政府采購中兩階段招標(biāo)的現(xiàn)實困境和法律問題研究

政府采購中兩階段招標(biāo)的現(xiàn)實困境和法律問題研究一、兩階段招標(biāo)的出現(xiàn)派于政府采購方法之不足

1政府采購方法概述

從我國《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的相關(guān)規(guī)定來看，我國的政府采購方法主要有以下幾種:

(1)公開招標(biāo)方式。《招標(biāo)投標(biāo)法》第10條和《政府采購法》第26條的規(guī)定，確立了公開招標(biāo)方式是政府采購的主要方式。公開招標(biāo)又稱氏限競爭性招標(biāo)，是指招標(biāo)人依照法定的程序，在法律規(guī)定的公開出版物上發(fā)布招標(biāo)通告并提供招標(biāo)文件，所有符合條件的供應(yīng)商或者承包商都可以平等參加投標(biāo)競爭，采購人從中擇優(yōu)選定中標(biāo)者的招標(biāo)方式。公開招標(biāo)方式通過發(fā)布公告和公開開標(biāo)的特征顯現(xiàn)了政府采購中公開性的原則，同時又能很好的體現(xiàn)政府采購的公平性和效率性。

(2)邀請招標(biāo)方式。在《招標(biāo)投標(biāo)法》第10條和《政府采購法》第29條確立了邀請招標(biāo)的方式。邀請招標(biāo)也稱限制性招標(biāo)，采購人可以按照自己的實際需求來選擇合格的供應(yīng)商，然后向供應(yīng)商發(fā)出邀請，吸引潛在的供應(yīng)商參與到招投標(biāo)中來，從中再擇優(yōu)選擇合格供應(yīng)商。邀請招標(biāo)的公平性要受到一定程度的限制，但從另一方面來看，效率性得到了大大的體現(xiàn)，也節(jié)約了招投標(biāo)工作的成本，但是必須要明確的是必須在法律規(guī)定不適宜公開招標(biāo)的情形下才可以采用。

(3)兩階段招標(biāo)。兩階段招標(biāo)的存在致力于解決需求難以確定的情形，主要是在要采購的貨物、工程的規(guī)格或者服務(wù)的性質(zhì)預(yù)先沒有辦法確定的情況下使用的。招標(biāo)方式按招標(biāo)階段的劃分，可以分為一階段招標(biāo)和兩階段招標(biāo)，兩階段招標(biāo)一般在第一階段要求投標(biāo)人投技術(shù)標(biāo)，在技術(shù)標(biāo)審查合格之后，再參與到第二階段的商務(wù)標(biāo)中來。這一方式是公開招標(biāo)和競爭性談判之間的一種過渡性的、獨立的采購方式，通過分析可以發(fā)現(xiàn)，它比公開招標(biāo)的方式多了一個可以反復(fù)修改的階段，與競爭性談判相比較來說，相似的內(nèi)容很多但區(qū)別也很大，因為它不能夠像競爭性談判一樣進行多輪談判。

2.公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)方式以及其他招標(biāo)方式的適用條件

(1)公開招標(biāo)方式的適用條件。公開招標(biāo)的方式，要求招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織來投標(biāo)。有兩個適用條件:一是以公告的形式進行;二是對象是不特定的法人或者其他組織。

(2)邀請招標(biāo)方式的適用條件。投標(biāo)人通過邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ?、其他組織進行招投標(biāo)，前提條件必須滿足兩項:一個是投標(biāo)邀請書店的確定;二是對象必須是特定的法人或者其他組織。

二、對兩階段招標(biāo)采購方式的整體把握

1.國際法上有關(guān)兩階段招標(biāo)采購方式的規(guī)定

在國際上比較有影響力的有關(guān)政府采購方式有:《政府采購協(xié)議》(GPA),歐盟的《公共采購指令》、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的《公共采購示范法》(以下簡稱《示范法》)、以及世界銀行和亞洲開發(fā)銀行分別制定的《亞洲開發(fā)銀行貸款采購指南)以下統(tǒng)稱《采購指南》、《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》等。

2.兩階段招標(biāo)的法律地位應(yīng)予以完善

兩階段招標(biāo)有其獨立的適用條件和存在價值，本應(yīng)規(guī)定在法律當(dāng)中，但目前卻規(guī)定在《條例》里，《條例》的解釋認為兩階段招標(biāo)屬于公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)的變通方式，我們認為這樣的理解是片面的，通過上面的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，兩階段招標(biāo)方式與公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)有很大的區(qū)別，兩階段招標(biāo)與邀請招標(biāo)方式同樣是公開招標(biāo)方式的重要補充，在公開招標(biāo)方法不能適用，在符合法定條件的情況下適用其他采購方法。但目前《招標(biāo)投標(biāo)法》只規(guī)定了公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)的方式，其他采購方式多規(guī)定在法規(guī)和規(guī)章之中，容易造成混亂，所以當(dāng)務(wù)之急應(yīng)當(dāng)在《招標(biāo)投標(biāo)法》中規(guī)定兩階段招標(biāo)，以解決下位法違反上位法的問題。

3.兩階段招標(biāo)的內(nèi)容應(yīng)予以完善

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以專利的方式予以保護。前面對兩階段招標(biāo)具體內(nèi)容的分析，我們發(fā)現(xiàn)在第一階段中，投標(biāo)人花費了很多的物力和財力編制了技術(shù)建議，招標(biāo)人根據(jù)投標(biāo)人的技術(shù)建議，通過協(xié)商討論確定了進人第二階段的招標(biāo)文件。最終的技術(shù)規(guī)范的形成要包含投標(biāo)人大量的人力、物力和財力，這一階段的成果應(yīng)當(dāng)?shù)玫綉?yīng)有的保護。

對于這一問題的解決，筆者認為可以采用專利的方式保護投標(biāo)人的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。很多高新領(lǐng)域都有這樣的問題，例如在高新技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)制定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)時，通常是沒有現(xiàn)成的通用技術(shù)可以采用，在沒有辦法的情況下，為了保護專利人的利益，必須將專利技術(shù)納人標(biāo)準(zhǔn)。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中難免包含越來越多的專利技術(shù)，兩者的關(guān)系越來越密切，企業(yè)技術(shù)競爭的加劇和知識產(chǎn)權(quán)保護的力度變大，使得技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)保護的問題被提的越來越多，而專利是知識產(chǎn)權(quán)諸多客體中與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系最為緊密的一個。

①技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)成為專利不會影響招投標(biāo)的順利進行。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)通過專利的方式予以保護是很有利于第一階段提交技術(shù)建議的投標(biāo)人的，眾所周知專利不適當(dāng)利用會存在著限制競爭的問題，而招投標(biāo)的是以競爭性為基本特征的，與專利保護最直接相關(guān)的是《招投標(biāo)實施條例》第犯條的規(guī)定，一方面保護知識產(chǎn)權(quán)，另一方面又要充分貫徹競爭性特征，兩者之間該如何協(xié)調(diào)?

第一階段經(jīng)討論決定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在第二階段是必須要被使用的，此時可能存在著這樣的情況，參與第二階段的投標(biāo)人要想中標(biāo)必須要采納第一階段的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，但《招投標(biāo)實施條例》第三十二條第(五)項規(guī)定:限定或者指定特定的專利、商標(biāo)、品牌、原產(chǎn)地或者供應(yīng)商屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人，強制要求使用專利的方式是違反條例的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被法律所禁止。在此筆者認為可以換一種思考方式來理解這一問題，其實兩者之間并不存在沖突:按照法律法規(guī)的規(guī)定，第二階段招標(biāo)人不得強制投標(biāo)人必須使用專利，這是一個原則性的問題，第二階段參與投標(biāo)的投標(biāo)人必須要采用第一階段的專利成果，可以交由新加人第二階段的投標(biāo)人與專利權(quán)人進行協(xié)商，由新投標(biāo)人繳納一定的專利使用費來保護專利權(quán)人的利益。

②對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的知識產(chǎn)權(quán)人規(guī)定特別的反壟斷義務(wù)。上文分析:一方面，法律應(yīng)當(dāng)保護專利權(quán)人就其技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)取得專利權(quán)獲得相應(yīng)的報酬;另一方面，還應(yīng)當(dāng)要求技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的專利權(quán)人必須向標(biāo)準(zhǔn)的使用者許可專利，如果專利權(quán)人違反專利許可義務(wù)拒絕將標(biāo)準(zhǔn)中的專利許可給標(biāo)準(zhǔn)的使用人使用將承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這種思路借鑒專利實施的強制許可:個人基于公益或其他目的向有關(guān)部門提出申請，獲得強制許可后，交納專利使用費強制使用專利。一旦某項專利被納人到技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中，那就意味著接受標(biāo)準(zhǔn)的所有使用人都必須要獲得許可才能使用該技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而第二階段招投標(biāo)工作的進行又依賴于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，如果專利權(quán)人不許可其他投標(biāo)人使用專利參與第二階段投標(biāo)，按照公開招標(biāo)的方式進行投標(biāo)工作是沒有辦法進行的。首先由專利使用人與專利權(quán)人進行協(xié)商，通過向?qū)＠麢?quán)人交納使用費的途徑參與到第二階段的招投標(biāo)，這樣就滿足了第二階段按照公開招標(biāo)方式進行的要求，然后在特殊情況下，如果專利權(quán)人不許可其他參與投標(biāo)人使用該專利，第二階段的其他投標(biāo)人可以通過專利權(quán)人強制許可申請來申請強制使用該專利，對技術(shù)標(biāo)