第八節(jié)違憲審查

第八節(jié)違憲審查

一、違憲審查概述

（一）違憲與違憲審查1、違憲違反憲法，包括違反憲法的規(guī)定原則和精神。違憲存在具有根本法意義上的憲法的國家。

——孫志剛案件簡介：2001年畢業(yè)于武漢科技學(xué)院藝術(shù)設(shè)計(jì)專業(yè)的大學(xué)生孫志剛，案前任職于廣州達(dá)奇服裝公司。2003年3月17日晚上，孫志剛在前往網(wǎng)吧的路上，因未攜帶任何證件被廣州市天河區(qū)黃村街派出所民警李耀輝帶回派出所對(duì)其是否“三無”人員進(jìn)行甄別。孫被帶回后，辯解自己有正當(dāng)職業(yè)、固定住所和身份證，并打電話讓成先生“帶著身份證和錢”去保釋他，于是，成先生和另一個(gè)同事立刻趕往黃村街派出所，到達(dá)時(shí)已接近晚12點(diǎn)。但出于某種現(xiàn)在還不為人所知的原因，成先生被警方告知“孫志剛有身份證也不能保釋”。李耀輝未將情況向派出所值班領(lǐng)導(dǎo)報(bào)告，于是孫被作為擬收容人員送至廣州市公安局天河區(qū)公安分局待遣所。3月18日晚孫志剛稱有病被送往市衛(wèi)生部門負(fù)責(zé)的收容人員救治站診治。3月19日晚至3月20日凌晨孫志剛在該救治站206房遭連續(xù)毆打致重傷，3月20日，孫志剛死于這家收容人員救治站。醫(yī)院在護(hù)理記錄中認(rèn)為，孫是猝死，死因是腦血管意外，心臟病突發(fā)。而法醫(yī)的尸檢結(jié)果表明：孫志剛死亡的原因，是背部大面積的內(nèi)傷。而當(dāng)晚值班護(hù)士曾偉林、鄒麗萍沒有如實(shí)將孫志剛被調(diào)入206房及被毆打的情況報(bào)告值班醫(yī)生和通報(bào)接班護(hù)士，鄒麗萍甚至在值班護(hù)理記錄上作了孫志剛“本班睡眠六小時(shí)”的虛假記錄，導(dǎo)致孫志剛未能得到及時(shí)救治。

2003年6月27日上午9時(shí)40分，廣東省高級(jí)人民法院對(duì)孫志剛被故意傷害致死案作出終審判決，駁回喬燕琴等12名犯故意傷害罪被告人的上訴，維持原判。此前，廣州市中級(jí)人民法院于6月9日對(duì)孫志剛被故意傷害致死案作出一審判決：以故意傷害罪，判處被告人喬燕琴死刑，李海嬰死刑、緩期2年執(zhí)行，鐘遼國無期徒刑。其他9名被告人也分別被判處3年至15年有期徒刑。2003年5月14日三位法學(xué)博士（北京郵電大學(xué)文法學(xué)院博士許志永、華中科技大學(xué)法學(xué)博士俞江和中國政法大學(xué)法學(xué)博士滕彪）以中國公民的名義向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)遞交建議書，建議對(duì)國務(wù)院1982年頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行審查。5月23日賀衛(wèi)方教授等五位法學(xué)界人士以中國公民的名義，向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提交就孫志剛案及收容遣送制度實(shí)施狀況啟動(dòng)特別調(diào)查程序建議書。6月18日國務(wù)院總理溫家寶主持國務(wù)院常務(wù)會(huì)議，審議并原則通過了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法（草案）》，同時(shí)廢止《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)：

《中華人民共和國立法法》第八十八條第二款規(guī)定，全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，第九十條第二款規(guī)定，公民認(rèn)為行政法規(guī)同憲法或法律相抵觸的，可以向全國人大常委會(huì)書面提出進(jìn)行審查的建議。我們作為中華人民共和國公民，認(rèn)為國務(wù)院1982年5月12日頒布的，至今仍在適用的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，與我國憲法和有關(guān)法律相抵觸，特向全國人大常委會(huì)提出審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議。建議審查事項(xiàng)：關(guān)于審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書

《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否屬于《中華人民共和國立法法》第八十七條第一款規(guī)定的“超越權(quán)限的”和第二款規(guī)定的“下位法違反上位法的”行政法規(guī)。事實(shí)與理由：

《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》第六條規(guī)定，被收容人員“必須”服從收容、遣送，遵守收容遣送站的規(guī)章制度，這是授權(quán)民政部門和公安部門可以對(duì)被收容遣送對(duì)象實(shí)施行政強(qiáng)制措施，實(shí)際上賦予了行政部門具有剝奪或限制公民人身自由的權(quán)力。該辦法的實(shí)施細(xì)則第十三條規(guī)定：“收容遣送站要及時(shí)組織遣送。被收容人員留站待遣時(shí)間：省內(nèi)的一般不超過15天；外省的一般不超過一個(gè)月”。這說明，有關(guān)行政部門可以把那些沒有違法的人關(guān)押在收容所里，限制他們的人身自由長達(dá)半個(gè)月或者一個(gè)月，甚至更長時(shí)間。建議書（續(xù)）《中華人民共和國憲法》第三十七條規(guī)定，中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體；《中華人民共和國行政處罰法》第九條規(guī)定，限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定；《中華人民共和國立法法》第八條和第九條規(guī)定，對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，只能制定法律。

建議書（續(xù)）建議書（續(xù)）我們認(rèn)為，根據(jù)以上法律規(guī)定，國務(wù)院沒有權(quán)力制定以限制公民人身自由為內(nèi)容的行政法規(guī)。我國憲法以及立法法頒布之后，《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》作為國務(wù)院制定的行政法規(guī)中有關(guān)限制人身自由的內(nèi)容與我國現(xiàn)行憲法以及有關(guān)法律相抵觸，屬于《中華人民共和國立法法》第八十七條第一款規(guī)定的“超越權(quán)限的”和第二款規(guī)定的“下位法違反上位法的”行政法規(guī)，應(yīng)該予以改變或撤銷。

建議書（續(xù)）因此，作為中華人民共和國公民，我們根據(jù)《中華人民共和國立法法》第九十條第二款之規(guī)定，向全國人大常委會(huì)提出建議：建議全國人大常委會(huì)審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。以上建議，請(qǐng)審查。中華人民共和國公民：俞江騰彪許志永案件分析：1、《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》及細(xì)則到底違反了什么法？《中華人民共和國行政處罰法》第9條“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。”《中華人民共和國立法法》第8條和9條“對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，只能制定法律?！薄吨腥A人民共和國憲法》第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！?/p>

2、對(duì)《收容遣送辦法》的審查是違憲審查還是違法審查？

違法——（1）在憲法和法律都有相關(guān)規(guī)定的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)遵循法律，在法律和法規(guī)、法規(guī)和規(guī)章都有相關(guān)規(guī)定的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)遵循下位法。（2）憲法的法律地位決定了它不是行政法規(guī)的制定依據(jù)。違憲——憲法第37條有明確規(guī)定:“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由”。2、違憲與違法（1）性質(zhì)不同（2）主體不同（3）審查主體不同（4）制裁不同3、違憲審查的概念由特定國家機(jī)關(guān)依據(jù)特定的程序和方式對(duì)憲法行為是否符合憲法進(jìn)行審查并作出處理的制度。（1）審查主體是特定的國家機(jī)關(guān)（2）違憲審查具有特定的程序和方式（3）違憲審查的對(duì)象是憲法行為（4）違憲審查機(jī)關(guān)作違憲判斷或者合憲判斷（5）違憲審查機(jī)關(guān)如果認(rèn)為構(gòu)成違憲則進(jìn)行處理，即進(jìn)行憲法制裁。（二）違憲審查與相關(guān)概念的區(qū)別1、與憲法保障的區(qū)別2、與憲法監(jiān)督的區(qū)別3、與司法審查的區(qū)別4、與憲法訴訟的區(qū)別（見教材P56-57）（三）違憲審查的起源1、英國：博納姆醫(yī)生案件1606年4月，英國皇家醫(yī)學(xué)會(huì)發(fā)現(xiàn)哲學(xué)和醫(yī)學(xué)博士博納姆（Dr.ThomasBonhanm)在倫敦?zé)o照行醫(yī)。于是該會(huì)的主席和檢查員將其召來進(jìn)行考試。博納姆考試結(jié)果被認(rèn)為不合格，因而被禁止在倫敦行醫(yī)超過一個(gè)月。但博納姆不予理會(huì)、仍操舊業(yè)。醫(yī)學(xué)會(huì)鑒于其“抗拒不從和蔑視”，對(duì)其罰款100先令并再次下令停止行醫(yī)，否則將面臨“監(jiān)禁懲罰”。第二年10月，博納姆被發(fā)現(xiàn)繼續(xù)行醫(yī)，再次被令來考試，但這次他沒有來。他認(rèn)為自己是劍橋大學(xué)的畢業(yè)生，不需要通過醫(yī)學(xué)會(huì)的考試就有行醫(yī)資格?；始裔t(yī)學(xué)會(huì)的檢查員最終決定對(duì)其罰款10鎊，并逮捕了他將其監(jiān)禁。期間醫(yī)學(xué)會(huì)主席去世曾延誤了對(duì)此案的處理。根據(jù)特許狀，皇家醫(yī)學(xué)會(huì)要求將罰款的一半收歸己有。在當(dāng)時(shí)，由于還不存在現(xiàn)代意義的上訴程序，博納姆即僅以違法監(jiān)禁提起訴訟，質(zhì)疑對(duì)他的監(jiān)禁。皇家醫(yī)學(xué)會(huì)在本案中的行為依據(jù)的是亨利八世的特許狀，該特許狀授權(quán)他們管理倫敦及其周邊地區(qū)的醫(yī)務(wù)活動(dòng)的權(quán)力，并獲得國會(huì)法案之認(rèn)可。法案首先規(guī)定，沒有得到醫(yī)學(xué)會(huì)的許可任何人不準(zhǔn)在倫敦市內(nèi)進(jìn)行醫(yī)療行為；對(duì)于沒有得到許可而進(jìn)行醫(yī)療行為者，一個(gè)月罰款100先令。接下來的條款規(guī)定，醫(yī)學(xué)會(huì)對(duì)該地區(qū)所有醫(yī)生有監(jiān)督、調(diào)查、糾正、統(tǒng)一管理的權(quán)限，并且有以罰款、送進(jìn)監(jiān)獄等合理而適當(dāng)?shù)姆椒▽?duì)不適當(dāng)?shù)尼t(yī)療行為進(jìn)行制裁的權(quán)限。

“在許多情況下，普通法會(huì)審查議會(huì)的法令，有時(shí)會(huì)裁定這些法令完全無效，因?yàn)楫?dāng)一項(xiàng)議會(huì)的法令有悖于共同權(quán)利和理性、或自相矛盾、或不能實(shí)施時(shí)，普通法律將對(duì)其予以審查并裁定該法令無效，這種理論在我們的書本里隨處可見?！薄驴嘶痉ㄋ枷氲奶岢觯骸斑@種基本法既約束議會(huì)，也約束國王，而且這種法在很大程度上體現(xiàn)在一個(gè)特定的文件之中，并將確定的內(nèi)容寓于日常制度的習(xí)慣程序之中?！?、法國：1799年與1852年憲法中關(guān)于元老院的設(shè)置1799年法國憲法中規(guī)定設(shè)立護(hù)法元老院，并賦予它撤銷違憲的法律的權(quán)力。3、美國：馬伯里訴麥迪遜案（一）案情背景該案發(fā)生于19世紀(jì)初美國，黨派競爭——聯(lián)邦黨與反聯(lián)邦黨的共和黨之間的權(quán)力斗爭異常激烈。1801年，共和黨候選人杰弗遜當(dāng)選總統(tǒng)。亞當(dāng)斯領(lǐng)導(dǎo)的聯(lián)邦黨大敗，不僅失去了總統(tǒng)寶座，同時(shí)也失去國會(huì)控制權(quán)。因此聯(lián)邦黨人就將希望寄托于三權(quán)分立的最后一權(quán)司法部門。首先，亞當(dāng)斯總統(tǒng)趁最高法院首席大法官退休之際，任命馬歇爾為首席大法官。經(jīng)參議院批準(zhǔn)后于2月4日即位。但馬歇爾在國務(wù)卿位上一直到3月3日亞當(dāng)斯總統(tǒng)屆滿為止。其次，進(jìn)行一連串政治安排以使聯(lián)邦黨人退至司法系統(tǒng)以保存實(shí)力。1.1801年2月13日，國會(huì)通過了新的巡回法院法案將聯(lián)邦巡回法院數(shù)量從3個(gè)增至6個(gè)，由此新設(shè)16個(gè)巡回法院法官；2.在政治重心華盛頓區(qū)增設(shè)5個(gè)地區(qū)法院，且每一個(gè)地區(qū)增設(shè)一名檢察官和一名聯(lián)邦執(zhí)法官；3.2月27日，國會(huì)又通過一項(xiàng)《哥倫比亞特區(qū)組織法》（TheDistrictofColumbiaOrganicAct）：該組織法規(guī)定總統(tǒng)可以任命特區(qū)內(nèi)華盛頓及亞歷山大郡共42名任期5年的治安法官（JusticesofPeace）。這一任期跨越下一屆總統(tǒng)選舉，從而使新當(dāng)選總統(tǒng)杰弗遜除修改立法外無法將其替換。聯(lián)邦黨的這一系列戰(zhàn)略部署早已使杰弗遜等共和黨人激憤添膺，但又無可奈何。然而湊巧，對(duì)手的疏漏卻給他們一次機(jī)會(huì)。上述42名治安法官的委任狀在1801年3月3日午夜前經(jīng)參議院同意，亞當(dāng)斯總統(tǒng)簽署，馬歇爾國務(wù)卿蓋印后生效，即“午夜法官”。但有17份委任狀由于交通和通訊條件倉促間并未發(fā)出。第二天，杰弗遜總統(tǒng)上任后立刻反擊。首先當(dāng)他得知此事后，立刻命他的國務(wù)卿麥迪遜將這些未發(fā)的委任狀“如同辦公室的廢紙、垃圾一樣的處理掉了”。然后，共和黨控制的國會(huì)于3月8日廢除了《巡回法院法》，但沒有撤消有關(guān)治安法官的《特區(qū)組織法》。最后，為了防止馬歇爾控制下的聯(lián)邦最高法院對(duì)國會(huì)行為的挑戰(zhàn)，新國會(huì)還進(jìn)一步以法令形式迫使最高法院從1801年12月到1803年2月關(guān)閉了長達(dá)14個(gè)月。當(dāng)最高法院再次開庭行使權(quán)力時(shí)，已經(jīng)是1803年的事了。（二）案件情況：無法獲得委任狀的馬伯里及其他三個(gè)新法官便以1789年的司法條例第13條的規(guī)定（即聯(lián)邦最高法院有權(quán)對(duì)合眾國公職人員發(fā)布職務(wù)執(zhí)行令狀）為依據(jù)，提起訴訟，要求麥迪遜交出委任狀。同時(shí)，聯(lián)邦黨人對(duì)共和黨控制國會(huì)廢除《巡回法院法》的活動(dòng)也在巡回法院提起訴訟。馬歇爾大法官此時(shí)面臨著非常微妙的兩難局面：一方面，作為堅(jiān)定的聯(lián)邦黨人，他希望利用這個(gè)機(jī)會(huì)來教訓(xùn)杰弗遜總統(tǒng)及共和黨人的進(jìn)攻，并且需要提高最高法院的權(quán)威，使聯(lián)邦黨人真正能夠有效利用司法對(duì)抗共和黨。但另一方面，最高法院如漢密爾頓所說：“既無錢又無權(quán)”。權(quán)威很有限，無法強(qiáng)迫政府和國會(huì)服從最高法院的判決。冒險(xiǎn)命令麥迪遜交出委任狀很可能是麥迪遜不予理睬。實(shí)際上，在此前，馬歇爾曾將馬伯里的訴求轉(zhuǎn)告麥迪遜并要求其答辯，但麥迪遜毫不理睬——那樣的話，不僅判決毫無用處，而且馬歇爾個(gè)人和最高法院的權(quán)威都會(huì)進(jìn)一步降低，并且對(duì)聯(lián)邦黨人應(yīng)對(duì)共和黨人的進(jìn)攻也是一個(gè)巨大的打擊。馬歇爾沒有退避，他以自己的高超政治智慧和嫻熟的司法技巧選擇了馬伯里一案進(jìn)行反擊。（在另一案中，馬歇爾認(rèn)定新國會(huì)廢除《巡回法院法》的行為合憲。在判決中，他首先將問題概括為3個(gè)：1.馬伯里是否有權(quán)獲得委任狀；2.如果馬伯里的權(quán)利被侵犯了，法律上可否提供救濟(jì)；3.如果法律上可以給予救濟(jì)，是否可以由最高法院發(fā)出訓(xùn)令。馬歇爾在長達(dá)27頁的判決書中，用了整整20頁對(duì)前兩個(gè)問題作了肯定回答。他首先對(duì)第一個(gè)問題進(jìn)行了回答，他認(rèn)為無論從實(shí)質(zhì)還是形式上，對(duì)馬伯里的任命都是正當(dāng)且合法的，馬伯里有權(quán)獲得委任狀。接著他又長篇大論的指出，作為法治政府的美利堅(jiān)合眾國政府理所當(dāng)然的應(yīng)給予被侵犯的權(quán)利以法律救濟(jì)。然后他開始集中精力解決第三個(gè)問題，并且在解決這個(gè)問題當(dāng)中附帶的將審查法律的權(quán)力賦予了法院，從而開創(chuàng)了司法審查的先河。他認(rèn)為解決第三個(gè)問題的關(guān)鍵在于原告所申請(qǐng)的強(qiáng)制執(zhí)行令的性質(zhì)和法院的權(quán)力。他首先論述了馬伯里要求法院下達(dá)強(qiáng)制執(zhí)行令，那么法院就必須調(diào)查國務(wù)卿拒絕發(fā)散任命狀的理由，這就涉及到行政首長的行政權(quán)，而行政首長的職權(quán)及其運(yùn)用自由裁量權(quán)是屬于政治問題，法院無權(quán)審查。但馬伯里等人的主張卻是依據(jù)1789年的法官法第13條規(guī)定，于法有據(jù)。但是，根據(jù)美國憲法第3條第二款規(guī)定：“在一切有關(guān)大使、公使、領(lǐng)事以及州為一方當(dāng)事人的案件，最高法院有初審管轄權(quán)。在上述和所有其他案件中，最高法院有關(guān)于法律和事實(shí)的上訴管轄權(quán)，但須依照國會(huì)所定的例外和章程?！瘪R歇爾認(rèn)為此案不屬憲法規(guī)定的聯(lián)邦最高法院一審管轄之內(nèi)，1789年的《法官法》擴(kuò)大了最高法院的管轄權(quán)。馬歇爾進(jìn)而作出了具有重大價(jià)值的憲法問題的判斷：一部違憲的國會(huì)立法不能成為國家的法律。那么，馬伯里的訴請(qǐng)當(dāng)然沒有法律依據(jù)了。更進(jìn)一步，馬歇爾認(rèn)為法院是適用法律的機(jī)關(guān)，所以認(rèn)定法律是什么和確認(rèn)違憲的法律的權(quán)力當(dāng)然屬于司法部門。于是，司法審查就由此獲得了先例。最后，馬歇爾得出結(jié)論：盡管馬伯里的權(quán)利受到侵害并應(yīng)得到法律救濟(jì)，但是，最高法院對(duì)這一屬于政治性的問題卻沒有管轄權(quán)。而且法院認(rèn)為，馬伯里所依據(jù)的《1789年的司法法》的有關(guān)規(guī)定是違憲的、無效的，不能適用于本案。據(jù)此法院駁回了馬伯里的請(qǐng)求。本案的判決顯示了馬歇爾高超政治智慧和嫻熟的司法技巧，更重要的是在法理上確立了司法審查的地位。但實(shí)際上，美國法院并未因此案便獲得了如今天我們所稱道的地位。馬歇爾在其隨后任首席大法官長達(dá)30多年的時(shí)間里，運(yùn)用一系列判決鞏固了法院的地位。如麥考洛克訴馬里蘭州案，確立了聯(lián)邦至上的原則；通過解釋“必要和適當(dāng)權(quán)力”條款，擴(kuò)大了聯(lián)邦的權(quán)力。正如有學(xué)者認(rèn)為的“美國當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求一個(gè)更為強(qiáng)有力的聯(lián)邦政府和聯(lián)邦最高法院，司法審查得以真正確立是一種社會(huì)的公共選擇；英美法形成的遵循先例的司法傳統(tǒng)對(duì)這一制度的確立意義重大，司法審查又是傳統(tǒng)的產(chǎn)物；美國當(dāng)時(shí)各派都具有相當(dāng)?shù)恼瘟α恳约盎谶@種力量基礎(chǔ)之上才可能出現(xiàn)的妥協(xié)，制度的確立是一種政治力量對(duì)比的產(chǎn)物；馬歇爾此后長達(dá)30余年擔(dān)任的首席大法官以及他對(duì)最高法院權(quán)威的精心呵護(hù)，司法審查又是司法人員穩(wěn)定和司法經(jīng)驗(yàn)積累的產(chǎn)物；后代法官對(duì)馬伯里案發(fā)掘并賦予司法審查的意義，司法審查又是后代法官的再創(chuàng)造?！薄奥?lián)邦司法機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)成行政部門頒發(fā)執(zhí)行命令”——《1789年司法條例》第13條“涉及大使、其他使節(jié)和領(lǐng)事以及一州為一方當(dāng)事人的一切案件，最高法院具有原始管轄權(quán)。對(duì)上述所有其他案件，最高法院具有上訴管轄權(quán)?！薄稇椃ā返?條第2款馬歇爾——（四）違憲審查的基本功能1、保證憲法的根本法地位2、保證統(tǒng)一的憲法秩序3、保障公民的基本權(quán)利和自由4、協(xié)調(diào)國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系二、現(xiàn)代違憲審查制度（一）最高代表機(jī)關(guān)審查制是指由作為民意機(jī)關(guān)的立法機(jī)關(guān)審查憲法行為是否違反憲法的制度。最高代表機(jī)關(guān)審查制，在資本主義國家表現(xiàn)為立法機(jī)關(guān)審查制，在社會(huì)主義國家表現(xiàn)為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)審查制。社會(huì)主義國家均采用最高代表機(jī)關(guān)審查制度。也有少數(shù)的資本主義國家采用立法機(jī)關(guān)審查制度。典型代表國家：英國、新西蘭、比利時(shí)、芬蘭、荷蘭、盧森堡、中國、朝鮮、古巴、越南、蒙古、土庫曼斯坦等。優(yōu)點(diǎn)：（1）有利于保障憲法從原則到精神得到充分的實(shí)現(xiàn)。（2）由代表機(jī)關(guān)按照少數(shù)服從多數(shù)的原則來判斷代表機(jī)關(guān)的立法和政府的行為是否符合憲法最能合乎民主的要求。（3）有利于維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定，更有助于維護(hù)國家法制統(tǒng)一和尊嚴(yán)。缺陷：1、現(xiàn)代各國普遍奉行的任何組織和個(gè)人都不能做自己案件的法官這一法治原則的要求相背。2、代表機(jī)關(guān)有無充足的時(shí)間和精力來處理違憲審查問題。3、代表的定期選舉不能使憲法精神得到更好的貫徹。

（二）司法審查制司法審查制是指普通法院審理具體案件的過程中附帶地就適用于該案件的法律合憲性進(jìn)行審查的制度。典型代表國家：美國1、美國司法審查制度的產(chǎn)生（1）宗主國的法律傳統(tǒng)樞密院對(duì)殖民地議會(huì)通過的法律的審查。包括政治審查和司法審查。1610年的博納姆案（2）司法審查在美國的實(shí)踐各州最高法院審查州議會(huì)制定的法律是否違反州憲法聯(lián)邦法院審查州議會(huì)制定的法律是否違反聯(lián)邦憲法聯(lián)邦最高法院審查聯(lián)邦國會(huì)制定的聯(lián)邦法律是否違反聯(lián)邦憲法聯(lián)邦最高法院——聯(lián)邦最高法院九位大法官2、由普通法院行使違憲審查權(quán)的主要根據(jù)（1）對(duì)立法機(jī)關(guān)不抱絕對(duì)信任的政治理念（2）在多數(shù)決定原則下保護(hù)少數(shù)的政治理念（3）三權(quán)分立于制衡下法院制約其他國家機(jī)關(guān)的需要（4）“司法權(quán)優(yōu)越”的政治理念（5）憲法的特性和司法機(jī)關(guān)的特性（6）自由放任主義原理3、美國型司法審查制度的特點(diǎn)（1）附帶的案件審查（2）適用司法審級(jí)制度（3）判決實(shí)際上具有一般效力（4）在判決理由部分對(duì)法律的合憲性作出判斷（5）普通法院奉行自律原則（6）法官的產(chǎn)生無任何特殊性（7）事后審查方式（8）申請(qǐng)法院對(duì)法律、法規(guī)合憲性進(jìn)行審查之人必須是具備案件當(dāng)事人的資格4、美國法院的司法審查權(quán)受到的限制可訴性原則政治問題不審查原則合憲性推定原則來自國會(huì)的限制5、優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)優(yōu)點(diǎn)公民個(gè)人的權(quán)利遭受侵害可以提起訴訟，從而得到及時(shí)有效的救濟(jì)。法院通過違憲審查權(quán)的行使，有效地制約了立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，保證了權(quán)力的分立與制衡。法律和其他規(guī)范性文件的合憲性爭議往往在處理具體案件中表現(xiàn)出來，使得憲法得到了經(jīng)常性的貫徹和監(jiān)督，強(qiáng)化了憲法至上的觀念。法院的嚴(yán)格的訴訟程序使憲法爭議的解決具有了有效的司法程序的保障。缺陷：事后審查方式有片面性間接審查方式有局限性司法審查制的作用具有局限性司法審查的合法性、合理性和公正性受到質(zhì)疑（三）憲法法院審查制度國家機(jī)構(gòu)中設(shè)立專門保障憲法秩序的憲法法院以特定的程序?qū)彶榉晌募仁欠穹蠎椃ǖ闹贫取?、形成1920年奧地利首先設(shè)立了憲法法院現(xiàn)以德國為典型代表兩個(gè)階段：（1）從早期開始制定憲法至1920年奧地利憲法制定以前，議會(huì)制定的法律具有豁免權(quán)，不受違憲審查。（2）1920年奧地利憲法設(shè)立憲法法院開始，實(shí)行大陸法系的國家一般在憲法中明確承認(rèn)法律應(yīng)當(dāng)接受違憲審查，并設(shè)憲法法院或者憲法委員會(huì)進(jìn)行審查，而非普通法院進(jìn)行審查。發(fā)生轉(zhuǎn)變的原因：議會(huì)萬能神話的破滅社會(huì)發(fā)展及民主化排斥司法審查排斥議會(huì)自我審查歷史傳統(tǒng)德國聯(lián)邦憲法法院全體會(huì)議審判庭分庭3、憲法法院審查制的基本特點(diǎn)（1）以抽象的原則審查為主，附帶的案件審查為輔（2）適用一審終審制度（3）憲法法院的判決具有一般效力（4）在判決主文部分判斷法律的合憲性4、優(yōu)點(diǎn)與缺點(diǎn)（1）優(yōu)點(diǎn)憲法法院既能受理憲法控訴，以保護(hù)公民權(quán)利，又能行使抽象審查權(quán)。兼具了議會(huì)審查和普通法院審查的優(yōu)點(diǎn)，保障了違憲審查權(quán)的統(tǒng)一。涉及到公民權(quán)利受侵害的案件由專門機(jī)構(gòu)審查，突出強(qiáng)調(diào)了基本人權(quán)的保障問題，有利于增強(qiáng)公民和政府機(jī)關(guān)的權(quán)利意識(shí)和憲法意識(shí)。（2）缺陷難以與其他的司法機(jī)關(guān)劃清界限作用有限缺乏公正性（四）法國憲法委員會(huì)審查制1、憲法委員會(huì)監(jiān)督模式的形成與發(fā)展（1）西耶斯的設(shè)計(jì)國家?。ぃ┦姓?、治安法庭、初審法庭?。ぃ┱?、上訴法院中央政府、最高法院公社行政司法立法參政院（國家）與保民院（人民）最高行政長官任命法官最高行政官組織政府護(hù)法機(jī)構(gòu)審查法律是否合乎憲法（2）元老院階段1799年：參政院——根據(jù)第一執(zhí)政的提議草擬法案評(píng)議院——討論和修改法案立法院——不經(jīng)過辯論對(duì)法案進(jìn)行表決元老院——審查在立法院通過的法案是否違憲1852年：允許市民可以向元老院請(qǐng)?jiān)柑崞饘彶樽h會(huì)立法是否合憲。但只能在法案公布前提出。（3）憲法委員會(huì)的形成1946年憲法規(guī)定設(shè)立一個(gè)專門機(jī)關(guān)行使監(jiān)督憲法實(shí)施之權(quán)。（4）憲法委員會(huì)體制的完善1958年法蘭西第五共和國建立，對(duì)憲法委員會(huì)制度進(jìn)行了進(jìn)一步的完善。2、憲法委員會(huì)的組織構(gòu)成（1）憲法委員會(huì)成員及其產(chǎn)生方式（2）憲法委員會(huì)成員的辭職（3）憲法委員會(huì)的主席中國駐法國大使孔泉與法國憲法委員會(huì)主席德勃雷

3、憲法委員會(huì)的職能（1）違憲立法審查權(quán)（2）立法事項(xiàng)與命令事項(xiàng)的確定權(quán)（3）有關(guān)選舉事項(xiàng)的裁決權(quán)（4）接受有關(guān)總統(tǒng)的重要問題的咨詢的權(quán)力4、優(yōu)點(diǎn)與缺點(diǎn)（1）優(yōu)點(diǎn)可以對(duì)法律進(jìn)行事先審查，一經(jīng)宣布違憲即被廢止，保證了法律的同一性。避免了立法機(jī)關(guān)自己審查自己的尷尬