論我國破產(chǎn)管理人選任的立法失誤及其糾正-1

論我國破產(chǎn)管理人選任的立法失誤及其糾正

【內(nèi)容提要】我國現(xiàn)行破產(chǎn)法關(guān)于清算組的選任制度與當(dāng)前政治體制改革方向不相符合，其組織形式與其職能不相符合，存在嚴(yán)重失誤。其主要原因是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的對經(jīng)濟(jì)生活行政管理的思維方式的影響以及對破產(chǎn)法性質(zhì)認(rèn)識的偏差。為適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，完善破產(chǎn)立法，應(yīng)將清算組改為破產(chǎn)管理人。國外立法中管理人原則上由自然人個(gè)人充任的規(guī)定難以適應(yīng)復(fù)雜的破產(chǎn)清算工作要求。能夠進(jìn)行市場經(jīng)濟(jì)行為的法人和合伙事務(wù)所可以成為破產(chǎn)管理人，這有利于提高清算管……市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制中，破產(chǎn)對“社會(huì)擴(kuò)大再生產(chǎn)”具有蓄水池的功能，它使在競爭中被淘汰的生產(chǎn)要素按市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制流向社會(huì)更需要的領(lǐng)域和部門。過多的行政干預(yù)會(huì)使這一市場調(diào)配機(jī)制的必要渠道堵塞。

在我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，國家對經(jīng)濟(jì)的宏觀管理和對國有資產(chǎn)的保護(hù)都不能成為對破產(chǎn)程序行政干預(yù)的理論依據(jù)。第一，國家對經(jīng)濟(jì)的宏觀管理必須在充分尊重市場價(jià)值規(guī)律的前提下通過產(chǎn)業(yè)政策、稅收政策等間接調(diào)控的方式來實(shí)現(xiàn)，而由政府各有關(guān)部門派員組成的清算組所行使的職能實(shí)質(zhì)上是政府對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的直接干預(yù)，這顯然是與我國經(jīng)濟(jì)體制改革的方向不相符合的。第二，國有企業(yè)在進(jìn)入破產(chǎn)程序后，表明其已不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，企業(yè)內(nèi)部的國有資產(chǎn)已成負(fù)值。因此，以保護(hù)國有資產(chǎn)作為政府對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理和分配進(jìn)行干預(yù)的理由是不能成立的。第三，如果政府需要對特別的行業(yè)或企業(yè)進(jìn)行特別的對待，可以通過破產(chǎn)整頓、破產(chǎn)收購等特別的程序進(jìn)行，而不宜通過清算組進(jìn)行直接的干預(yù)。隨著國家對“國有經(jīng)濟(jì)分布過寬，整體素質(zhì)不高，資源配置不盡合理”[5]（P135）現(xiàn)象的逐步解決，國家對經(jīng)濟(jì)直接干預(yù)的范圍肯定會(huì)逐漸縮小。但是，破產(chǎn)程序中幾乎沒有市場機(jī)制運(yùn)作的空間，明顯反映出計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下行政干預(yù)的思維定式與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)要求的沖突。

（二）對破產(chǎn)程序性質(zhì)認(rèn)識的偏差

在我國，破產(chǎn)被當(dāng)作企業(yè)終止的一種方式（注：在立法中，將破產(chǎn)法的適用范圍確定為企業(yè)法人；在經(jīng)濟(jì)法的各種教材中，破產(chǎn)法通常被編入企業(yè)法篇。），破產(chǎn)法是按訴訟法的性質(zhì)來制定的（注：在《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》中隨處可見訴訟制度的影子，在《中華人民共和國民事訴訟法》的第二編審判程序中第19章規(guī)定了企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序，其實(shí)質(zhì)是將破產(chǎn)程序作為一種特別的審判程序來對待的。在立法上，將強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)范與民事訴訟規(guī)范同置于一部《民事訴訟法》法典之中，是十分值得商討的。這是因?yàn)槊袷略V訟的解決糾紛、確定法律關(guān)系的任務(wù)與強(qiáng)制執(zhí)行清償債務(wù)、消滅債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系的任務(wù)及其各自的法學(xué)原理都有著重大差別。如果我國立法將“破產(chǎn)還債程序”置于《民事訴訟法》就將破產(chǎn)法定性為訴訟法的性質(zhì)，這更是錯(cuò)上加錯(cuò)。如果基于我國立法設(shè)計(jì)現(xiàn)狀，要將破產(chǎn)法置于《民事訴訟法》之中，也只能將破產(chǎn)法安排在強(qiáng)制執(zhí)行篇的章節(jié)中，而不能寫在其他任何地方。無論怎樣，現(xiàn)行《民事訴訟法》所構(gòu)造的破產(chǎn)法立法體例，反映出在這一方面立法思路的混亂和立法技術(shù)的落后。）。在我國長期的法制建設(shè)中，不承認(rèn)公法和私法的劃分，認(rèn)為“法為執(zhí)行國家職能所必需”[6]（P151）。實(shí)行破產(chǎn)制度，是解決企業(yè)吃國家的“大鍋飯”的重要手段[7]（P138）；企業(yè)破產(chǎn)后，“國家通過各種途徑妥善安排破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)，并保障他們重新就業(yè)前的基本生活需要”[8]。把破產(chǎn)當(dāng)作企業(yè)終止的方式并由國家全面控制的立法指導(dǎo)思想，必然導(dǎo)致清算組成為司法與行政相互結(jié)合、對破產(chǎn)還債這一經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的組織形式。但是，這是不正確的。

破產(chǎn)在本質(zhì)上不是企業(yè)終止的方式，破產(chǎn)法也不是訴訟法。

破產(chǎn)實(shí)質(zhì)上是，在債務(wù)人沒有履行債務(wù)能力且有兩個(gè)以上債權(quán)人的情況下，了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的途徑或方法。首先，破產(chǎn)是了結(jié)當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一種方法。破產(chǎn)不是訴訟。在訴訟程序中，當(dāng)事人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不明確，當(dāng)事人通過訴訟明確彼此之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；而在破產(chǎn)程序中，當(dāng)事人債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，無“訴”可言，無原告被告之分，人民法院也不能在“無訴”的程序中進(jìn)行審判性質(zhì)的審理行為。其次，破產(chǎn)是在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的情形下進(jìn)行的一種了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的方法。由于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以償付債務(wù)，為了保護(hù)債權(quán)人的利益，就要通過破產(chǎn)程序，對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)概括執(zhí)行，使債務(wù)人喪失對其財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，其財(cái)產(chǎn)主體的意志受到極大的限制。破產(chǎn)程序具有強(qiáng)制執(zhí)行程序的一般屬性，即要對債務(wù)人的意志予以限制，強(qiáng)制將其財(cái)產(chǎn)償付給債權(quán)人。在此意義上，可以將破產(chǎn)法歸屬于強(qiáng)制執(zhí)行法的范疇（注：但是，破產(chǎn)法與一般的強(qiáng)制執(zhí)行法仍有基本屬性上的區(qū)別：其一，破產(chǎn)的依據(jù)是破產(chǎn)法的明確規(guī)定，依法定程序進(jìn)行，其實(shí)質(zhì)是通過破產(chǎn)程序了結(jié)債務(wù)人與眾多債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；而一般的強(qiáng)制執(zhí)行是生效的有關(guān)法律文件，如判決書、仲裁裁決書等其實(shí)質(zhì)在于維護(hù)生效的法律文件的權(quán)威性。其二，在破產(chǎn)程序中，債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)將被概括執(zhí)行，其財(cái)產(chǎn)上的主體資格要受到完全限制；而在一般的民事執(zhí)行程序中，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)主體資格不應(yīng)受到完全的限制，只要能清償其債務(wù)，債務(wù)人有權(quán)決定以什么財(cái)產(chǎn)來清償債務(wù)。債務(wù)人權(quán)利的行使，對一般強(qiáng)制執(zhí)行程序的制約機(jī)制具有重要的意義；而在破產(chǎn)程序中，由于債務(wù)人的地位發(fā)生了質(zhì)的變化，不能再行使財(cái)產(chǎn)權(quán)利，這就意味著其不可能發(fā)揮任何制約作用。）。第三，破產(chǎn)是在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)且有兩個(gè)以上的債權(quán)人的情形下進(jìn)行的一種了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的方法。假若只有一個(gè)債權(quán)人，債務(wù)人不具有財(cái)產(chǎn)清償能力時(shí)，按一般的民事訴訟法的規(guī)定終止執(zhí)行程序就行了。由于有兩個(gè)以上的債權(quán)人存在，債務(wù)人有限的財(cái)產(chǎn)如何公平地分配給各債權(quán)人？正是為了解決這一問題，使破產(chǎn)法有了其最基本、最重要的價(jià)值和意義。如果說訴訟法是為了解決糾紛，通過審判程序確認(rèn)法律關(guān)系，那么破產(chǎn)法則是為了防止糾紛——防止眾多的債權(quán)人因獲取債務(wù)人有限的財(cái)產(chǎn)而引起的紛爭，通過破產(chǎn)清算程序消滅原有的法律關(guān)系。破產(chǎn)的這一本質(zhì)特性，使其有了特有的理論支點(diǎn)和規(guī)范原則，并昭示了其與訴訟程序所不同的基本功能：公平地保護(hù)每一個(gè)債權(quán)人的利益，這也是破產(chǎn)法有別于民事訴訟法和民事強(qiáng)制執(zhí)行程序法律規(guī)范而存在于市場經(jīng)濟(jì)中的價(jià)值所在。

的確，在債務(wù)人沒有履行債務(wù)能力且有兩個(gè)以上債權(quán)人的情況下，眾多的破產(chǎn)債權(quán)人與有限的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的反差像一個(gè)屏障，阻礙了民法意思自治原則在破產(chǎn)程序中的全面適用，要了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，就需要通過國家的“公力救助”。債權(quán)人的意志要受到限制，債務(wù)人的單獨(dú)清償行為無效（注：見《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第12條。本條立法在技術(shù)上有失誤。為了貫徹公平原則，在法院受理破產(chǎn)案件后，債務(wù)人的意志受到極大限制，自己不能隨意處分其財(cái)產(chǎn)，在此情況下，債務(wù)人不僅對部分債權(quán)人的清償無效，對全部債權(quán)人的清償同樣是無效的。因此，該處應(yīng)改為“債務(wù)人單獨(dú)對債權(quán)人的清償無效?！保５?，破產(chǎn)法畢竟是為了了結(jié)債權(quán)人與債務(wù)人之間的私權(quán)性的法律關(guān)系，破產(chǎn)法的公平原則最終仍是為了每一單獨(dú)債權(quán)人的利益。破產(chǎn)法具有一定的私法屬性，從根本上說這是由市場經(jīng)濟(jì)的要求所決定的。過多的行政干預(yù)或公法干預(yù)，實(shí)質(zhì)上都是對市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制的干預(yù)，背離市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作軌道，同時(shí)還導(dǎo)致對公民或社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織合法權(quán)益的侵犯。正因?yàn)榇耍谑澜缟洗蠖鄶?shù)國家的破產(chǎn)立法，都以保護(hù)當(dāng)事人的私權(quán)為基本任務(wù)，防止行政干預(yù)，法院在破產(chǎn)中的作用主要是司法監(jiān)督，保障破產(chǎn)程序的有序進(jìn)行。公力救助的合理性應(yīng)當(dāng)建立在對債權(quán)人及有關(guān)利益人私權(quán)尊重的基礎(chǔ)之上。由于我國立法在破產(chǎn)法性質(zhì)認(rèn)識上的偏差，對債權(quán)人的作用認(rèn)識不到位，在清算組組成上的立法失誤就不足為奇了。破產(chǎn)法對債權(quán)人會(huì)議作用的疏忽與清算組組成立法上的失誤，反映了社會(huì)中存在的“官本位”的封建意識與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)法制理念與法律形式的極其不和諧；同時(shí)，對破產(chǎn)程序中必需的制約機(jī)制的形成造成了重大障礙。

三、立法失誤的糾正

宣告破產(chǎn)后，債務(wù)人變?yōu)槠飘a(chǎn)人，其權(quán)利能力與行為能力均受到嚴(yán)格限制。破產(chǎn)人對其財(cái)產(chǎn)不再享有管理權(quán)和處分權(quán)，破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)由此變成破產(chǎn)財(cái)團(tuán)。對破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的管理、清算，公平分配給每個(gè)債權(quán)人，是進(jìn)行破產(chǎn)程序的基本目的。債權(quán)人會(huì)議作為具有議事機(jī)構(gòu)的臨時(shí)性組織，不宜也無法對破產(chǎn)財(cái)團(tuán)進(jìn)行具體管理、清算行為。人民法院作為國家審判機(jī)關(guān)對破產(chǎn)財(cái)團(tuán)進(jìn)行具體管理、清算行為更不合適。為保障破產(chǎn)程序的正常進(jìn)行，必須要有一個(gè)可以對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行具體的管理、清算行為的主體。這個(gè)主體通常被稱之為“破產(chǎn)管理人”（TrusteeinBankruptcy），我國《破產(chǎn)法》則稱之為“清算組”（為了論述方便，下文除引用法規(guī)及學(xué)術(shù)觀點(diǎn)外，均用“破產(chǎn)管理人”或“管理人”）?！捌飘a(chǎn)管理人就任后，其進(jìn)行工作之階段，可分為，對破產(chǎn)財(cái)團(tuán)之財(cái)產(chǎn)的占有、管理、變價(jià)、分配、終結(jié)任務(wù)?！盵9]（P151）破產(chǎn)管理人這些具體工作的實(shí)質(zhì)就是在法院的監(jiān)督下，將破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)依法公平地清償給債權(quán)人，了結(jié)與破產(chǎn)人有關(guān)的各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因此，破產(chǎn)法所創(chuàng)設(shè)的管理人，必須是能夠進(jìn)行具體的清算行為并有勝任清算工作的業(yè)務(wù)能力的人。我國破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)人的資格、選任等有關(guān)方面進(jìn)行修正，糾正現(xiàn)行破產(chǎn)法中的失誤。

（一）破產(chǎn)管理人的資格

對破產(chǎn)管理人資格做出明確的法律規(guī)定，是保證破產(chǎn)管理人具有較好的業(yè)務(wù)素質(zhì)和品行狀況，保障破產(chǎn)清算程序有效進(jìn)行的必要措施。盡管世界上多數(shù)國家在破產(chǎn)法中未明確規(guī)定管理人的資格，但在法律實(shí)踐中，法院主要從律師和會(huì)計(jì)師中選任，如德國、日本“法院實(shí)務(wù)，大都以選任律師為最普遍”[9]（P150）。由專業(yè)人員充任管理人，是提高破產(chǎn)法實(shí)施質(zhì)量的重要途徑。另外，對管理人的人格品性也應(yīng)有法律要求。如英國判例認(rèn)為，“受托管理人的委任還應(yīng)受到某些實(shí)質(zhì)性條件的限制：（1）凡與債權(quán)人或債務(wù)人具有財(cái)產(chǎn)利害關(guān)系，而不能代表全體債權(quán)人公正處分財(cái)產(chǎn)的人不能作為受托管理人；（2）曾有過瀆職行為或曾因不稱職而被解除過受托管理人職務(wù)，并且目前仍不適合受托的人，不能作為受托管理人；（3）基于不正當(dāng)行為違反大部分債權(quán)人真實(shí)意志而指定的人，不能作為受托管理人?！盵10]（P540—541）我們認(rèn)為，對破產(chǎn)管理人的資格可以從兩個(gè)方面進(jìn)行規(guī)定，一是對管理人的業(yè)務(wù)要求，在立法中明確規(guī)定可以被選任管理人的專業(yè)人員范圍；二是對管理人的人格品性要求，可規(guī)定消極資格的條件。

法人是否可以成為破產(chǎn)管理人？由于管理人的作用就是具體進(jìn)行對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理、清算工作，“破產(chǎn)管理人在特性上須能就破產(chǎn)事務(wù)之處理注入誠實(shí)信用及良知判斷之人格活力”[11]（P255）。因此，大多數(shù)國家規(guī)定應(yīng)由自然人充任管理人，并且規(guī)定以選任1人為原則。我們認(rèn)為，這種立法模式固然有其理論依據(jù)，但在實(shí)踐中會(huì)形成一些弊端：1人難以承受繁重的管理清算工作；1人有限的專業(yè)知識難以應(yīng)付復(fù)雜具體的清算內(nèi)容。正因?yàn)榇耍⒎ㄓ植坏每紤]允許管理人為數(shù)人，如日本破產(chǎn)法第158條規(guī)定，“破產(chǎn)管理人為1人。但是，法院認(rèn)為必要時(shí)可以選任數(shù)人”[12]。數(shù)人為管理人，使前述的理論關(guān)系復(fù)雜化。數(shù)人之間是什么關(guān)系？如果是彼此獨(dú)立的主體，雖然與前述理論不矛盾，但出現(xiàn)數(shù)個(gè)“管理人”，這是破產(chǎn)程序中所絕對不允許的；如果數(shù)人之間彼此不獨(dú)立，整體結(jié)合為一個(gè)“管理人”，這就又與前述理論不一致。

我們認(rèn)為法人可以成為管理人。法人作為具體權(quán)利能力和行為能力的重要的市場經(jīng)濟(jì)主體以其“誠實(shí)信用及良知判斷之人格活力”發(fā)揮了重要的作用。既然法人可以成為紛繁復(fù)雜的各種具體經(jīng)濟(jì)行為的主體，為什么它不能成為破產(chǎn)清算管理的主體呢？作為組織形式的法人主體的行為是要通過能代表法人的自然人來進(jìn)行的。正如自然人的職務(wù)行為可以代表法人的市場交易行為一樣，自然人的職務(wù)行為也可以代表法人的清算管理行為。法人成為管理人不僅不應(yīng)當(dāng)存在理論上的障礙，而且還能排除前述由1人為管理人難以完成清算工作情況下選任數(shù)人為管理人的復(fù)雜理論問題的出現(xiàn)。其實(shí)，具備管理人資格的基本條件主要有兩個(gè)，一是能夠進(jìn)行具體行為，二是具有進(jìn)行清算管理的業(yè)務(wù)能力，能從事需要法律和會(huì)計(jì)知識的清算管理工作。法人和自然人都是獨(dú)立的主體，都有進(jìn)行具體行為的能力，因而都可以成為管理人。在此意義上，雖不具有法人資格但可以獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)行為的合伙事務(wù)所也應(yīng)具有破產(chǎn)管理人資格，只是當(dāng)法人或合伙事務(wù)所為管理人時(shí)，應(yīng)選派具有法律和會(huì)計(jì)知識的自然人代表法人進(jìn)行清算管理的職務(wù)行為。

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中的清算組雖然也是一種組織，但它不具有法人資格，且具有合議機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，不能進(jìn)行具體的清算管理行為，故不具有破產(chǎn)管理人資格。如何糾正我國破產(chǎn)立法的這一失誤？我們認(rèn)為，應(yīng)將清算組改為破產(chǎn)管理人，著重規(guī)定破產(chǎn)管理人的業(yè)務(wù)資格，并以具有相應(yīng)資格的法人或合伙事務(wù)所為管理人的主要選任對象，同時(shí)不禁止選任自然人成為管理人。從我國實(shí)際情況出發(fā)，由取得破產(chǎn)清算資格的法人或合伙事務(wù)所充作管理人的優(yōu)點(diǎn)是：第一，有利于加強(qiáng)進(jìn)行具體清算管理的實(shí)力，提高清算管理質(zhì)量和工作效率，降低清算管理成本；提高清算管理質(zhì)量；第二，有利于克服現(xiàn)行破產(chǎn)法存在的行政過多干預(yù)的弊端，使破產(chǎn)程序真正納入法制化軌道；第三，有利于建立健全破產(chǎn)清算的制約機(jī)制，因?yàn)槌淙喂芾砣斯ぷ鞯姆ㄈ嘶蚝匣锸聞?wù)所，不會(huì)因清算工作的完成而解散，對其在清算程序中的過錯(cuò)行為的責(zé)任仍可依法予以追究。

不再由政府有關(guān)部門派員組成破產(chǎn)管理人，會(huì)不會(huì)影響破產(chǎn)企業(yè)職工利益的保護(hù)？我們認(rèn)為這種擔(dān)心是沒有必要的?，F(xiàn)行破產(chǎn)法的實(shí)施中，對破產(chǎn)企業(yè)職工利益的保護(hù)具有十分重要的地位，這并不是破產(chǎn)管理人的組成方式所致，而是根據(jù)我國的具體情況，規(guī)定了一系列保護(hù)性的政策。如果破產(chǎn)管理人的形成更加科學(xué)，破產(chǎn)管理人能真正進(jìn)行其行為，在監(jiān)督制約機(jī)制得以完善的法制環(huán)境下，國家有關(guān)法律規(guī)定和政策全面落實(shí)，職工利益將會(huì)得到更好地保護(hù)。

（二）破產(chǎn)管理人的選任方式

破產(chǎn)管理人的選任方式在各國立法體例上可分為三種模式，一是由債權(quán)人會(huì)議選任，美國、加拿大、瑞士等國采用之。采用這一立法體例反映了破產(chǎn)法對債權(quán)人利益的保護(hù)基本功能要求，“徹底貫徹債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的自治精神”[13]（P226）。但這一方式的不利之處是效率低，可能會(huì)出現(xiàn)債權(quán)人會(huì)議選不出破產(chǎn)管理人的情形。二是由法院選任，日本、法國、西班牙、比利時(shí)等國采用之，我國現(xiàn)行破產(chǎn)立法也是采用這一方式。這一方式的最大優(yōu)點(diǎn)在于效率高，破產(chǎn)管理人能及時(shí)產(chǎn)生，但其主要弊端是債權(quán)人的共同意志難以充分體現(xiàn)。三是由債權(quán)人會(huì)議和法院選任，即雙軌制。這一方式又可分為兩種具體做法：以債權(quán)會(huì)議的選任為主，或以法院選任為主。前者如英國，破產(chǎn)管理人由債權(quán)人會(huì)議選任，但債權(quán)人會(huì)議也可以授權(quán)檢查委員會(huì)選任后由貿(mào)易部任命；在破產(chǎn)宣告后四周內(nèi)債權(quán)人會(huì)議未選出破產(chǎn)管理人的，由貿(mào)易部任命。（注：參見《英國破產(chǎn)條例》第8條、第19條。英國工商部有權(quán)確認(rèn)破產(chǎn)管理人的選任、監(jiān)督、罷免以及在特定情況下選任破產(chǎn)管理人。）

我國破產(chǎn)立法究竟應(yīng)采用何種方式？我們認(rèn)為應(yīng)兼顧以下兩個(gè)方面的因素：第一，破產(chǎn)管理人的地位。在英美法系破產(chǎn)管理人為受托人（TrusteeinBankruptcy），在大陸法系則無定論，理論上可歸為代理說、職務(wù)說和代表說三類觀點(diǎn)[14]。這些觀點(diǎn)都有一定的道理，但都不全面完整。這正表明破產(chǎn)管理人具有自己獨(dú)立的地位，不是任何一方的利益的代表，當(dāng)然也不僅是債權(quán)人利益的代表，因此，破產(chǎn)管理人的選任可以不完全受制于債權(quán)人會(huì)議。由于破產(chǎn)程序是在法院主持下進(jìn)行的法律程序，由法院選任破產(chǎn)管理人，在理論上并無不妥；在實(shí)踐中能及時(shí)產(chǎn)生管理人，保證破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行。第二，破產(chǎn)法的基本功能。保護(hù)債權(quán)人的利益是破產(chǎn)法的基本功能。破產(chǎn)在本質(zhì)上是當(dāng)債務(wù)人不具有清償能力時(shí)，將其財(cái)產(chǎn)概括地予以強(qiáng)制執(zhí)行，公平地分配給每個(gè)債權(quán)人的方式。破產(chǎn)所規(guī)定的破產(chǎn)程序應(yīng)是有利債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)。債權(quán)人會(huì)議對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督是保護(hù)債權(quán)人利益的關(guān)鍵。如果對破產(chǎn)管理人的選任，債權(quán)人不能予以有效監(jiān)督，這與破產(chǎn)法的基本功能要求也是不相符的。因此，我們認(rèn)為，為了保障破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行，保護(hù)全體債權(quán)人的利益，在法院選任管理人后，可經(jīng)有表決權(quán)債權(quán)總額三分之二以上的債權(quán)人表決通過，向法院申請更換管理人。所更換的管理人可以由法院選任，也可以由債權(quán)人會(huì)議提名。法院對債權(quán)人的申請如無違法之處應(yīng)予準(zhǔn)許。

（三）破產(chǎn)管理人的酬金

多數(shù)國家的破產(chǎn)法將管理人的酬金列為財(cái)團(tuán)費(fèi)用或財(cái)團(tuán)債權(quán)（注：財(cái)團(tuán)費(fèi)用是指因破產(chǎn)案件的受理和破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的管理、變價(jià)、處分和分配所必須支付的費(fèi)用，清算人在管理財(cái)團(tuán)過程中與第三人形成的債務(wù)為財(cái)團(tuán)債務(wù)（也有稱之為共益?zhèn)鶆?wù)的）。由于財(cái)團(tuán)費(fèi)用的支付與財(cái)團(tuán)債務(wù)的形成都是為了全體債權(quán)人的利益，故可將對財(cái)團(tuán)費(fèi)用的請求權(quán)與對財(cái)團(tuán)債務(wù)的請求權(quán)統(tǒng)稱為財(cái)團(tuán)債權(quán)。我國破產(chǎn)法將“聘用工作人員的費(fèi)用”列入了破產(chǎn)費(fèi)用的范圍。有學(xué)者認(rèn)為，“財(cái)團(tuán)費(fèi)用和財(cái)團(tuán)債務(wù)或者財(cái)團(tuán)債權(quán)，同破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)相比，只是用語有所不同，其所包括的實(shí)質(zhì)內(nèi)容并無太大差異”。參見鄒海林：《破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實(shí)體制度比較研究》，法律出版社，1995年。），這反映了管理人對破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的清算管理行為具有是為債權(quán)人服務(wù)的屬性。但是，因此而由債權(quán)人會(huì)議來決定并支付破產(chǎn)管理人的酬金是不妥的，因?yàn)樵谄飘a(chǎn)程序這一具有特別強(qiáng)制執(zhí)行性質(zhì)的程序中，債權(quán)人和債務(wù)人的意志在不同的程度上都受到限制，管理人的酬金不能按照私法中的當(dāng)事人意思自治原則由債權(quán)人與清算人協(xié)商決定。為了公平地保護(hù)每一個(gè)債權(quán)人的利益、債務(wù)人的合法權(quán)益以及與破產(chǎn)程序中有聯(lián)系的相關(guān)權(quán)利人的利益，世界上大多數(shù)國家都規(guī)定管理人的酬金由法院確定。在英國，雖然其管理人的酬金由貿(mào)易局確定，而貿(mào)易局在破產(chǎn)程序中正是起到了法院的作用，所以這與由法院確定管理人的酬金，在性質(zhì)上并無差別。

從我國的實(shí)際情況出發(fā)，我們認(rèn)為，為防止管理人酬金的偏高或偏低，最好由法律規(guī)定。法律在制定管理人酬金標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，至少應(yīng)當(dāng)考慮兩個(gè)方面的問題：第一，管理人酬金的基本標(biāo)準(zhǔn)及其與法院破產(chǎn)案件的受理費(fèi)的關(guān)系（注：我國破產(chǎn)法將此費(fèi)用稱之為“訴訟費(fèi)”是錯(cuò)誤的。破產(chǎn)程序不是訴訟程序，受理費(fèi)也不應(yīng)稱之為訴訟費(fèi)。）。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法以經(jīng)濟(jì)糾紛案件的訴訟費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)作為破產(chǎn)案件的受理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，混淆了兩者標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)，顯然是錯(cuò)誤的。隨著破產(chǎn)制度的逐步完善，管理人職能到位，法院不再進(jìn)行具體的清算管理行為時(shí)，破產(chǎn)案件的受理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)就不應(yīng)再以“訴訟費(fèi)”的標(biāo)準(zhǔn)來確定了，而應(yīng)參照與破產(chǎn)程序性質(zhì)相適應(yīng)的強(qiáng)制執(zhí)行案件的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，破產(chǎn)程序與一般的強(qiáng)制執(zhí)行程序有所區(qū)別，難度要大，復(fù)雜程度要高，因而案件受理費(fèi)用應(yīng)高于強(qiáng)制執(zhí)行案件的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。管理人管理酬金的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)比照“訴訟費(fèi)”的標(biāo)準(zhǔn)來確定，因?yàn)閮烧咝再|(zhì)不同，法院在訴訟程序中的審判行為是代表國家的職務(wù)行為，應(yīng)由國家財(cái)政支持，而管理人的行為則是具有某種代理性質(zhì)的有償服務(wù)的市場經(jīng)濟(jì)行為。在確定管理人酬金標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不僅要注意到清算管理的性質(zhì)、知識及技術(shù)含量等因素，還要考慮到管理人的充任者的生存成本。有學(xué)者認(rèn)為，管理人酬金的標(biāo)準(zhǔn)可以參照“訴訟代理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)”[13]，這是值得商榷的，因?yàn)槠飘a(chǎn)清算管理既需要法律知識，還需要會(huì)計(jì)知識，其知識及技術(shù)含量和工作的復(fù)雜程度一般要超過訴訟程序的相關(guān)含量及程度，所以我們認(rèn)為管理人的酬金應(yīng)適當(dāng)高于訴訟代理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。第二，由于破產(chǎn)案件的復(fù)雜程度不同，破產(chǎn)管理人