fā)生、變更、消滅以及其他民事法律后果的，都是民事行為?！?上40)寫法二稱：“民事主體的行為，不管單方或者雙方，凡能引起民事法律后果的，都是民事行為?！?上41)該種寫法對民事行為的定義尚備有另案：“民事主體的行為，不管是單方的或者雙方的，但凡以設定、變更、廢止民事權利義務為目的的，或者雖不是以上述為目的，但由于其行為而引起民事法律后果的，都是民事行為?！?上41)寫法三的表述那么是：“民事主體的行為，不管單方的或者雙方的，凡能引起民事關系的發(fā)生、變更、消滅以及其他民事法律后果的，都是民事行為。”(上42)至于作為另案的法律行為，那么是指“目的在于設定、變更或者消滅民事權利義務關系的行為。”(上43)(97)民事行為的三種寫法頗耐人尋味。寫法一未根據不同的民事行為作不同規(guī)定，而在立法定義之后籠統(tǒng)規(guī)定“民事行為的有效條件”，其中，有關行為能力、真實意志與法定形式的要求(上40)，均系規(guī)制傳統(tǒng)概念中法律行為者，它們顯然不能適用于所有民事行為。寫法二雖同樣未在立法定義中區(qū)分不同民事行為，但次條隨即規(guī)定：“行為人的行為，目的在設立、變更、廢止民事權利義務關系的，是意思表示的行為?！?上41)稍具常識即可知道，該條雖在有意回避“法律行為”之表述，卻無法改變標準之實質，實際上，正是因了這一轉換，其后包括有效要件在內的有關“意思表示的行為”之各項規(guī)定才不至于重蹈寫法一之覆轍(上41—42)，更何況，寫法二之另案定義本身即已將“以設定、變更、廢止民事權利義務為目的的”行為單獨列出。至于寫法三，亦免不了對于“以設定、變更、消滅民事法律關系為目的的合法民事行為”單獨作出構成要件的規(guī)定(上43)。這意味著，即便舍棄“法律行為”之語詞，概念所對應的行為類型亦不可能隨之消失。就此而言，立法強以民事行為取代法律行為之舉，無異于掩耳盜鈴。第一次民法典起草并未修成正果。1956年之后，反右斗爭全面開展，民法典的起草因無暇顧及而停止。1958年，中國共產黨又提出建設社會主義的總路線，發(fā)動了大躍進和人民公社化運動。在此過程中，“以陳伯達為代表，主張廢除商品、貨幣，在他們看來，商品生產、商品交換沒有存在的必要了，否認商品、價值、貨幣、價格的積極作用。在這種情況下，民法的起草工作當然不可能再繼續(xù)進行了?！?98)(三)第二次民法典起草大躍進與人民公社化運動甫一開展，1959年即發(fā)生了持續(xù)三年的全國性大饑荒。1962年，中央舉行擴大工作會議，認為，社會主義階段必須充分開展商品生產、進行等價交換，必須實行按勞分配原那么。在此背景下，毛澤東提出，不僅刑法要制定，民法也需要制定。為此，全國人大常委會辦公廳法律室開始了新一輪的民法典起草工作。(99)然而，這次起草形成的民法典草案無論是結構還是具體條文內容，均與以往大異其趣。除了被冠以“民法”名稱之外，其余一切似乎與傳統(tǒng)意義上的民法再無關聯(lián)。為了便于說明問題，我以1964年11月1日形成的《中華人民共和國民法草案試擬稿》為例略作觀察。(100)《草案試擬稿》分三編，其中，第1編“總那么”五章：民法的任務、根本原那么、參與經濟關系的單位和個人、制裁和時效、適用范圍；第2編“財產的所有”四章：通那么、國家財產、集體財產(含農村人民公社財產與合作社財產兩節(jié))、個人財產；第3編“財產的流轉”十五章：通那么、預算關系、稅收關系、信貸關系、借貸關系、儲蓄關系、結算關系、物資分配關系、商品購銷關系、農副產品收購關系、買賣關系、根本建設工程關系、運輸關系、租賃關系、勞動報酬福利關系(下160以下)。在概念術語上，包括自然人、法人、債權、物權等在內的一切傳統(tǒng)法律概念均消失無形，取而代之的是充滿著意識形態(tài)濃霧的政治經濟術語，“合同”概念倒是得以保存，但它“是實現(xiàn)經濟方案、加強經濟協(xié)作和便利人民生活的重要手段”(下174)，當事人的自主意志不復得見。令人意外的是，這種幾乎與民法無關的“民法典”，在第一次草稿征求意見時，得到的普遍反應居然是：“民法草稿第一、二篇寫的比擬好，比擬明確、完整，是從我國實際出發(fā)，依據黨的方針、政策，總結了建國十四年來的實踐經驗，反映了當前我國所有制的實際情況，并且打破了老的一套，成為我國社會主義民法的新篇章?！?下62—63)(101)可以想見，這種風格下的“民法典”，決不可能有“旨在實現(xiàn)私法自治”的“法律行為”絲毫容身之地。毋寧惟是，1964年2月12日全國人大常委會辦公廳法律室民法組整理的“中華人民共和國民法第一、二篇(草稿)意見匯輯”顯示，在所有意見中，僅有江西省高級人民法院與河南省高級人民法院建議增加關于“法律行為”的規(guī)定，其中，江西高院建議：“第一篇總那么中需要增加一章關于法律行為的規(guī)定?！焙幽细咴旱囊庖娔敲词牵骸坝嘘P法律行為的規(guī)定還不具體。建議在修改總那么時加以考慮?！?下64—65)但這種有回歸舊民法體系之嫌的意見，顯然不合時宜，注定不可能得到重視。

第二次民法典起草工作因隨之而來的城鄉(xiāng)社教運動而遭到擱置。1966年，十年“文革”粉墨登場，法典遂告夭折。(102)

(四)第三次民法典起草

第三次民法典起草重啟于1979年。是年，全國人大常委會成立法制委員會，彭真任主任，同時，法制委員會成立民法起草小組，開始民法典的起草工作。(103)至1982年，起草小組先后編擬了四稿草案。在這四稿草案中，法律行為的命運浮沉，有如第一次民法典起草時期，亦經歷了兩個階段，不同的是，它最終遭到更為徹底的舍棄。1．第一階段：法律行為重現(xiàn)法典草案一稿(“征求意見稿”)于1980年8月15日完成，第1編“總那么”的第4章為“法律行為”，計8條(第45—52條)，立法定義見諸第45條：“法律行為是公民或法人確定、變更或者終止民事權利和民事義務的行為?！?下377)該定義除參加主體“公民或法人”之外，與1955年10月5日的民法典一草如出一轍。1981年4月10日草案二稿(“征求意見二稿”)第33條的定義無實質變化，只是將前稿的“確定”一詞更易為“設定”。(下441)不過，法律行為概念雖為草案一、二兩稿重啟，卻不表示它的生存問題已然無憂。實際上，早在一稿第4章標題中即有附注表示：“此章有同志主張不要?！?下377)另外，1980年12月10日全國人大常委會法制委員會民法起草小組匯編了“中央各部門對民法草案(征求意見稿)的意見”，(104)其中，最高法院乃是唯一對“法律行為”提出意見的部門，意見內容是：“有局部同志認為，第四章可以不要。”抑有進者，“征求意見二稿”形成后，曾召開過“民法草案”座談會，并形成書面的座談會材料，據1981年5月5日座談會秘書組印發(fā)的“《民法草案》座談會材料之二——芮沐教授關于民法體系和總那么編安排的意見”記錄，關于法律行為，芮沐認為：現(xiàn)在民法二草，跟著在蘇聯(lián)民法典之后，把有關行為和活動的一些法律技術問題，同關于主體(人和法人)的規(guī)定并列，并且把他們放在民法的總那么編內，這不僅削弱了活動主體在財產關系中的重要地位，而且也削弱了總那么編本身的意義。建議把第一編的第四、五、六、七章從這編中抽出來，放在第三編“合同”通那么一章中，(“合同”編名可以改為“法律行為”)。(105)外表上看，建議取消法律行為的，只是“局部同志”，而資料亦確實顯示，至少在學者群體，主張保存法律行為的意見似乎局面占優(yōu)，這尤其表達于1980年12月15日民法起草小組匯編的“政法院校、研究機關對民法草案征求意見稿的意見”之中。在“意見”的“法律行為”局部，并未出現(xiàn)取消該章的建議，相反，廈門大學、西北政法學院、武漢大學等院校明確主張，應該為法律行為設有專章。其中，廈門大學從立法技術等方面作了較為詳細的論證：關于總那么編第四章“法律行為”的存廢問題，我們認為應該保存，不應廢除。

考察世界各國，在制定民法典時，皆從本國情況出發(fā)，有些國家囿于歷史原因，由于采用判例法的結果，主張不設“法律行為”；有的礙于意識形態(tài)原因，力求排除1896年德國民法典的框框，也主張不要“法律行為”。我們認為本章是規(guī)定一般性標準，其內容是抽象地規(guī)定哪些行為為有效、無效、或得撤銷，這些規(guī)定適用于第二——第六各編章，有利于審判實踐。…………否那么，哪些行為為無效的、或得撤銷的，都得在各編中設具體規(guī)定，就將出現(xiàn)標準重復，在立法技術上將落后于二十世紀以前的水平。“法律行為”專章還說明了“社會主義合法性”的一般行為規(guī)那么，有利于法人和公民共同遵守。……基上所述，“法律行為”的存廢問題應著眼于是否有利于“四化”建設以及立法技術上是否必要加以判斷，我們認為設專章是十分必要的。武漢大學那么表示：“法律行為原草案附注‘此章有同志主張不要’，難以理解，對民事權利義務關系確實定、變更、終止的行為予以必要的規(guī)定是民法的重要內容之一?！比欢瑲v史開展自有其獨特的邏輯。此后的事實說明，得到采信的，是取消法律行為之意見。2．第二階段：法律行為復歸于寂1981年7月31日，草案三稿擬定，它較之前稿最大的變化是，“法律行為”被整章去除，只剩下有關代理的規(guī)定(下493以下)。同時，也許是因為時間倉促，刪除工作頗不徹底，第57條(自己代理與雙方代理之禁止)、122條(合同的定義)與495條(期限的計算)仍保存了“法律行為”語詞(下501、509、558)。對于草案三稿的做法，各方褒貶不一，其中，陳盛清與林我朋曾分別以個人名義對草案三稿提出意見，他們分別代表了正反兩種立場，頗具代表性?！瓣愂⑶褰淌趯τ凇吨腥A人民共和國民法草案(三稿)》的意見”(1982年1月19日)表示：取消法律行為一章，看來還是可行的。關于“法律行為”這一概念，有些條改用“民事活動”，“為法律行為”改為“進行民事活動”，我認為改的通俗易懂，很好。但還有三處仍用“法律行為”，不妨干脆也改成民事活動，索興在我們的民法上用民事活動取代羅馬法以來民法典上的“法律行為”，豈不更好?例如：

(1)57條：代理人不得以被代理人的名義，同自己或同自己所代理的其他人訂立合同，或者“實施”(改為“進行”)其他“法律行為”(改為“民事活動”)。

(2)122條：合同是當事人之間確定、變更、終止民事權利義務關系的意思表示一致的“法律行為”(改為“民事活動”)。

(3)495條：法律、法令、“法律行為”(改為“民事活動”)、仲裁機關和人民法院規(guī)定的期限，按公歷年、月、日、小時計算。寫于1982年1月29日的“林我朋教授對《民法草案三稿》的意見”那么與之恰相對立：“法律行為是民法上一個重要的法律事實，是發(fā)生、變更和消滅民事法律關系的主要原因。它不但民事法規(guī)和經濟法規(guī)都能應用，而且它的種類除合同外，還有單獨行為和共同行為?！濉阉?guī)定在合同編內，似乎不是很恰當。我認為應獨立規(guī)定一章，可以突出它的重要作用，也比擬符合民法原理和邏輯。”既已決定放棄法律行為概念，與之相左的意見就不可能再進入決策者考慮范圍。1982年5月1日，草案四稿維續(xù)廢棄“法律行為”之立場，并對三稿假設干缺漏作出填補，例如，第122條的合同定義調整為：“合同(契約)是民事主體之間以確定、變更、終止民事權利義務關系為目的的協(xié)商一致的行為?！?下576)第450條(三稿第495條)那么簡化作：“期限，按公歷年、月、日、小時計算?！?下620)前稿漏網的“法律行為”一詞均被刪除。稍顯意外的是，雖然陳盛清已明確指出三稿第57條亦使用了“法律行為”語詞，四稿卻未作任何處理。當然，這一“白璧微瑕”絲毫不能阻擋法律行為概念退出法典之腳步。20世紀70年代末80年代初，我國經濟體制改革剛剛啟動，社會經濟關系變動不居，這導致制定民法典的“客觀條件還不成熟”。為此，彭真與時任法制委員會主任的習仲勛決定，改“批發(fā)”為“零售”，即，“先制定單行法，根據需要，哪個成熟了，就先制定哪個?！?106)1982年6月3日，法制委員會撤銷了民法起草小組。(107)第三次民法典起草工作悄然收鑼。1986年4月12日，第六屆全國人民代表大會第四次會議審議通過《民法通那么》?！睹穹ㄍ敲础肺丛賳⒂谩胺尚袨椤币徽Z，而選擇了“民事法律行為”這個橫空出世的“中國制造”概念。四、中國制造：民事法律行為語用邏輯(一)前《民法通那么》時期的民事法律行為直至1982年第三次民法典起草的草案四稿，“民事法律行為”語詞仍未出現(xiàn)于立法文件。據張俊浩考證，“在中華人民共和國立法活動中，‘民事法律行為’一語始見于1984年《中華人民共和國民法總那么》(草案初稿)，該稿第三章的標題為‘民事法律行為’?！睹穹ㄍ敲础芳疵撎ビ谠摳逯偰敲础！?108)筆者所掌握的資料中，最早使用這一術語的是1985年4月13日的《民法總那么(內部討論稿)》，(109)該稿第四章名為“民事法律行為”，計8條(第48—55條)內容，其中，第48條為立法定義：“民事法律行為是民事主體設定、變更或者終止民事權利和民事義務的行為。”不過，在學術著作中，“民事法律行為”之出現(xiàn)遠早于此。1958年，中央政法干部學校民法教研室編著的《中華人民共和國民法根本問題》一書出版，在論及法律事實的分類時，該書指出，“行為可以區(qū)別為合法行為和違法行為兩類?！薄昂戏ㄐ袨橹凶钪饕?，便是民事法律行為?！薄懊袷路尚袨?，可以簡稱為法律行為。它是公民或法人自覺地以發(fā)生、變更或消滅一定民事法律關系為目的的行為。”(110)這是就筆者所見，最早使用“民事法律行為”概念的學術文獻。在此，民事法律行為作為法律行為的同義概念出現(xiàn)。之后，作為“全稱”的民事法律行為雖未獲青睞——通行的是法律行為這一“簡稱”，但它仍不時出現(xiàn)于教科書當中，學者幾乎眾口一詞地認定：民事法律行為簡稱法律行為。(111)問題因而在于，為何法律行為能夠被當作民事法律行為的簡稱，而具有相同含義?對此，張佩霖的說法或許能夠為之提供一種解釋。他認為，“法律行為這個命題，準確地說，應該是指民事法律行為，你不加上民事兩個字加以限制，那么包不包括刑事上的法律后果呢?其他法律部門管的法律后果很多，是不是全叫法律行為?我認為不是的。因為刑法只有叫犯罪行為，而沒有叫法律行為的。所以我認為準確地說，應該叫它為民事法律行為。”(112)這意味著，在張佩霖看來，所謂法律行為，只能發(fā)生民法上的法律效果，其他法域的行為那么不得以法律行為相稱，換言之，民法之外無法律行為，因此，前綴“民事”二字，意在說明法律行為的專屬法律領域。(113)如此即可理解，為何民事法律行為能夠簡稱為法律行為，而與之同義。就法域的把握而言，張佩霖的見解可謂相當準確，可惜，這一語用邏輯不僅未必見賞于彼時學界，其后開展更是與之漸行漸遠。(二)《民法通那么》中的民事法律行為

1．民事法律行為概念的“學術奉獻”《民法通那么》令“民事法律行為”成為法定術語，“法律行為”隨之正式退隱幕后。這一立法舉措，一度被盛贊為“世界民法立法史上的一個獨創(chuàng)”，原因在于，“它形成了具有中國特色的，理論上更加完善的概念體系。”(114)假假設民事法律行為僅僅是法律行為的“全稱”，如此高調頌揚顯然師出無名，因此，需要追問的是：民事法律行為發(fā)生了何種語用變化，以至于它能夠承載中國立法者的榮耀與夢想?關于《民法通那么》創(chuàng)造民事法律行為概念之重要意義，佟柔主編《中國民法學·民法總那么》曾作如下概括：盡管民法通那么僅在原有“法律行為”一詞之前冠以“民事”二字，但卻具有重要的意義。這種意義表達在創(chuàng)造了“民事行為”這一概念上?！懊袷路尚袨椤边@一概念的提出具有以下意義：它能使人們避開以往法學界對法律行為一詞所持多種理解而造成的歧義。在民法通那么里的民事法律行為概念體系中，如果是要在本來的意義上使用“法律行為”概念，可將其稱之為“民事法律行為”，這樣，民事法律行為就同其他具有法律意義的行為(如行政行為、刑事行為等)區(qū)分開了；如果是要在擴大的意義上使用“法律行為”的概念，那么可將其稱之為“民事行為”，這樣，民事行為概念就成為統(tǒng)率民法中所有行為的總概念。(115)梁慧星亦曾認為，民事法律行為概念的創(chuàng)新之處在于，它解決了傳統(tǒng)理論上法域區(qū)分與合法性矛盾兩個方面的難題：法律行為概念是大陸法系民法最重要的根底概念?！覈穹ㄍ敲蠢^承了這一概念，并有所創(chuàng)新。創(chuàng)新之一是，在“法律行為”前面增加了“民事”二字，稱為“民事法律行為”，以區(qū)別于其他法域所使用的類似概念。創(chuàng)新之二是，創(chuàng)立了“民事行為”一語，作為民事法律行為的上位概念，以此回避因“無效法律行為”這一不合邏輯用語所引起的無益爭論。(116)這同時意味著，法律行為與民事法律行為之間，不再僅僅是同一概念的簡稱與全稱關系，或者更準確地說，法律行為已不能被視為民事法律行為的簡稱，因為二者已非等值概念。(117)2．民事法律行為的賦值考量上述概括當然不是空穴來風，毋寧說，它近乎忠實地記錄了立法者的考量。關于法律行為的合法性問題，如前文所述，早在第一次民法典起草之時，1956年11月28日提出的“總那么局部討論題”中，即有“法律行為是否包括不合法的?‘無效法律行為’的提法是否妥當?”之問題，而主張棄用法律行為概念的理由之一亦在于：“如果規(guī)定的象蘇俄民法典中的‘法律行為’一樣的東西，沒有方法解決法律行為是指合法的，但又產生法律行為無效的矛盾問題，而按照‘民事行為’來規(guī)定那么不發(fā)生這一矛盾?！辈贿^，直到第三次民法典起草結束，立法者似乎仍未就此問題形成確信，而安于在立法定義中保持沉默。打破沉默的，是1985年7月10日的《中華人民共和國民法總那么(討論稿)》。該稿第6章以12個條文規(guī)定了民事法律行為，并將其定義為：“民事權利主體以設定、變更、終止民事權利和民事義務為目的，符合法律規(guī)定和要求的行為。”對此，討論稿所附“‘民事法律行為’說明”表示：“民事行為多反映當事人的自主權利和自由意志，因而易流于放任，故第一條強調‘合法’為其特征，借以樹立行為標準，防止非法行為?！备咭饬x者，“‘民事法律行為’說明”同時指出：“‘法律行為’始見于德國民法，原有‘民事’的含意，后為各國采用時多不加‘民事’二字?，F(xiàn)在法律部門標立，法律行為一詞漸有泛指一切有法律后果和法律意義的行為的趨勢。本章定為‘民事法律行為’，以示區(qū)別。”這意味著，“民事”二字不再如張佩霖般用以強調法律行為之民法專屬性質，毋寧說，它已被當作限制成分，所表達的語用邏輯是，“法律行為”在所有法律領域均有其意義，為民法所規(guī)制者，不過是民事領域的“法律行為”而已。“民事法律行為”構詞依舊，用法卻已判然有別。其后的立法概以“民法通那么”之名展開，民事法律行為新用法得以延續(xù)，惟立法定義的具體措詞時有變動。如，1985年10月24日《中華人民共和國民法通那么(草稿)》第70條將“民事權利主體”具體化為“公民、法人”，又以“法律約束力”取代此前“符合法律規(guī)定和要求”之表述：“民事法律行為是公民、法人以設立、變更、終止民事權利和民事義務為目的，具有法律約束力的民事行為?！蓖?1月13日《中華人民共和國民法通那么(草案)》第67條那么明確以“合法行為”為屬概念：“民事法律行為是公民、法人以設立、變更、終止民事權利和民事義務為目的，具有法律約束力的合法行為?！辈莅冈诹鶎萌珖舜蟪Ｎ瘯谑螘h上初步審議后，經過短短一周時間，20日形成修改稿，該稿第98條對民事法律行為的定義作出了意味深長的改動：“民事法律行為是公民、法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為?！逼渲凶罘Q意義深遠者，當屬“以……為目的”之語詞遭到刪除，此舉使得行為人意旨和法律效果之間的內在關聯(lián)隨之裂斷。自此，民事法律行為的定義表述得以根本固定，1986年4月12日通過的《民法通那么》除以“或者”二字連接“公民”與“法人”兩語詞之外，其他未作任何更動?！睹穹ㄍ敲础奉C行之后，有關民事法律行為概念之賦值考量的解釋，均未越出合法性矛盾之回避與法域區(qū)分兩個方面，只不過不同的作者往往各有偏重。其中，強調合法性矛盾之回避者，例如曾經擔任全國人大常委會法制工作委員會主任的顧昂然：“最早在民法典中專門規(guī)定民事法律行為的是德國，但是德國民法典沒有區(qū)分民事行為和民事法律行為，這就出現(xiàn)一個問題，既然叫民事法律行為，就應當有法律約束力，法律就要予以保護，但又有人說有些民事法律行為無效，這就矛盾了。因此，我們把民事行為和民事法律行為加以區(qū)別，概念就準確了。”(118)合法性矛盾問題雖然早在第一次民法典起草之時即已提出，但顧昂然理由所指向的，似乎更多的是用以解釋“民事行為”概念之出現(xiàn)，至于《民法通那么》為何要別出心裁地在“法律行為”之前綴以“民事”二字，該理由卻似乎力有不逮。也許正是基于這一原因，盛行于學者著述當中的，是有關法域區(qū)分之考量，典型表述如：隨著法學理論的開展，“法律行為”逐漸被引申成為一個法學理論的概念，即但凡具有法律意義的行為都可以稱為“法律行為”。例如，人民檢察院的公訴，人民法院的判決，國家行政機關發(fā)布命令，當事人申訴、上訴等等，但這些與民法上的法律行為的概念不同。我國《民法通那么》為了防止民法上的法律行為與其他具有法律意義的行為相混淆，就采用了“民事法律行為”概念。冠以“民事”二字，從而突出民法上法律行為的特點。(119)然而，法域區(qū)分之考量雖可為“民事”二字的出現(xiàn)提供說明，僅僅是為了區(qū)分法域，卻又似乎難以承受民事法律行為概念作為“世界民法立法史上的一個獨創(chuàng)”之重。在《中國民法學·民法總那么》看來，民事法律行為概念之意義，“表達在創(chuàng)造了‘民事行為’這一概念上”。為此，本文尚需對民事行為的含義略作考察。

3．民事行為的含義民事行為語詞其實并非始創(chuàng)于《民法通那么》，早在新政權第一次起草民法典之時，它即曾與“法律行為”互較長短，并于草案中勝出，因此，更準確的說法也許是，《民法通那么》創(chuàng)造了民事行為的獨特用法。第一次民法典起草時的民事行為概念雖被用以取代法律行為，但正如前文所說明的，它不是法律行為之同義表達，毋寧說，“凡能引起民事關系的發(fā)生、變更、消滅以及其他民事法律后果的”，均在其列，根據第四草案民事行為寫法二之另案表述，它具體可分為“以設定、變更、廢止民事權利義務為目的”者，以及“雖不是以上述為目的，但由于其行為而引起民事法律后果”者，前者相當于德國法上的法律行為(Rechtsgeschaft)，后者那么涵蓋法律行為以外的一切“引起民事法律后果”之行為，亦包括違法(如侵權)行為。換言之，彼時所謂民事行為，對應于德國法之法律上的行為(juristischeHandlung)。民事行為在第一次民法典起草過程中受到青睞的原因之一是，它可以回避“無效法律行為”表述之矛盾。這一“優(yōu)勢”在第三次民法典起草時再次引起學者關注。其中最具代表性的著述，當屬北京大學試用教材《民法教程》，該書出版于《民法通那么》之前，卻未如其他教科書般使用法律行為概念，而直接把民事行為作為固定術語，并明確指出：“用民事行為，可以防止法律行為理論上的缺陷。傳統(tǒng)的民法理論將法律行為劃歸于合法行為一類，與違法行為相并列。同時又將法律行為分為有效的和無效的兩種。這種傳統(tǒng)的分類，其中有難以自圓其說之處：為什么法律行為屬于合法行為又是無效的?我們用民事行為這個概念也是為了防止上述缺陷?！?120)惟值注意者，較之以往，民事行為概念用法已發(fā)生變化。依《民法教程》之見，“民事行為是公民或法人確立、變更或消滅民事法律關系的行為”，它是“民事主體為到達一定的民事法律后果的行為”，以意思表示為根本要素。(121)顯然，此處所稱民事行為，系表示行為之謂，事實行為與侵權行為均被排除于外。(122)這一別出心裁的用法幾乎未對學界產生影響，卻為《民法通那么》所接受?！睹穹ㄍ敲础返?8—61條及66條使用了民事行為概念，卻未作定義，其所對應者，那么均屬存在效力瑕疵之行為，不過，這不表示，民事行為僅指存在效力瑕疵之行為。依顧昂然解釋：“公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的行為，比方辦理結婚登記、簽訂合同等，都是民事行為。合法的民事行為，叫做民事法律行為。這就是民事行為和民事法律行為的區(qū)別，民事行為比民事法律行為要寬，包括民事法律行為、無效民事行為和可撤銷的民事行為?！?123)學者通說與上述解釋大體一致，(124)佟柔主編《中國民法學·民法總那么》雖稱民事行為是“統(tǒng)率民法中所有行為的總概念”，但該書論及“民事法律事實的分類”時，明確表示：“我國的民法通那么，那么將表示行為稱作民事行為，其中不合法的為無效的和可撤銷的民事行為，合法的才是民事法律行為?！?125)并且佟柔本人亦曾指出：“民事行為，是指行為人旨在確立、變更、終止民事權利義務關系的行為。有的民事行為符合法律的要求，能夠到達當事人預期的目的，稱為民事法律行為；有的民事行為不符合法律的要求，不能到達當事人預期的目的，發(fā)生與當事人的意志相悖的法律后果，稱為無效民事行為?！?126)可見，《民法通那么》所使用的民事行為語詞雖早在第一次民法典起草之時即曾出現(xiàn)，但用法已相去甚遠，它不再是一切產生民事法律后果之行為的總稱，而僅僅對應于“表示行為”。單就外延而論，《民法通那么》上的民事行為顯然頗接近于德國法上的法律行為(Rechtsgeschaft)。(127)以民事行為表達傳統(tǒng)法律行為之概念，此等語用邏輯尚未見之于其他立法例，在此意義上，稱民事行為概念為《民法通那么》所創(chuàng)，自不為過。也正是在此意義上，可以理解，為何民事法律行為概念之意義，“表達在創(chuàng)造了‘民事行為’這一概念上”，因為民事行為與民事法律行為配套使用之后，在維持法律行為具合法性特征的前提下，諸如“無效法律行為”之類的概念得以回避，長期存在于德國學術中的合法性矛盾就此一舉得到解決。如此重大的學術奉獻，似乎沒有理由不在世界立法史上留下濃墨重彩的一筆。然而，歷史再一次以出人意表的邏輯面對世人。民事法律行為之作為法定概念行世，迄今不過二十年，結果卻是，它甚至未及仔細品味眾星捧月的榮光，即開始遭到越來越多學者的離棄。除一些新近出版的著作棄“民事法律行為”于不顧，而直取“法律行為”之外，(128)更有學者放棄之前立場，改弦更張，用“法律行為”換下“民事法律行為”，其中，張俊浩與梁慧星最具說明價值。(三)學者的語用轉向1．張俊浩張俊浩主編《民法學原理》首版于1991年，該版遵從《民法通那么》之立法用語，使用了“民事法律行為”概念，且對概念來源只是略作說明，未就其妥當性表示疑問。(129)

2000年，《民法學原理》出至第3版，“法律行為”取代了“民事法律行為”。張俊浩指出，“‘法律行為’是德國式近代民法的標志性概念，它與意思自治理念相表里，是意思自治原那么賴以貫徹的銳利武器。”(130)在此觀念根底上，他進而表示：法律行為本屬民法學的固有術語，后來，雖有“訴訟法律行為”以及“行政法律行為”等用語出現(xiàn)，但是，一方面均系模仿民法“法律行為”術語而來，另一方面，無論在哲學內涵上，抑或對意思自治理念的支撐上，均難望民法“法律行為”概念之項背。然而，中華人民共和國的民事立法中，出現(xiàn)了“民事法律行為”的用語。仰體其意義之余，本書深感保衛(wèi)“法律行為”術語尊嚴的必要和重要。本此信念，我們只用“法律行為”的術語，而不稱“民事法律行為”。(131)2．梁慧星

梁慧星著《民法總論》首版于1996年，該版對于“民事法律行為”概念的態(tài)度，與張俊浩主編《民法學原理》第1版相似，對概念的來源略作交代，然后采行。(132)2007年《民法總論》第3版如《民法學原理》，亦更“民事法律行為”為“法律行為”，