行政強制措施研究論文

第第頁行政強制措施研究論文內(nèi)容摘要：行政強制措施是我國《行政訴訟法》規(guī)定的可訴具體行政行為之一，也是我國行政強制立法過程中遇到的重要問題。但圍繞行政強制措施，在我國行政法理論上和實務(wù)中，卻存在較大意見分歧和模糊認識。本文認為，我國的行政強制措施是行政執(zhí)法過程中采用的強制性手段，是應(yīng)行政執(zhí)法的需要和借鑒民訴法的規(guī)定而來。我國現(xiàn)行法律對行政強制措施的規(guī)定，一方面使行政執(zhí)法者擁有了排除妨礙的必要手段，另一方面也使名稱不一、形態(tài)各異的行政強制措施產(chǎn)生認識分歧的原因有：法律對行政強制措施的規(guī)定留有彈性空間；行政法理論對實踐中使用的各種強制方法缺乏理性的總結(jié)和歸納；法律引入行政強制措施時未考慮與既有概念的協(xié)調(diào)。我國的行政強制措施存在三種形態(tài)：執(zhí)行性強制措施；即時性強制措施；一般性強制措施。我國的行政強制立法對行政強制措施的處理思路是不可取的。行政強制措施是否可訴，取決于它是否為一個獨立完整和已成立的具體行政行為，也取決于它與相對人權(quán)益的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：行政強制措施、形態(tài)、思路、可訴性

行政強制措施是我國行政執(zhí)法實踐中經(jīng)常使用的手段，也是我國《行政訴訟法》規(guī)定的可訴具體行政行為之一。但究竟什么是行政強制措施？如何理解、規(guī)范和把握行政強制措施？在理論上和實務(wù)中卻存在許多模糊認識。本文從行政強制立法需要出發(fā)，對行政強制措施的由來，現(xiàn)行法規(guī)定行政強制措施的意義和問題，現(xiàn)有理論對行政強制措施的認識和分歧，行政強制措施的范圍、形態(tài)及其可訴性等問題展開研究。

一、我國行政強制措施的由來

1989年《行政訴訟法》頒布以前，我國現(xiàn)行法上沒有行政強制措施這個概念。在文字表述上與行政強制措施比較接近的現(xiàn)行法上的概念，有憲法和《地方各級人大和地方各級政府組織法》規(guī)定的行政措施[1]，及《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》規(guī)定的強制措施[2]，但其含義與現(xiàn)在使用的行政強制措施很少或根本沒有相通之處。憲法和《地方組織法》規(guī)定的行政措施包含兩種含義，一是指具體行政行為，其形態(tài)表現(xiàn)為行政主體對具體事件作單方面處理；二是指抽象行政行為的一種形式，特指縣級以上國家行政機關(guān)為執(zhí)行本級人民代表大會及其常委會的決議或上級行政機關(guān)的決議或命令而規(guī)定的各種辦法和手段，其形態(tài)表現(xiàn)為命令、決定、條例、決議等[3].憲法和《地方組織法》規(guī)定的行政措施顯然是一個概括性、包容性的概念。僅將其按第一種含義即具體行政行為來理解，仍然是比行政強制措施范圍大得多的概念。《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》規(guī)定的強制措施本質(zhì)上屬于針對犯罪嫌疑人和排除防礙訴訟行為的司法行為，與行政強制措施性質(zhì)截然不同。1989年以前，現(xiàn)行法上雖然沒有直接使用行政強制措施這個概念，但并不表明現(xiàn)行法上沒有具體的行政強制措施方式的規(guī)定，更不表明實踐中沒有采取行政強制措施的行為。據(jù)統(tǒng)計，1989年以前規(guī)定

具體行政強制措施的法律、法規(guī)為數(shù)不少[4]，行政強制措施的具體名稱和形態(tài)也多種多樣。其中限制人身自由的行政強制措施主要有：對人身的強制約束、強制傳喚（《治安管理處罰條例》），強制帶回、人身搜查、人體檢查（《海關(guān)法》），限制活動范圍、強制離境（《外國人入境出境管理法》），強制隔離、強制立即離境（《艾滋病監(jiān)測管理若干辦法》）及人身扣留、強制實施行為、強制進入相對人處所等；限制財產(chǎn)權(quán)的強制措施主要有：對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)、征繳滯納金、強制扣款、強制拆除、強制征收、強制拍賣、以物折抵等[5].這些具體的行政強制措施的存在正是《行政訴訟法》將行政強制措施納入可訴具體行政行為范圍的基礎(chǔ)。繼《行政訴訟法》之后，《行政復(fù)議條例》（1990年）、《行政復(fù)議法》（1999年）和《國家賠償法》（1994年）分別將行政強制措施明確納入可申請行政復(fù)議和可請求國家賠償?shù)男袨榉秶?。《行政訴訟法》頒布12年以來，各單行法律、法規(guī)對行政強制措施的規(guī)定基本沿襲《行政訴訟法》頒布以前的軌跡發(fā)展。

根據(jù)最新統(tǒng)計，新中國成立到1999年，我國現(xiàn)行有效的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章共10369件，其中法律314件，行政法規(guī)1584件，部門規(guī)章8469件。在314件法律中，規(guī)定行政強制措施的有33件，占10.5%；在1584件行政法規(guī)中，占1.7%.另據(jù)全國人大常委會法工委向十個省、自治區(qū)、直轄市發(fā)函調(diào)查，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章中也規(guī)定了一些行政強制措施。如河南省制定和批準的329件地方性法規(guī)中，有65件規(guī)定了行政強制措施，占19.8%；四川省規(guī)定和批準的155件地方性法規(guī)中，有32件規(guī)定了行政強制措施，占20.6%上海市政府制定的500多件政府規(guī)章中，有26件規(guī)定了行政強制措施，占2%.[6]上述33件規(guī)定行政強制措施的法律涉及的執(zhí)法主體有：縣級以上各級政府和公安、國家安全、海關(guān)、環(huán)保、林業(yè)、審計、衛(wèi)生、動植物檢疫機關(guān)和戒嚴機關(guān)等。上述71件規(guī)定行政強制措施的行政法規(guī)涉及的執(zhí)法主體要有；工商、技術(shù)監(jiān)督、城建、土地、規(guī)劃、教育、民政、邊防、港務(wù)監(jiān)督、漁政、水產(chǎn)管理及商品流通部門。從上述統(tǒng)計數(shù)字可以看出，我國有采取行政強制措施權(quán)的行政機關(guān)比較多，行政強制措施通常是作為一種行政執(zhí)法手段被使用的，行政強制措施存在領(lǐng)域非常廣泛，存在的形式也是多種多樣的。

還必須看到，在我國行政管理實踐中，政府針對社會、經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的集中和突出的社會問題，經(jīng)常采取集中時間、集中力量的突擊行動，進行專項“治理、整治和打擊”，如“嚴厲打擊假冒偽劣商品”的行動，“整頓集貿(mào)市場小攤販”的行動，“掃黃打非”行動，“拆除（城市）私搭亂蓋違章建筑”的行動等等。這類集中治理行動，一般都是由國務(wù)院或者省、市政府發(fā)出通知，實行“嚴厲查處、有效整治、決不姑息”。在這類行動中，行政機關(guān)往往采取超過法定限度和范圍的行政強制措施，以收加強打擊力度的效果。[7]這類行動往往被看作行之有效的行政管理方式或手段，并因此而被頻繁使用。

通觀行政強制措施的發(fā)展過程和具體形態(tài)，我們可以看出，行政強制措施與行政執(zhí)法過程緊密聯(lián)系在一起，是行政執(zhí)法過程中采用的強制性手段，而且常常是行政機關(guān)作出行政處理決定的前奏和準備。從理論和行政執(zhí)法的特點上來講，行政強制措施是不可缺少的手段。當前行政執(zhí)法難的現(xiàn)實，也使行政執(zhí)法機關(guān)更加偏愛行政強制措施。這也是推動法律、行政法規(guī)、規(guī)章設(shè)定行政強制措施的現(xiàn)實原因。

通觀行政強制措施的發(fā)展過程和具體形態(tài)，也有兩個問題不容忽視：一是行政強制措施作為對行政強制性手段的綜合概括，究竟包括哪些具體形態(tài)行政強制措施方式？進而言之，各領(lǐng)域單行法律、法規(guī)規(guī)定的具體的強制方式，哪些應(yīng)歸于《行政訴訟法》規(guī)定的行政強制措施？二是如何認識行政強制措施，是什么因素決定著行政強制措施的可訴性？

二、我國現(xiàn)行法規(guī)定行政強制措施的意義和問題

由前述分析可知，我國現(xiàn)行法規(guī)定行政強制措施的形式有兩種，一種是各個領(lǐng)域的單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的形式。這種形式的規(guī)定，一般都不直接使用行政強制措施的名稱，而是使用最能直觀地描述強制手段的語言和叫法，如強制約束、強制帶回、限制活動范圍、強制離境、強制立即離境、扣留、查封、扣押、凍結(jié)、強制扣款、強制拆除、強行拍賣等等。這種形式的規(guī)定，既是為行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中使用強制手段提供依據(jù)，又是對行政執(zhí)法實踐的總結(jié)和對行政執(zhí)法實踐需要的回應(yīng)。由前述統(tǒng)計數(shù)字可以看出，規(guī)定行政強制措施的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，在被統(tǒng)計的地方性法規(guī)和規(guī)章中所占比例，多數(shù)遠遠高于規(guī)定行政強制措施的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章在所有法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章中所占比例。這從一個側(cè)面說明，離行政執(zhí)法實踐活動越近，對行政執(zhí)法實際感知越深的法規(guī)和規(guī)章制定者，越容易規(guī)定行政強制措施，與此相反，中央級國家機關(guān)規(guī)定行政強制措施相對比較審慎。

另一種是《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》（1990年頒布的《行政復(fù)議條例》也規(guī)定了行政強制措施）、《國家賠償法》和《立法法》規(guī)定的形式。這種形式的規(guī)定，都是用行政強制措施概括地指稱單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的名稱不一的各種強制手段，如《行政訴訟法》第11條第1款第2項規(guī)定的“限制人身自由或者對財產(chǎn)查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施”。這種規(guī)定形式是對單行法規(guī)定的名稱不一、形態(tài)各樣的行政強制手段的綜合概括，其初衷或目的，是實現(xiàn)對單行法規(guī)定的這類強制性手段進行設(shè)定上的和復(fù)議、訴訟上的制約，并對其違法造成的損害后果進行國家賠償。如果說單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定行政強制措施是對行政執(zhí)法實踐需要的回應(yīng)的話，那么，《行政訴訟法》等法律對行政強制措施的規(guī)定，則一方面可以統(tǒng)合名稱不一、形態(tài)各異并散見于各單行法律、法規(guī)和規(guī)章中的強制手段，另一方面，也可以為行政復(fù)議、行政訴訟和國家賠償活動實現(xiàn)對這些強制手段的事后制約提供明確的指向。

綜合分析以上兩種規(guī)定形式，其意義至少有如下幾個方面：

第一，單行法律、法規(guī)和規(guī)章對強制性手段的規(guī)定或認可，在一定程度上適應(yīng)了行政執(zhí)法實踐的需要，也與加強行政執(zhí)法的總體政策思路相吻合，并且符合強制實現(xiàn)法律的方式本身對力度的要求。從更廣泛的意義上分析，行政執(zhí)法是實現(xiàn)法律內(nèi)容的方式之一，行政執(zhí)法者在執(zhí)法過程中必須擁有足以排除各種抵抗或妨礙的強制手段，否則，行政執(zhí)法將不會形成任何權(quán)威，也無法實現(xiàn)行政執(zhí)法預(yù)期的效果。從這個意義上說，單行法律賦予行政主體采取強制性手段的權(quán)力也是必須的。

第二，《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《國家賠償法》、《立法法》對行政強制措施的規(guī)定，使名稱不一、形態(tài)各異的行政強制性手段，從屬性和特征上被統(tǒng)合到一類“行為”之中，并被置于“行政強制措施”名下，解決了理論上和立法上對該類強制性手段難以窮盡列舉的困難，也解決了列舉的煩瑣和不周延的問題?！缎姓V訟法》等法律對行政強制措施的規(guī)定，還在一定程度上填補了各單行法律、法規(guī)、規(guī)章重授權(quán)、疏監(jiān)督的漏洞，并將這類強制性手段置于復(fù)議機關(guān)和人民法院的經(jīng)常性監(jiān)督之下。

第三，單行法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，與《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《國家賠償法》和《立法》的規(guī)定相結(jié)合，使顯得散亂的眾多強制性手段有了明確的類別歸屬，也使《行政訴訟法》等法律概括、統(tǒng)合的行政強制措施有現(xiàn)實的依托。兩種規(guī)定的結(jié)合，在一定程度上產(chǎn)生了相得益彰的效果。

綜合分析以上兩種規(guī)定形式，也可以發(fā)現(xiàn)至少存在以下問題：

第一，《行政訴訟法》等法律規(guī)定的行政強制措施是作為具體行政行為的一種形式出現(xiàn)的。而《行政訴訟法》等法律規(guī)定的行政強制措施的實際所指應(yīng)是行政機關(guān)“對有關(guān)對象的人身、財產(chǎn)和行為自由加以暫時性限制，并使其保持一定狀態(tài)的手段”，[8]這種強制性手段源于法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，“它或者服務(wù)于行政違法案件的查處，或者服務(wù)于行政強制執(zhí)行的實現(xiàn)，或者服務(wù)于法律、法規(guī)規(guī)定需要即時強制的狀態(tài)，也可能為其他種類的具體行政行為服務(wù)?！盵9]正是這種強制性手段的服務(wù)性，使其容易與其他具體行政行為相混淆，因為在許多時候，這種強制性手段及其使用是某一特定具體行政行為完整過程的組成部分。從作為方式、方法的強制性手段，到對眾多強制性手段概括和統(tǒng)合的行政強制措施，是如何實現(xiàn)從方法、手段到具體行政行為的轉(zhuǎn)化？現(xiàn)有法律規(guī)定和現(xiàn)有理論的解說都存在難以自圓其說的問題。這也是在行政強制措施問題上存在眾多歧見的重要原因之一。

第二，既然行政強制措施是對眾多行政強制性方法、手段的概括和統(tǒng)合，那么，從邏輯上講，行政強制措施應(yīng)該是對眾多強制性方法、手段的概念抽象。對強制性方法、手段抽象概括而成的概念——行政強制措施，同被抽象概括的實務(wù)原型——強制性方法、手段，在根本屬性上應(yīng)該是同一的。如果不同一，就犯了邏輯錯誤。如同水果是對蘋果、香蕉、桔子和梨等的抽象概括一樣，水果同香蕉、蘋果、桔子和梨在根本屬性上是一致的。學界存在的關(guān)于行政強制措施不包括行政強制執(zhí)行措施的認識，[10]與上述邏輯環(huán)節(jié)上的處理不當有關(guān)，我國理論界和實務(wù)界在行政強制措施問題上存在的模糊認識也或多或少與此有關(guān)。

單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定強制性方法或手段，多數(shù)重授權(quán)、疏規(guī)范和監(jiān)督?！缎姓V訟法》等法律規(guī)定行政強制措施重事后監(jiān)督或救濟，而對采取行政強制措施過程中的實體條件和程序條件建設(shè)，通常是鞭長莫及。這就使二者的銜接常常出現(xiàn)問題：法院審理以行政強制措施為訴訟標的案件，常常因為缺少實體標準和程序標準而難以作出判決，這就給加快有關(guān)行政強制措施的立法提出了非?，F(xiàn)實的要求。

三、現(xiàn)有理論對行政強制措施的認識和分歧

《行政訴訟法》頒布以前，行政強制措施并未引起我國理論界的關(guān)注和重視，甚至在眾多的行政法教科書和專著當中都沒有涉及行政強制措施[11]，更談不上深入研究了?！缎姓V訟法》將行政強制措施納入可訴具體行政行為的范圍以后，這種狀態(tài)有所改變。圍繞行政強制措施的含義和范圍，形成了不同的認識和觀點。較有代表性的有；第一，認為行政強制措施是指行政機關(guān)對不履行義務(wù)的相對人采取的直接的強制措施，相當于通說行政強制執(zhí)行中的直接強制[12].第二，認為行政強制措施是指行政機關(guān)對不履行義務(wù)的相對人采取的各種強制手段或方法，包括直接、間接強制措施，換言之，行政強制措施就是行政強制執(zhí)行措施[13].第三，認為行政強制措施是指行政機關(guān)為實現(xiàn)行政管理目的而采取的各種強制手段，既包括強制執(zhí)行措施，也包括強制預(yù)防、強制保全、強制恢復(fù)、強制制止措施；不僅指直接強制，還包括間接強制；不僅包括依一般程序?qū)嵤┑膹娭拼胧?，還包括即時的強制措施。[14]第四，認為行政強制措施是指國家行政機關(guān)或者法律授權(quán)的組織，為了預(yù)防或制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為、危險狀態(tài)以及不利后果，或者為了保全證據(jù)、確保案件查處工作的順利進行而對相對人的人身自由、財產(chǎn)予以強行限制的一種具體行政行為，也被稱為即時強制。[15]第五，認為行政強制措施是行政機關(guān)為了預(yù)防、制止或控制危害社會的行為發(fā)生，依法采取的對有關(guān)對象的人身、財產(chǎn)和行為自由加以暫時性限制，使其保持一定狀態(tài)的手段。行政強制措施與行政強制執(zhí)行即時強制都帶有強制的共性，但三者是有區(qū)別的三種強制形式。[16]

上述觀點的提出，不僅豐富了理論界和實務(wù)界對行政強制措施的認識，而且為進一步研究和探討行政強制措施奠定了基礎(chǔ)和提供了條件。分析、比較各種觀點，可以發(fā)現(xiàn)，其共同點有如下兩個方面：第一，不論是以“強制手段”，還是以“強制措施”作為中心詞揭示行政強制措施，都強調(diào)行政強制措施的強制性。這使我們有理由認為，各種觀點所探討的行政強制措施，是與非強制性的倡導(dǎo)、指導(dǎo)性措施相對應(yīng)的、并一般不為被強制的相對人自愿接受的一類措施。第二，各種觀點都強調(diào)行政強制措施是由行政機關(guān)或行政主體采取的強制手段、強制措施或具體行政行為。這在《行政訴訟法》已將行政強制措施列為一種具體行政行為的大背景下，使我們有理由認為，強制手段、強制措施和具體行政行為雖然說法不一，但它們所指稱的事物應(yīng)該是同一的，至少是相近的。

分析、比較各種觀點，同樣可以發(fā)現(xiàn)，其分歧點主要有以下幾個方面：第一，各種觀點所指稱的行政強制措施涵蓋的范圍差異巨大。有的觀點認為行政強制措施僅指傳統(tǒng)行政強制執(zhí)行中的直接強制；有的觀點認為行政強制措施等同于傳統(tǒng)上的行政強制執(zhí)行；有的觀點認為行政強制措施涵蓋傳統(tǒng)上的行政強制執(zhí)行和行政即時強制；有的觀點認為行政強制措施僅指行政即時強制；還有觀點認為行政強制措施與行政強制執(zhí)行和行政即時強制有共性，但又不同于行政強制執(zhí)行和行政即時強制，而是指那些對人身、財產(chǎn)和行為自由進行暫時性限制的手段，并以“暫時性限制”這一屬性，將其同行政強制執(zhí)行和行政即時強制區(qū)別。也因為其“暫時性限制”這一屬性，認為“在需要采取行政強制執(zhí)行情況時，常先采取行政強制措施”。[17]換言之，行政強制措施也可以用于行政強制執(zhí)行之中。第二，各種觀點對行政強制措施內(nèi)涵和屬性的揭示事實上存在差異，有的觀點以方法或手段揭示行政強制措施；有的觀點以措施或行為揭示行政強制措施。行政強制措施到底是一種方法、手段、措施，還是一種行為？或者既是方法、手段、措施，又是行為？[18]可以說各種觀點表述多于分析和說理，而且常常在論證過程中交替使用各種不同的說法。

上述認識分歧的存在，究其原因主要有三個方面：一是《行政訴訟法》等法律在規(guī)定行政強制措施的同時，也給理解行政強制措施留下了較大的彈性和空間，立法和司法解釋又未及時加以彌補；二是我國行政法理論對單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的各種強制手段，及行政執(zhí)法實踐中使用的各種強制方法，缺乏理性的總結(jié)、歸納和抽象概括，對行政強制措施進行學理研究的準備和積累不足，致使立法在規(guī)定了行政強制措施以后，本應(yīng)緊跟其后的相應(yīng)權(quán)威性解釋，因缺乏深厚的理論背景而無所適從，不得不長期保持沉默。三是立法上將行政強制措施作為一個新概念引入現(xiàn)行法，未考慮與長期沿用的行政強制執(zhí)行等概念的協(xié)調(diào)問題，而相應(yīng)的理論又與立法相呼應(yīng)，未能進行有說服力的理論研究和理論說明。所有這些，都在一定程度上使行政強制立法對行政強制措施的規(guī)范困難重重。

當然，也必須看到，行政強制措施作為一個不確定的法律概念，其優(yōu)點也是明顯的，它可以根據(jù)社會的發(fā)展和立法的需要，對其進行擴張性或限縮性理解或解釋，以適應(yīng)實踐和發(fā)展的需要。

四、行政強制措施的范圍和形態(tài)分析理論認識上的分歧，給實踐、特別是行政訴訟實踐識別和把握行政強制措施，進而決定是否可以提起行政訴訟和是否可以作為行政案件受理帶來了難題，也給行政強制立法規(guī)范行政強制措施帶來了難題。理論認識上的分歧，還說明我們對行政強制措施的研究尚不夠深入，未形成有說服力的理論說明。這就產(chǎn)生了對行政強制措施及其范圍和形態(tài)進行分析和研究的必要。

從語義上分析，措施是指“針對某種情況而采用的處理辦法（用于較大事情），如計劃已經(jīng)訂出，措施應(yīng)該跟得上”。[19]依此認識，行政措施當指行政主體針對某種情況行使行政權(quán)力而采取的行政處理辦法。我國《憲法》和《地方組織法》正是沿此認識而使用行政措施的。仔細推敲，盡管可以用辦法解釋措施，用行政處理辦法解釋行政措施，但辦法和措施之間還是有細微差別的，即辦法偏重用于處理較小的事情，而措施偏重用于處理較大的事情；辦法本身含義直白，似不需要再作解釋即可讓人明白，并一般不會產(chǎn)生歧議，而措施的含義相對抽象，至少沒有辦法那樣直白、那樣具體。正是由于措施本身的相對抽象性和辦法本身的具體性，措施可以囊括各種辦法，行政措施可以囊括各種行政處理辦法。所有這些，都可以從《現(xiàn)代漢語詞典》將措施解釋為用于處理較大事情的辦法中得到部分說明。還必須指出，措施雖然沒有辦法那樣直白和具體，但措施也是應(yīng)用范圍較廣，少有歧議而又容易理解的語言符號。正因為如此，采取措施已成為談及處理問題的日常用語中使用頻繁較高的人所共知的說法。還必須說明，措施和用于解釋措施的辦法，按漢語的習慣，都應(yīng)屬于名詞或名詞系列，行政措施、行政強制措施的中心詞都是措施，由此也可以推知，行政措施和行政強制措施都是名詞詞組。

我國行政法的早期理論沿襲傳統(tǒng)語義習慣，在行政法意義上將行政措施特定化為一個學理概念，并將其理解為“行政機關(guān)在進行行政管理活動時，對于具體事件所作的單方處理”。[20]很明顯，行政法理論在這里所使用的行政措施，已經(jīng)同《憲法》和《地方組織法》規(guī)定的行政措施在含義和范圍上有了一定的分野，它剔除了《憲法》和《地方組織法》規(guī)定的行政措施中屬于抽象行政行為的部分，保留了作為具體行政行為的部分。隨著立法實踐的進一步發(fā)展和行政法理論研究的進一步深入，行政措施逐漸被具體行政行為所取代。[21]目前，具體行政行為已經(jīng)成為理論上和實踐中一個基礎(chǔ)概念，但從行政措施到具體行政行為的演變過程是不應(yīng)該被遺忘的，它對于我們理解和分析行政強制措施也是有幫助的。

行政強制措施是在行政措施的基礎(chǔ)上，用“強制”一詞對行政措施的范圍和屬性加以限定，與行政措施相比，行政強制措施的范圍縮小了，其屬性也有了“強制”的限定，但其內(nèi)涵和實際所指仍然應(yīng)該是一類具有共同屬性的辦法或手段，只不過是帶有強制性的一類辦法或手段罷了。因此，行政強制措施仍然是一個概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形態(tài)的、甚至差異較大的不同形態(tài)的具體的行政強制措施。

有些學者在論及行政強制措施時十分明確地指出，“行政強制措施包括行政（強制）預(yù)防措施、行政（強制）制止措施和行政（強制）執(zhí)行措施”。[22]換言之，行政強制措施既可以適用于行政強制執(zhí)行的場合，以實現(xiàn)已生效的具體行政行為；也可以適用于事態(tài)緊急的場合，以制止危害、消除危險；還可以適用于調(diào)查、取證或可能對相對人的人身、他人或公共利益造成危害的場合，以保證具體行政行為的作出。[23]場合的不同，目標追求的差異，都使行政強制措施呈現(xiàn)不同的形態(tài)，與相對人權(quán)益的關(guān)系，法律對其規(guī)范和要求的側(cè)重點，救濟的渠道和途徑也有許多差異。但不論有多么大的差異，都屬于此種行政強制措施與彼種行政強制措施的差異，而不是行政強制措施與非行政強制措施的區(qū)別。那種把行政強制執(zhí)行措施排除在行政強制措施之外，或者把行政強制措施等同于行政強制執(zhí)行，以及把即時強制與行政強制措施對立起來的做法都是欠妥當?shù)摹?/p>

筆者認為，根據(jù)使用場合和所追求目標的不同，并考慮到與行政強制的形式相對應(yīng)，可以將行政強制措施劃分為以下三種類型或形態(tài)：

一是執(zhí)行性強制措施。執(zhí)行性強制措施是行政主體針對不履行具體行政行為所確定義務(wù)的相對人，為促使其履行義務(wù)或?qū)崿F(xiàn)與履行義務(wù)相同狀態(tài)所采取的強制措施，又可以稱為行政強制執(zhí)行措施，甚至直接稱為行政強制執(zhí)行。這一部分在德日等國被看作行政強制的基本形態(tài)，也是不少國家和地區(qū)行政強制立法比較發(fā)達的部分。[24]這里隱含著一個問題，即行政強制執(zhí)行與行政強制措施到底是一個事物，還是兩個不同的事物？對此，學術(shù)界存在不同的看法。有的學者認為，“行政強制執(zhí)行是現(xiàn)代法治國家中行政強制措施的最基本的類型”，[25]并將行政強制執(zhí)行同即時強制和行政調(diào)查并列置于行政強制措施之下，作為行政強制措施的下位概念而存在。[26]很明顯，該學者是將行政強制執(zhí)行作為一種行政強制措施，而且是最基本類型的行政強制措施來看待的。因此，行政強制執(zhí)行與執(zhí)行性強制措施大體相等同。也有的學者認為，行政強制執(zhí)行以具體義務(wù)的存在為前提，是實現(xiàn)具體義務(wù)的程序性活動，通常屬于某個實體性具體行政行為的一部分，即執(zhí)行程序部分；而行政強制措施不一定以某種具體義務(wù)的存在為前提，是獨立存在的實體性具體行政行為。[27]行政強制執(zhí)行與行政強制措施“是一種相互交叉和包容的關(guān)系，沒有動態(tài)的行政強制措施行為，行政強制執(zhí)行無法實現(xiàn)，但行政強制措施行為僅是行政強制執(zhí)行的一部分?！盵28]很明顯，這種觀點把行政強制措施看作是可以應(yīng)用于行政強制執(zhí)行過程的措施，用于行政強制執(zhí)行過程的措施就是行政強制執(zhí)行措施。其實，稍加分析即不難看出，無論從字面上理解還是從實務(wù)中考察，行政強制執(zhí)行與其說是一種行為，倒不如說是一個過程。在這個過程中，行政主體采取相應(yīng)的強制措施，直接作用于相對人，以確保義務(wù)內(nèi)容的實現(xiàn)。對這種行政強制措施，法律也有主體、方式、程序和時限等要求。行政強制執(zhí)行是對采取行政強制執(zhí)行措施全過程的綜合概括，其中起決定作用、居于中心地位的仍然是行政強制措施。由于采取這種行政強制措施的目的是實現(xiàn)義務(wù)的內(nèi)容，故在理論上和實務(wù)中習慣于將其稱為執(zhí)行性強制措施，它理應(yīng)成為整個行政強制措施的一種形態(tài)或一個組成部分。將執(zhí)行性行政強制措施排除在行政強制措施之外，在邏輯上是說不通的。

二是即時性強制措施。即時性強制措施是行政主體在事態(tài)緊急的情況下，為排除緊急妨礙、消除緊急危險，來不及先行作出具體行政行為，而直接對相對人的人身、財產(chǎn)或行為采取的斷然行動。行政即時強制的決定與實施往往同時作出，二者之間一般沒有時間間隔，也很難作先后之分。因此，在實務(wù)中觀察，行政主體采取的是一個斷然的行動，有關(guān)相對人感知的是限制或影響自身權(quán)益的手段或措施。這是人們一般對行政即時強制和行政即時強制措施不加區(qū)分的主要原因。此外，由于即時強制是在事態(tài)緊急的情況下實施的，其過程相對短暫，其程序也比較簡單、甚至沒有強制性程序，故行政即時強制措施幾乎可以等同于行政即時強制。但是在觀念上，我們?nèi)匀豢梢詫⑿姓磿r強制措施理解為行政即時強制過程中所采取的行政強制措施，簡稱行政即時強制措施。

三是一般性強制措施。這類強制措施是行政機關(guān)為了查明情況，或者為了預(yù)防、制止、控制違法、危害狀態(tài)，或者為了保障行政管理工作的順利進行，根據(jù)現(xiàn)實需要，依職權(quán)對有關(guān)對象的人身或財產(chǎn)權(quán)利進行暫時性限制的強制措施。與執(zhí)行性強制措施不同，在采取這類強制措施之前，并沒有為被強制的相對人設(shè)定義務(wù)的具體行政行為存在，采取這類強制措施的目的也不是為了促使相對人履行義務(wù)，其具體目的因遇到的具體情況和行政機關(guān)追求目標的不同而不同，可能是為了查明情況，也可能是為了預(yù)防、制止或控制違法行為、危害狀態(tài)，還可能是為了保障和輔助后續(xù)具體行政行為的作出。與即時強制措施也不同，在采取這類強制措施之前，不存在作為即時強制事實條件的“緊急事態(tài)”，一般也沒有其他特別緊急的情況，它完全是在“不緊急”或正常情況下根據(jù)需要采取的行政強制措施。

根據(jù)采取強制措施的目的和適用場合的不同，可將一般性強制措施劃分為行政強制檢查措施、行政強制預(yù)防措施、行政強制制止措施和行政強制保障或輔助措施。行政強制檢查措施是行政機關(guān)為查清事實，依職權(quán)對有關(guān)公民采取的傳喚、留置盤問和對相關(guān)場所、行駛車輛進行強制性檢查等措施。行政強制檢查措施不以相對人違法為前提，通常適用于事實尚不清楚的場合。行政強制預(yù)防措施是行政機關(guān)對可能危害行政管理秩序或他人合法權(quán)益的人或物，實施強制控制，以防止危害發(fā)生的行政強制措施，《治安管理處罰條例》規(guī)定的對本人有危險或者對他人安全有威脅的醉酒狀態(tài)中的醉酒人，強行約束到酒醒的措施即屬此類。行政強制措施適用于危害可能發(fā)生，不采取強制措施不足以防止危害發(fā)生的場合，其目的是防止這種危害的發(fā)生。行政強制制止措施是指行政機關(guān)針對正在實施危害行政管理秩序或他人合法權(quán)益行為的相對人，為制止其危害行為而對其人身自由或財產(chǎn)采取的強制措施。如交通管理法律、法規(guī)規(guī)定的對超速車輛的扣留，《海關(guān)法》規(guī)定的強制帶離現(xiàn)場等措施即屬此類。行政強制制止措施適用于危害正在發(fā)生而尚未結(jié)束的場合，不采取強制措施，危害會進一步擴大。其目的是防止危害的擴大。行政強制保障或輔助性措施，是為保障“以后的行政管理工作正常有效地進行”[29]或者輔助具體行政行為的作出，而實施的強制措施。沒有該強制措施的保障或輔助，行政管理工作就無法或很難有效進行。后續(xù)的具體行政行為也無法實施或很難有效的實施，如行政執(zhí)法中的查封、扣押、凍結(jié)、強制檢查等措施即屬此類。行政強制保障或者輔助性措施多適用于懲罰性具體行政行為作出之前，而相對人又有明顯逃避懲罰跡象的場合。其目的是使后續(xù)的具體行政行為順利實施并保障其內(nèi)容落到實處。

也有的學者同樣根據(jù)上述標準，將一般性強制措施劃分為預(yù)防、制止性強制措施和保全性強制措施，[30]這種劃分的結(jié)果與前述劃分的部分內(nèi)容相一致，或在前述劃分中可以找到相對應(yīng)的部分。

無論哪一種一般性強制措施，都有一個共同點，即都不是為實現(xiàn)某個具體行政行為的內(nèi)容而采取的，也不是出于事態(tài)緊急而實施的。因此，它不以具體行政行為的先行存在為前提，但它的采取可能成為實施后續(xù)具體行政行為的準備或前奏，當然，也不必然引起后續(xù)具體行政行為的實施。一般性行政強制措施是法律、法規(guī)和規(guī)章賦予某些行政機關(guān)進行日常行政管理的一類手段或辦法，這類手段或辦法通常在行政機關(guān)行政執(zhí)法或履行其職責過程中使用。就目前規(guī)定這類行政強制措施的法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定來看，采取這類行政強制措施的前提條件和情勢范圍尚不很明確，是否采取和采取何種強制措施，多由行政機關(guān)根據(jù)需要權(quán)衡和裁量決定。

必須指出，從對規(guī)定行政強制措施的法律、法規(guī)和規(guī)章的統(tǒng)計來看，絕大部分行政強制措施都屬于這類在日常行政管理過程中，作為管理辦法和手段的、非執(zhí)行性的強制措施?！缎姓V訟法》第11條第1款第2項規(guī)定的行政強制措施也主要指這類一般性強制措施。[31]

此外，政府針對社會、經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的突出問題所采取的“專項治理”措施，實際上是調(diào)動有關(guān)國家機關(guān)在特定時間內(nèi)采取的共同行動，其中涉及到采取行政強制措施，也涉及到實施相應(yīng)的行政處罰，還涉及到追究刑事責任?！皩ｍ椫卫怼贝胧?，似是對包括上述措施、處罰和追究刑事責任在內(nèi)的綜合行動的概稱或統(tǒng)稱，這不是本文意義上的行政強制措施，而是一般意義上處理和解決問題的辦法。在“專項治理”行動中，存在有關(guān)行政機關(guān)采取行政強制措施的機會或可能性。從實務(wù)中考察，有關(guān)行政機關(guān)采取行政強制措施的情況還很多，其中有的屬于執(zhí)行性行政強制措施，如相對人對責令拆除違章建筑的決定不予履行，行政機關(guān)強制拆除；也有的屬于行政即時性強制措施，如對高危險建筑物采取強制拆除的斷然行動；還有的屬于一般性行政強制措施，如強行預(yù)防、制止和控制措施。在不同的“專項治理”行動中，各種行政強制措施使用的情況并不一樣，一般而言，使用一般性行政強制措施的情況居多。

通過上述分析可以看出，因適用場合和目標的不同，行政強制措施存在不同的種類或不同的形態(tài)。不同種類和不同形態(tài)的行政強制措施有許多差別，但不能就此人為地將某些種類和形態(tài)的強制措施排除在行政強制措施之外。行政強制措施作為強制辦法和手段，既可以在強制實現(xiàn)義務(wù)內(nèi)容的行政強制執(zhí)行中運用，也可以在行政即時強制中運用，還可以在日常行政管理中，為查明情況或有效控制違法危害狀態(tài)而使用。行政強制措施的對應(yīng)概念是行政非強制性措施。識別行政強制措施，關(guān)鍵是把握“強制”二字，只要行政機關(guān)采用強制性辦法或手段，約束、限制或影響了相對人的權(quán)益，該辦法或手段就是行政強制措施。

五、對一般性行政強制措施的特別分析

如前文所述，一般性行政強制措施是行政強制執(zhí)行措施和行政即時強制措施以外的行政強制措施。換言之，一般性行政強制措施，既不是為了行政強制執(zhí)行而設(shè)，也不是為了應(yīng)對緊急事態(tài)而設(shè)，其應(yīng)用的時間和條件，分別是在行政機關(guān)作出最終行政處理決定之前，和行政機關(guān)在日常行政管理過程中情況尚不清楚，或情況雖已清楚，但為了保障后續(xù)具體行政行為的作出和有效實現(xiàn)，仍需要對相對人的權(quán)利進行暫時性限制的場合。采取一般性行政強制措施的目的，純粹是為了查明情況或保障后續(xù)具體行政行為的有效作出。其功能主要是限制、控制、制止和防范。由于一般性行政強制措施應(yīng)用范圍較廣，使用頻率較高，法律對其規(guī)范的程度較低，行政機關(guān)采用一般性行政強制措施的隨意性較大，一般性行政強制措施引起了立法機關(guān)、理論界和實務(wù)界普遍關(guān)注，以致于人們在談到行政強制措施時，往往主要指這一類，《行政訴訟法》第11條第1款第2項規(guī)定的可訴的行政強制措施也主要是指這一類。[32]

考察一般性行政強制措施的實務(wù)形態(tài)，并綜合現(xiàn)有的理論認識，[33]對一般性行政強制措施的特點可以作如下歸納和概括：

第一，一般性行政強制措施具有限權(quán)性。盡管有的一般性行政強制措施在最終效果上對相對人并非不利，如強制戒毒，但就一般性行政強制措施的直接效果而言，它都是限權(quán)性的，而不是賦權(quán)性的。

第二，一般性行政強制措施具有暫時性。一般性行政強制措施是對相對人權(quán)利進行暫時性約束或限制，不是對相對人權(quán)利作最終的處理。如對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)措施，其作用是限制相對人使用或處理被查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，但該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬并沒有因此而發(fā)生變化。待查明情況，或解除對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)措施，或由后續(xù)的具體行政行為對該財產(chǎn)進行相應(yīng)處理（如沒收）。

第三，一般性行政強制措施具有非制裁性。一般性行政強制措施至少不是以制裁為目的，而是以實現(xiàn)一定的行政目標為目的。因此，一般性行政強制措施的采取并不以查清相對人違法為前提，換言之，相對人可能是違法的，也可能不違法。由此特點，可以引發(fā)我們進一步思考：采取一般性行政強制措施的事實條件應(yīng)該是什么呢？實務(wù)中，引發(fā)行政機關(guān)采取一般性強制措施的原因往往是有違法的嫌疑。何謂嫌疑？就只能交由有采取行政強制措施權(quán)的行政機關(guān)裁量判斷了。

第四，一般性行政強制措施具有強制性。強制性本來是行政強制措施應(yīng)有的屬性。這里的強制性，是指行政機關(guān)不顧及相對人是否同意和接受，只要采取行政強制措施的條件成立，行政機關(guān)就可以對相對人采取強制措施，并且相對人不得自行抵抗行政強制措施。

根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，一般性行政強制措施的具體形式或手段主要有以下幾種：[34]

第一，強制檢查，包括對物的檢查，對人體的檢查，對人身的搜查，對場所的檢查等。

第二，查封、扣押、凍結(jié)，包括對財產(chǎn)和有關(guān)資料的封存，如對投機倒把行為人財物的扣留，對相對人銀行存款的凍結(jié)等。

第三，強制留置與盤問，如人民警察對犯罪嫌疑人的留置與盤問。

第四，強制傳喚與訊問，如公安機關(guān)對無正當理由不接受傳喚或逃避傳喚的，可以強制傳喚其到一定場所，并進行訊問。

第五，強行約束，公安機關(guān)對那些對本人有危險或?qū)λ擞型{的醉酒人，強行約束到酒醒。

第六，強行帶離現(xiàn)場，如公安機關(guān)將違法集會、游行、示威的人員強行帶離現(xiàn)場。

第七，強制戒毒，如公安機關(guān)將吸食、注射毒品成癮的人員，送到戒毒所，對其強制進行藥物和心理治療并進行法制教育。

第八，隔離治療，如醫(yī)療、衛(wèi)生、保鍵機構(gòu)對患有嚴重傳染性疾病的人予以隔離治療。

第九，收容教育，如公安機關(guān)對賣淫、嫖娼人員除進行治安處罰外，還可以強制進行收容教育。

第十，收容遣送，如公安機關(guān)對家居農(nóng)村流入城市乞討或露宿街頭生活無著者，收容遣送回原籍地。

同所有行政強制措施一樣，一般性行政強制措施也是行政機關(guān)針對特定相對人所采用的強制性辦法或手段。從法律、法規(guī)規(guī)定的層面分析，一般性行政強制措施是辦法、是手段，但當這種辦法和手段被行政機關(guān)所采用，就轉(zhuǎn)化為針對特定相對人的一種行動、一種行為。因此，在行政法意義上講行政強制措施是一種行政行為，通常是指采取行政強制措施的具體行政行為。

六、行政強制立法關(guān)于行政強制措施的思路及簡單的評述我國行政法理論對行政強制措施的認識一般還停留在對《行政訴訟法》規(guī)定的解釋、對其形態(tài)的簡單描述和對其屬性的判斷上，這種狀況，很難為行政強制立法提供有力的理論支持和理論解說。

根據(jù)現(xiàn)有的理論認識和實務(wù)基礎(chǔ)，有關(guān)行政強制立法的起草研究機構(gòu)，將行政強制作為最上位概念加以考慮，并將其視為“廣義上的行政強制措施”。在行政強制或廣義的行政強制措施之下，由執(zhí)行性的行政強制執(zhí)行、非執(zhí)行性的行政強制措施和即時強制三個并列的部分，構(gòu)成行政強制的下位內(nèi)容或下位概念。[35]這種構(gòu)想和思路將行政強制措施擺到行政強制之下，并與行政強制執(zhí)行和行政即時強制處在并列的地位，主要是基于現(xiàn)實的考慮。李援主任在《中國行政強制法律制度的構(gòu)想》一文中指出：目前我國行政強制措施的種類與方式繁多，據(jù)不完全統(tǒng)計，規(guī)定行政強制措施的30余部法律規(guī)定的行政強制措施就有近百種。從1950年至1999年現(xiàn)行有效的10369件法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章中，就規(guī)定有多達263種行政強制措施，亟待法律作出統(tǒng)一的規(guī)范。此外，《行政處罰法》出臺后，一些亂處罰的現(xiàn)象得到抑制，有的行政機關(guān)處罰不通，就采用行政強制措施，鉆行政強制措施的空子，亂用行政強制成了行政違法的藏身之地。基于這樣的現(xiàn)實，從依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的基本方略考慮，對行政強制措施進行立法規(guī)范就顯得十分必要和重要了。

但從理論和技術(shù)上分析，行政強制措施作為強制性辦法或手段，與行政強制執(zhí)行和行政即時強制不是同一范疇的東西?，F(xiàn)有理論也幾乎一致認為，行政強制執(zhí)行和行政即時強制中同樣需要使用行政強制措施，換言之，行政強制措施可以適用于以實現(xiàn)具體行政行為內(nèi)容為目的行政強制執(zhí)行之中，也可以適用于以消除緊急危險、排除緊急妨礙的行政即時強制之中，還可以作為查明情況、控制違法行為或危害狀態(tài)發(fā)生的暫時性辦法或手段而存在。這進一步說明，行政強制措施本身只能是名詞意義上的辦法或手段，用其做什么？要達到什么目的？完全是由使用它的主體來控制和決定的。作為強制性辦法或手段的行政強制措施，只有在被行政機關(guān)使用時，才使其同特定的時間、地點、條件、程序和主體一起，構(gòu)成或轉(zhuǎn)化為一定的具體行政行為。行政強制措施的重要和被關(guān)注，不僅在于各種形式的行政強制都離不開行政強制措施，而且在于行政強制措施在各種形式的行政強制中都居于核心地位。但這不等于說可以把非同一范疇的行政強制執(zhí)行、行政即時強制和行政強制措施在立法上同等對待。

筆者認為，通過立法對行政強制進行規(guī)范，本質(zhì)上是對各種行政強制措施進行規(guī)范。如法律規(guī)定哪些機關(guān)通過什么形式可以設(shè)定哪些種類的行政強制措施，規(guī)定何種機關(guān)可以在什么條件下，按何種程序采用行政強制措施，采用行政強制措施限制相對人權(quán)利可以限制到何種程度，及相對人對行政機關(guān)采用的行政強制措施（行為）不服，如何尋求救濟和救濟的途徑等。通過法律對行政強制措施的上述規(guī)定，可以排除未經(jīng)法律規(guī)定的行政強制措施的合法存在，也使有關(guān)行政機關(guān)采取行政強制措施的行為受到法律的規(guī)范、約束和控制，還可以為復(fù)議機關(guān)和人民法院審查采取行政強制措施行為的合理性和合法性提供標準和依據(jù)。

筆者贊同將行政強制執(zhí)行、行政即時強制和行政強制措施的程序分別規(guī)定的立法設(shè)想[36].將上述三種強制形式的程序分別規(guī)定，是充分考慮和關(guān)注了三種強制形式差異的結(jié)果。但筆者不贊同上述擺布形式，其理由是，行政強制執(zhí)行、行政即時強制與行政強制措施不是同一范疇和同一層次的內(nèi)容，將三者共同置于行政強制之下作為行政強制的三種形式，不容易理清三者之間的關(guān)系。是否可以考慮將行政強制執(zhí)行、行政即時強制和其他行政強制三種形式并列置于行政強制之下，也就是說，以其他行政強制替換原擺布格局中的行政強制措施，這樣是否更加順當呢？當然，無論怎么擺布，以行政強制措施為規(guī)范對象都不應(yīng)有什么疑義。

七、行政強制措施的可訴性問題。

根據(jù)我國《行政訴訟法》第11條第1款的規(guī)定，行政強制措施屬于法院受理行政案件范圍內(nèi)的具體行政行為，從表面上看，《行政訴訟法》的規(guī)定已解決了行政強制措施的可訴性問題，給人的印象也是，相對人對任何行政強制措施不服都可以向法院提起行政訴訟。其實，行政強制措施的可訴性問題并沒有這么簡單。

對行政強制措施的可訴性問題，我國學界因?qū)π姓娭拼胧┓秶斫獾牟煌嬖诓煌挠^點：一種觀點把行政機關(guān)采取的預(yù)防性、制止性、保全性、執(zhí)行性強制措施及即時性強制措施，統(tǒng)統(tǒng)歸入行政強制措施的范圍，并且認為所有上述行政強制措施都有具有可訴性。[37]另一種觀點首先把行政強制措施劃分為預(yù)防性措施、制止性措施和執(zhí)行性措施，其中預(yù)防性措施和制止性措施具有可訴性，而執(zhí)行性措施與行政強制執(zhí)行無別，是一種執(zhí)行行為，故不具有可訴性。[38]還有一種觀點認為，《行政訴訟法》規(guī)定的“行政強制措施并不是指行政機關(guān)的行政強制執(zhí)行措施，行政強制執(zhí)行措施與行政強制措施比較相似，但兩者并非同一概念?！聦嵣弦?qū)π姓娭茍?zhí)行措施不服而提起行政訴訟可以分兩種情況：第一種情況是，如果行政強制執(zhí)行措施所實現(xiàn)的完全是原某項具體行政行為所確定的義務(wù)，而未導(dǎo)致產(chǎn)生新的義務(wù)，那么，該行政強制措施只是原某項具體行政行為的一個有機組成部分，即具體行政行為的執(zhí)行部分，相對人對這種行政強制執(zhí)行措施不服不能向法院提起行政訴訟；第二種情況是，如果行政強制執(zhí)行措施在實現(xiàn)原某項具體行政行為所確定義務(wù)的同時，又導(dǎo)致形成了新的義務(wù)，那么就新的義務(wù)部分而言，該行政強制執(zhí)行措施就是一項新的具體行政行為，相對人不服，可以單獨對其提起行政訴訟?！盵39]

上述三種觀點對本文所講的一般性行政強制措施和即時性行政強制措施具有可訴性的認識是一致的，其分歧點集中于行政強制執(zhí)行措施是否具有可訴性上。對此，第一種觀點認為可訴，第二種觀點認為不可訴，第三種觀點認為有的可訴，有的不可訴，可訴與不可訴由行政強制執(zhí)行措施是否為相對人增設(shè)了新的義務(wù)決定。

有必要申明，本文所使用的行政強制措施，包括一般性行政強制措施、即時性強制措施和執(zhí)行性行政強制措施。行政強制措施的可訴性是指上述所有行政強制措施的可訴性問題。至于行政強制執(zhí)行與行政強制執(zhí)行措施是否有別的問題，本文前述內(nèi)容中已作闡述，這里不再重復(fù)。

還必須說明，行政強制措施的可訴性，不是從靜態(tài)的角度和一般意義上講行政強制措施是否可訴，而是從理論上和實務(wù)的、動態(tài)的角度分析，滿足了什么條件的行政強制措施，可以達到法院受理的條件。為了論述的方便，并考慮到習慣用法，這里仍然用“可訴性”作為分析的對象和內(nèi)容，其實際所指應(yīng)該是是否達到了法院受理的條件。

筆者認為，《行政訴訟法》明確將行政強制措施納入法院受理行政案件的范圍，并不表明任何形態(tài)的行政強制措施都具有可訴性。某一具體行政強制措施是否具有可訴性，還取決于該行政強制措施是否達到了其自身的獨立性和成熟性，取決于它與行政相對人權(quán)益的關(guān)系。

行政強制措施的獨立性和成熟性，是指行政強制措施作為一個獨立的具體行政行為是否已經(jīng)成立，而行政強制措施與行政相對人權(quán)益的關(guān)系則是指法律上的利害關(guān)系，即行政強制措施的采取是否影響或可能影響行政相對人的合法權(quán)益。[40]從一般意義上講，具有獨立性和成熟性，并影響或可能影響行政相對人權(quán)益的行政強制措施，就具有可訴性。具體講，需要區(qū)別不同形態(tài)的行政強制措施，并分別加以分析。

就行政即時強制措施而言，由于它是一個獨立的、實實在在的處置相對人權(quán)益的斷然行動，實施終了的行政即時強制措施具有獨立性、完整性和成熟性，顯然也同行政相對人有利害關(guān)系，因此它具有可訴性。

就一般性行政強制措施而言，如前文所述，由于它是在作出具體行政行為之前或過程中采取的，并不以行政相對人負有特定義務(wù)為前提，故它的采取可能帶來兩種結(jié)果：一種結(jié)果是，行政機關(guān)采取了行政強制措施，緊隨其后又實施了行政處罰或其他具體行政行為。這時的行政強制措施就與緊隨其后的行政處罰或其他具體行政行為形成了無法割舍的關(guān)系。在多數(shù)情況下，這種行政強制措施的實際作用就是保障或輔助后續(xù)行政處罰或其他具體行政行為的作出。在后續(xù)的行政處罰或其他具體行政行為作出以后，行政強制措施應(yīng)理解為已被行政處罰或其他具體行政行為所吸收，而不再具有獨立的意義。比如，某行政機關(guān)對相對人的財產(chǎn)采取了查封措施，隨后又作出了沒收被查封財產(chǎn)的行政處罰，這時的查封措施只是防備行政相對人轉(zhuǎn)移或處理該財產(chǎn)的限制性措施，很難說具有獨立意義。進一步分析，這種行政強制措施是在實施后續(xù)行政處罰或其他具體行政行為的過程中采取的，是實施后續(xù)行政處罰或其他具體行政行為的準備和前奏，其內(nèi)容及對行政相對人權(quán)益的影響，都已溶入后續(xù)行政處罰和其他具體行政行為的考慮之中，因此不再具有獨立性和完整性，不構(gòu)成獨立的具體行政行為。另一種結(jié)果是，行政機關(guān)采取了行政強制措施以后，或因不存在違法行為，或因雖有違法行為，但不夠?qū)嵤┬姓幜P或其他行政處理的條件，因而沒有必要、也不再實施后續(xù)的具體行政行為，而是隨著需要強制的情形消失而解除行政強制措施，恢復(fù)相對人被限制的權(quán)利。但該行政強制措施確實曾經(jīng)存在過了，也確實給相對人的權(quán)益造成了影響，甚至造成了損害。這時的行政強制措施無法依附于其他具體行政行為而存在，也沒有其他具體行政行為可依附，而是一個直接影響相對人權(quán)益的獨立、完整的具體行政行為。所有一般性行政強制措施的采取，要么產(chǎn)生第一種結(jié)果，要么產(chǎn)生第二種結(jié)果。產(chǎn)生第一種結(jié)果的行政強制措施因其不具有獨立性和完整性，而達不到法院受理的成熟性，因而不具有可訴性。產(chǎn)生第二種結(jié)果的行政強制措施，在特定的場合和特定的行政活動中，是獨立、完整并且是唯一的具體行政行為，其對相對人權(quán)益的影響也是獨立和直接的，因而這種行政強制措施達到了法院受理的成熟性，當然具有可訴性。

與一般性行政強制措施不同，行政強制執(zhí)行措施是以行政主體預(yù)先為相對人設(shè)定義務(wù)的具體行政行為的存在為前提的，在相對人不履行具體行政行為確定的義務(wù)超過自行履行的法定期限，又未產(chǎn)生延緩具體行政行為效力的法定情形時，有自行強制執(zhí)行權(quán)的行政主體采取的強制相對人履行義務(wù)的強制措施。行政強制執(zhí)行措施的采取，純粹是為了具體行政行為內(nèi)容的實現(xiàn)。從與相對人權(quán)益的關(guān)系考察，行政強制執(zhí)行措施的采取也有兩種效果：一種效果是，行政強制執(zhí)行措施的采取并不增加或減少相對人的權(quán)益，也不增加或減少相對人的義務(wù)，即不對相對人的權(quán)益產(chǎn)生損益后果。以代執(zhí)（履）行為例，當某一具體行政行為為相對人確定了義務(wù)，相對人在法定期限內(nèi)未履行該義務(wù)，行政主體采取請第三人代替義務(wù)人履行義務(wù)，或者由行政主體自己履行該義務(wù)的行政強制措施，并由義務(wù)人支付履行義務(wù)所需費用。在這個行政強制執(zhí)行的實例中，行政主體采用代執(zhí)行的措施，既未在原具體行政行為確定義務(wù)的基礎(chǔ)上增加義務(wù)，又未減少義務(wù)?？梢哉f行政主體采取的代執(zhí)行措施本身，未對相對人權(quán)益產(chǎn)生直接的影響，因此，這種行政強制執(zhí)行措施不具有可訴性。至于說義務(wù)人向代替其履行義務(wù)的第三人或行政主體支付履行義務(wù)所需費用，可以認為屬于民事法律關(guān)系的支付義務(wù)，[41]對代執(zhí)（履）行這種行政強制措施的不可訴性不發(fā)生任保影響。另一種效果是，行政強制執(zhí)行措施的采取，是通過為相對人增加義務(wù)的“制裁性”方式，來實現(xiàn)對相對人履行義務(wù)的督促，并期待義務(wù)內(nèi)容的實現(xiàn)。以執(zhí)行罰為例，當某一具體行政行為為相對人確定了義務(wù)，相對人在法定期間內(nèi)未履行該義務(wù)，行政主體采取執(zhí)行罰措施督促相對人履行義務(wù)。執(zhí)行罰是通過為義務(wù)人增科新義務(wù)的方式，對相對人施加履行義務(wù)的壓力的，很明顯，執(zhí)行罰在被執(zhí)行的具體行政行為確定的義務(wù)的基礎(chǔ)上又為相對人增加了新義務(wù)，所增加的新義務(wù)是這類強制措施“強制”內(nèi)容的重要體現(xiàn)。確定原義務(wù)的具體行政行為具有可訴性是毫無疑異的，而在原義務(wù)基礎(chǔ)上增加義務(wù)的行政強制執(zhí)行措施是否具有可訴性，則是一個相當復(fù)雜的問題。它既涉及到這種行政強制執(zhí)行措施與原具體行為的關(guān)系，又涉及到這種行政強制執(zhí)行措施與相對人權(quán)益的關(guān)系。

上述第一種關(guān)系的本質(zhì)問題在于，這種行政強制執(zhí)行措施與原具體行政行為是一個具體行政行為，還是兩個相互獨立的具體行政行為。這又涉及到行政強制執(zhí)行措施的采取是否需要法律專門授權(quán)的問題。在西方行政法的歷史上，曾有過不需要專門授權(quán)和需要專門授權(quán)的爭論。[42]主張不需要專門授權(quán)者認為，先前的具體行政行為同其他任何一種行政行為一樣，當然具有公定力、拘束力、確定力和執(zhí)行力。先前的具體行政行為確定了義務(wù)而義務(wù)人不履行義務(wù)，行政主體可以基于實施先前具體行政行為的權(quán)力，直接采取強制執(zhí)行措施，這是先前具體行政行為執(zhí)行力的體現(xiàn)。因此，實施具體行政行為的權(quán)力（命令權(quán)）當然包含實現(xiàn)這個具體行政行為內(nèi)容的強制執(zhí)行權(quán)力，無須法律再專門授權(quán)。[43]主張需要專門授權(quán)者認為，具體行政行為的執(zhí)行力并非具體行政行為本身所固有，實乃承認具體行政行為具有執(zhí)行力之各個法規(guī)所賦予之效力。以命令或禁止科以義務(wù)是一回事，因義務(wù)人不履行該義務(wù)而予以強制執(zhí)行又是一回事，兩者在性質(zhì)上乃個別之行政作用，因此必須要有個別法規(guī)根據(jù)。[44]換言之，實施具體行政行為所根據(jù)之法規(guī)不得當然視為強制權(quán)之根據(jù)法規(guī)。[45]兩種主張針鋒相對。上述兩種主張在我國都能找到相應(yīng)的支持者。[46]通觀我國關(guān)于此問題的立法走勢，可以說是擯棄第一種主張，而遵奉第二種主張?！缎姓V訟法》第66條關(guān)于“行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行”的規(guī)定，及大量單行法律、法規(guī)相同或類似的規(guī)定就是明證。

既然這種行政強制執(zhí)行措施與原具體行政行為是以不同的法律規(guī)定為依據(jù)的，那么，它們各自為相互獨立的兩個具體行政行為當不成什么問題。既然這種行政強制執(zhí)行措施是獨立存在的具體行政行為，對其提起行政訴訟，在法理上不應(yīng)該有什么障礙。這里需要說明，法院根據(jù)行政機關(guān)的申請，依法對具體行政行為的強制執(zhí)行措施，是司法強制措施，自然不在可訴行政強制措施之列。對其可能造成的危害，相對人可以通過請求國家賠償?shù)耐緩綄で缶葷?/p>

上述第二種關(guān)系的本質(zhì)問題在于，這種行政強制執(zhí)行措施是否給相對人增加了義務(wù)，大而言之，是否對相對人的權(quán)益產(chǎn)生了影響。前文已經(jīng)述及，無論是執(zhí)行