司法考試《綜合案例》分析題

司法考試《綜合案例》分析題【潤色改寫后的文章】2016年司法考試《綜合案例》分析題【案情】：甲公司簽發(fā)了一張匯票，金額為1000萬元，到期日為2006年5月30日，付款人為大滿公司，用于購買A樓房，乙公司為受款人。甲乙雙方同時約定：匯票承兌前，A樓房不進行過戶。隨后，甲公司將A樓房作價1000萬元，與丙公司共同出資1000萬元以現(xiàn)金的形式，共同設立了丁有限公司。某會計師事務所將未過戶的A樓房作為甲公司對丁公司的出資進行了驗資。丁公司成立后即占有并使用A樓房。2005年9月，丙公司希望退出丁公司。經(jīng)過甲公司和丙公司的協(xié)商，達成了一項協(xié)議：丙公司退出丁公司后，從丁公司取得1000萬元的退款；但為維護公司的穩(wěn)定，丙公司仍然作為丁公司名義上的股東，持有丁公司50%的股份，其中40%為名義上由丙公司持有，其余10%由丁公司總經(jīng)理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙公司以獲得上述10%的股權。丙公司根據(jù)協(xié)議獲得退款后退出。根據(jù)協(xié)議，丁公司的股權構成變更登記：甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、40%和10%的股權；注冊資本仍為2000萬元。丙公司退出后，甲公司要求丁公司為其貸款提供擔保。在丙公司代表未能到場、賈某反對的情況下，丁公司股東會通過了提供擔保的決議。丁公司為甲公司從B銀行借款500萬元提供了連帶責任保證擔保。與此同時，乙公司將其持有的1000萬元匯票背書轉讓給了陳某。陳某要求丁公司提供擔保，丁公司在匯票上簽注：“同意擔保，但要求A樓房過戶至本公司?！碑旉惸诚虼鬂M公司提示承兌該匯票時，大滿公司在匯票上批注：“承兌，到期時丁公司未破產則付款。”2006年6月5日，丁公司向法院申請破產，申請獲受理并被宣告破產。在債權申報期間，陳某以匯票未獲兌付為由，賈某以代墊了200萬元退股款為由向清算組申報債權，同時B銀行也以丁公司應負擔保責任為由申報債權，并要求優(yōu)先受償權對A樓房進行執(zhí)行。與此同時，乙公司就A樓房向清算組申請行使取回權?！締栴}】：1.丁公司的設立是否有效？為什么？2.丙退出丁公司的做法是否合法？為什么？3.丁公司股東會關于為甲公司提供擔保的決議是否有效？為什么？4.陳某和賈某所申報的債權是否構成破產債權？為什么？5.B銀行和乙公司的請求是否應當支持？為什么？6.若各債權人在破產程序中未能獲得完全清償，他們還可以向誰追索？各自應承擔什么責任？【答案】：1.有效。甲公司以未取得所有權的A樓房作為出資僅導致甲公司承擔出資不實的法律責任，但不影響公司設立的效力。2.不合法。丙公司的行為實為抽逃公司資金。3.無效。該擔保事項應由無關聯(lián)關系的股東表決決定。4.陳某的申報構成破產債權。丁公司對匯票的保證有效;大滿公司實為拒絕承兌，陳某對丁公司享有票據(jù)追索權。賈某的申報不構成破產債權。賈某的200萬元是對丁公司的出資，公司股東不得以出資款向公司主張債權。5.B銀行申報破產債權的申請應當支持，但無權優(yōu)先受償。丁公司與B銀行簽訂的擔保合同有效，故B銀行破產債權成立;但該擔保是保證擔保，B銀行不享有擔保物權，無權優(yōu)先受償。乙公司的請求應當支持。乙公司仍是A樓房的產權人，故其可依法收回該樓房。6.債權人可以向甲公司、丙公司和某會計師事務所追索。甲公司虛假出資,丙公司非法抽逃資金，應對債權人承擔連帶責任;某會計師事務所明知丁公司設立時甲公司出資不實，仍予驗資，應在其虛假驗資的范圍內承擔責任?！景咐俊景盖椤浚宏惸骋娛烊粟w某做生意賺了不少錢便產生歹意，勾結高某，謊稱趙某欠自已10萬元貨款未還，請高某協(xié)助索要，并承諾要回款項后給高某1萬元作為酬謝。高某同意。某日，陳某和高某以談生意為名把趙某誘騙到稻香樓賓館某房間，共同將趙扣押，并由高某對趙某進行看管。次日，陳某和高某對趙某拳打腳踢，強迫趙某拿錢。趙某迫于無奈給其公司出納李某打電話，以談成一筆生意急需10萬元現(xiàn)金為由，讓李某將現(xiàn)金送到賓館附近一公園交給陳某。陳某指派高某到公園取錢。李某來到約定地點，見來人不認識，就不肯把錢交給高某。高某威脅李某說："趙某已被我們扣押，不把錢給我，我們就把趙某給殺了"。李某不得已將10萬元現(xiàn)金交給高某。高某回到賓館房間，發(fā)現(xiàn)陳某不在，趙某倒在窗前已經(jīng)斷氣。見此情形，高某到公安機關投案，并協(xié)助司法機關將陳某抓獲歸案。事后查明，趙某因爬窗逃跑被陳某用木棒猛擊腦部，致趙某身亡。問題：1.陳某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構成何種犯罪?為什么?2.高某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構成何種犯罪?為什么?3.陳某與高某是否構成共同犯罪?為什么?4.高某在公園取得李某10萬元的行為是否另行構成敲詐勒索罪?為什么?5.陳某對趙某的死亡，應當如何承擔刑事責任?為什么?6.高某對趙某的死亡后果是否承擔刑事責任?為什么?7.高某的投案行為是否成立自首與立功?為什么?【答案】1、構成搶劫罪而非綁架罪，因為陳某是直接向趙某索取財物，而非向第三者索取財物。2、構成非法拘禁罪，因為高某并無綁架的故意，而以為是索要債務。3、構成共同犯罪。因為根據(jù)部分犯罪共同說，陳某的搶劫罪與高某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。4、不另外構成敲詐勒索罪，因為高某的行為屬于拘禁他人之后，索取債務的'行為，缺乏非法占有的目的。5、不另定故意殺人罪，因為陳某的故意殺人行為包含在搶劫罪當中。6、不負刑事責任，因為陳某的殺人行為超出了高某的故意范圍。7、成立自首與重大立功，因為被檢舉人有可能被判處無期徒刑以上的刑罰?！景咐俊景盖椤浚豪戏絼?chuàng)作的紀實小說《村支書的苦與樂》，以某縣吳村村支部書記吳某為原型進行創(chuàng)作，其中描述了他與村霸林申(以林甲為原型)之間斗智斗勇的沖突場面。小說在《山南海北》雜志發(fā)表后，林甲認為小說將村支書作為正義的化身進行描述，將自己作為"村霸"進行刻畫，侵犯其名譽權。林甲起訴老方，請求賠償經(jīng)濟損失2萬元并賠禮道歉。法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準許林乙將請求賠償經(jīng)濟損失的數(shù)額變更為3萬元。一審過程中，被告提出了當?shù)劓?zhèn)黨委處理林甲相關問題的決定(檔案材料)作為證據(jù)，證明小說的描述有事實根據(jù)。一審判決認為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定(檔案材料)，但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故該材料不能作為證據(jù);同時認為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認識，難以核實有關事實，但也不能免除侵權責任，故認定老方和雜志社構成侵權，判決賠償經(jīng)濟損失3萬元，并在《山南海北》上刊登小說情節(jié)失實的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問題。林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經(jīng)過書面審查，未接觸當事人，直接裁定撤銷原判發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過重審，判決支持了原告的全部訴訟請求，雙方當事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期限內履行了賠償義務，但拒絕賠禮道歉。問題：1.林甲起訴后能否申請法院責令雜志社停止本期的發(fā)行?依據(jù)何在?2.林乙在訴訟結束后能否另案起訴，請求老方賠償精神損害?為什么?3.如何評價法院在一審程序中的做法?4.如何評價法院一審判決?為什么?5.本案二審當事人的訴訟地位應當如何確定?如何評價二審法院裁定發(fā)回重審的程序?6.若林乙對賠禮道歉的判決內容申請強制執(zhí)行，法院對本案義務人可采取哪些措施?【答案】1.可以。適用民事訴訟法關于先予執(zhí)行的規(guī)定。2.不可以。當事人在訴訟中未提出的請求，訴訟結束后又基于同一事實另行起訴的，法院不予受理。3.不應當追加被告，法院應根據(jù)原告的起訴確定被告;林乙作為繼承人有權承擔林甲的訴訟權利義務，法院變更為原告是正確的;林乙有權對訴訟請求進行變更，法院應予準許。4.一審判決認為鎮(zhèn)黨委的檔案材料不能作為證據(jù)是不正確的，該證據(jù)具有真實性、合法性和關聯(lián)性