政府采購中兩階段招標的現(xiàn)實困境和法律問題研究

政府采購中兩階段招標的現(xiàn)實困境和法律問題研究一、兩階段招標的出現(xiàn)派于政府采購方法之不足

1政府采購方法概述

從我國《政府采購法》、《招標投標法》和《招標投標法實施條例》的相關(guān)規(guī)定來看，我國的政府采購方法主要有以下幾種:

(1)公開招標方式?！墩袠送稑朔ā返?0條和《政府采購法》第26條的規(guī)定，確立了公開招標方式是政府采購的主要方式。公開招標又稱氏限競爭性招標，是指招標人依照法定的程序，在法律規(guī)定的公開出版物上發(fā)布招標通告并提供招標文件，所有符合條件的供應商或者承包商都可以平等參加投標競爭，采購人從中擇優(yōu)選定中標者的招標方式。公開招標方式通過發(fā)布公告和公開開標的特征顯現(xiàn)了政府采購中公開性的原則，同時又能很好的體現(xiàn)政府采購的公平性和效率性。

(2)邀請招標方式。在《招標投標法》第10條和《政府采購法》第29條確立了邀請招標的方式。邀請招標也稱限制性招標，采購人可以按照自己的實際需求來選擇合格的供應商，然后向供應商發(fā)出邀請，吸引潛在的供應商參與到招投標中來，從中再擇優(yōu)選擇合格供應商。邀請招標的公平性要受到一定程度的限制，但從另一方面來看，效率性得到了大大的體現(xiàn)，也節(jié)約了招投標工作的成本，但是必須要明確的是必須在法律規(guī)定不適宜公開招標的情形下才可以采用。

(3)兩階段招標。兩階段招標的存在致力于解決需求難以確定的情形，主要是在要采購的貨物、工程的規(guī)格或者服務的性質(zhì)預先沒有辦法確定的情況下使用的。招標方式按招標階段的劃分，可以分為一階段招標和兩階段招標，兩階段招標一般在第一階段要求投標人投技術(shù)標，在技術(shù)標審查合格之后，再參與到第二階段的商務標中來。這一方式是公開招標和競爭性談判之間的一種過渡性的、獨立的采購方式，通過分析可以發(fā)現(xiàn)，它比公開招標的方式多了一個可以反復修改的階段，與競爭性談判相比較來說，相似的內(nèi)容很多但區(qū)別也很大，因為它不能夠像競爭性談判一樣進行多輪談判。

2.公開招標、邀請招標方式以及其他招標方式的適用條件

(1)公開招標方式的適用條件。公開招標的方式，要求招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織來投標。有兩個適用條件:一是以公告的形式進行;二是對象是不特定的法人或者其他組織。

(2)邀請招標方式的適用條件。投標人通過邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ恕⑵渌M織進行招投標，前提條件必須滿足兩項:一個是投標邀請書店的確定;二是對象必須是特定的法人或者其他組織。

二、對兩階段招標采購方式的整體把握

1.國際法上有關(guān)兩階段招標采購方式的規(guī)定

在國際上比較有影響力的有關(guān)政府采購方式有:《政府采購協(xié)議》(GPA),歐盟的《公共采購指令》、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的《公共采購示范法》(以下簡稱《示范法》)、以及世界銀行和亞洲開發(fā)銀行分別制定的《亞洲開發(fā)銀行貸款采購指南)以下統(tǒng)稱《采購指南》、《國際復興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》等。

2.兩階段招標的法律地位應予以完善

兩階段招標有其獨立的適用條件和存在價值，本應規(guī)定在法律當中，但目前卻規(guī)定在《條例》里，《條例》的解釋認為兩階段招標屬于公開招標和邀請招標的變通方式，我們認為這樣的理解是片面的，通過上面的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，兩階段招標方式與公開招標、邀請招標有很大的區(qū)別，兩階段招標與邀請招標方式同樣是公開招標方式的重要補充，在公開招標方法不能適用，在符合法定條件的情況下適用其他采購方法。但目前《招標投標法》只規(guī)定了公開招標和邀請招標的方式，其他采購方式多規(guī)定在法規(guī)和規(guī)章之中，容易造成混亂，所以當務之急應當在《招標投標法》中規(guī)定兩階段招標，以解決下位法違反上位法的問題。

3.兩階段招標的內(nèi)容應予以完善

技術(shù)標準應當以專利的方式予以保護。前面對兩階段招標具體內(nèi)容的分析，我們發(fā)現(xiàn)在第一階段中，投標人花費了很多的物力和財力編制了技術(shù)建議，招標人根據(jù)投標人的技術(shù)建議，通過協(xié)商討論確定了進人第二階段的招標文件。最終的技術(shù)規(guī)范的形成要包含投標人大量的人力、物力和財力，這一階段的成果應當?shù)玫綉械谋Ｗo。

對于這一問題的解決，筆者認為可以采用專利的方式保護投標人的技術(shù)標準。很多高新領(lǐng)域都有這樣的問題，例如在高新技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)制定技術(shù)標準時，通常是沒有現(xiàn)成的通用技術(shù)可以采用，在沒有辦法的情況下，為了保護專利人的利益，必須將專利技術(shù)納人標準。技術(shù)標準中難免包含越來越多的專利技術(shù)，兩者的關(guān)系越來越密切，企業(yè)技術(shù)競爭的加劇和知識產(chǎn)權(quán)保護的力度變大，使得技術(shù)標準保護的問題被提的越來越多，而專利是知識產(chǎn)權(quán)諸多客體中與技術(shù)標準聯(lián)系最為緊密的一個。

①技術(shù)標準成為專利不會影響招投標的順利進行。技術(shù)標準通過專利的方式予以保護是很有利于第一階段提交技術(shù)建議的投標人的，眾所周知專利不適當利用會存在著限制競爭的問題，而招投標的是以競爭性為基本特征的，與專利保護最直接相關(guān)的是《招投標實施條例》第犯條的規(guī)定，一方面保護知識產(chǎn)權(quán)，另一方面又要充分貫徹競爭性特征，兩者之間該如何協(xié)調(diào)?

第一階段經(jīng)討論決定的技術(shù)標準在第二階段是必須要被使用的，此時可能存在著這樣的情況，參與第二階段的投標人要想中標必須要采納第一階段的技術(shù)標準，但《招投標實施條例》第三十二條第(五)項規(guī)定:限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產(chǎn)地或者供應商屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人，強制要求使用專利的方式是違反條例的規(guī)定，應當被法律所禁止。在此筆者認為可以換一種思考方式來理解這一問題，其實兩者之間并不存在沖突:按照法律法規(guī)的規(guī)定，第二階段招標人不得強制投標人必須使用專利，這是一個原則性的問題，第二階段參與投標的投標人必須要采用第一階段的專利成果，可以交由新加人第二階段的投標人與專利權(quán)人進行協(xié)商，由新投標人繳納一定的專利使用費來保護專利權(quán)人的利益。

②對技術(shù)標準中的知識產(chǎn)權(quán)人規(guī)定特別的反壟斷義務。上文分析:一方面，法律應當保護專利權(quán)人就其技術(shù)標準取得專利權(quán)獲得相應的報酬;另一方面，還應當要求技術(shù)標準的專利權(quán)人必須向標準的使用者許可專利，如果專利權(quán)人違反專利許可義務拒絕將標準中的專利許可給標準的使用人使用將承擔相應的責任。這種思路借鑒專利實施的強制許可:個人基于公益或其他目的向有關(guān)部門提出申請，獲得強制許可后，交納專利使用費強制使用專利。一旦某項專利被納人到技術(shù)標準中，那就意味著接受標準的所有使用人都必須要獲得許可才能使用該技術(shù)標準，而第二階段招投標工作的進行又依賴于技術(shù)標準，如果專利權(quán)人不許可其他投標人使用專利參與第二階段投標，按照公開招標的方式進行投標工作是沒有辦法進行的。首先由專利使用人與專利權(quán)人進行協(xié)商，通過向?qū)＠麢?quán)人交納使用費的途徑參與到第二階段的招投標，這樣就滿足了第二階段按照公開招標方式進行的要求，然后在特殊情況下，如果專利權(quán)人不許可其他參與投標人使用該專利，第二階段的其他投標人可以通過專利權(quán)人強制許可申請來申請強制使用該專利，對技術(shù)標