論醫(yī)療損害民事責任的性質(zhì)

論醫(yī)療損害民事責任的性質(zhì)

一、引言

長久以來，違約責任與侵權(quán)責任的競合就是我國（臺灣與大陸皆如此）民法理論研究中學者們最熱衷于爭論的一個問題[1]，它不僅出現(xiàn)在產(chǎn)品責任糾紛的研究之中，也出現(xiàn)在醫(yī)療損害[2]糾紛的研究之中。對醫(yī)療損害糾紛中責任競合問題的通常表述是，“當醫(yī)患之間存在醫(yī)療契約時，醫(yī)療損害行為既因為沒有適當?shù)芈男袀鶆?wù)而構(gòu)成債務(wù)不履行，也因為侵害了患者的生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)而構(gòu)成了侵權(quán)行為。因此，在追究醫(yī)師的損害賠償責任時，既可以侵權(quán)行為作為原因，也可以債務(wù)不履行為原因提起損害賠償?shù)恼埱蟆?。[3]一些學者甚至認為，究竟是依據(jù)合同法追究醫(yī)療者的違約責任，還是依據(jù)侵權(quán)行為法追究醫(yī)療者的侵權(quán)責任，成為醫(yī)療損害糾紛中首先必須解決的問題，因為對這一問題的回答決定了訴訟的結(jié)果。[4]

作為一個法治晚發(fā)外生型國家，我國一些學者在解決醫(yī)療損害違約責任與侵權(quán)責任的競合問題時，不可避免的要進行一種“比較法的研究”，即先列舉美國、英國、德國、日本等法治發(fā)達國家在這一問題上的處理方法，然后再通過比較違約責任與侵權(quán)責任的優(yōu)缺點得出我國應(yīng)采用何種解決方法的結(jié)論。[5]筆者認為，進行這種研究無可厚非，重要的是必須清楚地理解各國在解決醫(yī)療損害民事責任性質(zhì)問題方法上的演變過程以及現(xiàn)在所采解決方法的深層次原因。通過比較各國立法例的研究，我們要發(fā)現(xiàn)的是其中具有規(guī)律性的東西或問題的核心，如果違約責任與侵權(quán)責任競合的問題是一個完全可以交給當事人自行解決的問題，那么長篇累犢地論述二者區(qū)別的意義本身就變得非常沒有意義！

因此，在本文中筆者并不力圖窮盡各國處理醫(yī)療損害責任性質(zhì)問題的立法例，而主要介紹與分析美國、德國、日本的立法例。通過這種介紹分析，筆者意圖說明的是：各國在解決醫(yī)療損害糾紛時都遇到了違約責任與侵權(quán)責任競合引起的麻煩，但這種麻煩并非問題的核心所在，因為完全可以通過允許當事人選擇訴訟的基礎(chǔ)（或稱請求權(quán)基礎(chǔ)）-違約責任抑或侵權(quán)責任-而擺脫它。在醫(yī)療損害民事責任中真正值得探討的關(guān)鍵性問題是：如何確定醫(yī)生-這樣一種專家-所負有的義務(wù)性質(zhì)以及程度。

二、美國法的解決方法

在美國，處理醫(yī)療損害（MedicalMalpractice）引發(fā)的民事責任問題的方法，經(jīng)歷了一個從醫(yī)療者承擔對公眾的責任到承擔對患者個人的默示合同責任，進而到現(xiàn)在對患者受害者承擔侵權(quán)責任的演變過程。在現(xiàn)代合同法原則發(fā)展之前，一名外科大夫（surgeon）或內(nèi)科醫(yī)生（physician）必須對期望能獲得專業(yè)技能與審慎注意（professionalskillandcare）的病人負責，這一點就已經(jīng)被確認下來了[6].因此，醫(yī)生的職業(yè)（calling）被認為是公共性（public）的，它的性質(zhì)與運送人或旅店主不同。由于醫(yī)生從事的是一種公共服務(wù)性職業(yè)（publiccall），他要為所有的消費者提供服務(wù)，因此，法官認為醫(yī)生在他的從事專門職業(yè)的過程（professionalpractice）中，由于未能運用合理的技能（reasonableskill）應(yīng)承擔的是對公眾的責任（tothepublic）而不是對患者個人的責任（nottotheindividual）。[7]醫(yī)生之所以應(yīng)該負責是因為他在從事公共服務(wù)性職業(yè)過程中，負有審慎照顧病人的義務(wù)，因此責任是建立在他的行為有欠缺以至法律認為這種行為具有可訴性的基礎(chǔ)上的。

后來隨著現(xiàn)代合同法的演進，法庭開始認為（imply），醫(yī)生的服務(wù)應(yīng)遵循有效的合同并依據(jù)合同條款承擔責任。[8]對于早期的法庭來說，醫(yī)生對患者的義務(wù)（duty）緣于因醫(yī)患關(guān)系（physician-patientrelationship）而生的合同之中。然而，即便法院將醫(yī)生的責任建立在違反其應(yīng)擁有并運用的技藝及審慎注意的默示協(xié)議（impliedagreement）的基礎(chǔ)上，也沒有改變法律要求的技能及審慎注意義務(wù)的實際衡量標準。適當?shù)淖⒁馑剑╰heduelevelofcare）從醫(yī)生的責任被當作是對公眾所負擔的責任時起一直沒有改變。醫(yī)生可能僅僅因為他負有一項承諾-而法律將一項技能與審慎注意的義務(wù)（anobligationofskillandcare）附加其上-就承擔責任。此外，醫(yī)生經(jīng)常會由于違反了默示合同（animpliedcontract）而承擔責任。如果醫(yī)生不承諾治療一位病人，則他與患者之間沒有合同關(guān)系，自然就不承擔責任。長期以來，人們認為倘若醫(yī)生一旦承諾治療一位病人，則違反默示合同的責任與職業(yè)過失侵權(quán)責任（liabilityforprofessionalnegligence）之間沒有什么區(qū)別。[9]

根據(jù)美國學者的觀點，早期之所以將醫(yī)療損害訴訟建立在違約責任的基礎(chǔ)上，是因為當時過失侵權(quán)（negligence）還沒有被作為一種侵權(quán)案件類型被確認下來[10].到了19世紀早期，過失侵權(quán)被作為一種獨立的侵權(quán)類型獲得了法院的明確肯定。從此以后，醫(yī)生擁有并運用適當?shù)膶I(yè)技能及審慎注意的義務(wù)，就建立在醫(yī)生負有不能對病人有過失的侵權(quán)法義務(wù)的基礎(chǔ)上，醫(yī)生個人負有對病人盡適當注意的義務(wù)?？傊?，在美國隨著過失侵權(quán)作為一項侵權(quán)之訴的基礎(chǔ)的發(fā)展，醫(yī)療損害的受害人享有兩個獨立的訴訟基礎(chǔ)，即默示合同責任與過失侵權(quán)責任，他們可以從中加以選擇。此外，醫(yī)生也可能會因為他擔保治療成功而承擔明示的合同責任。不過實踐中，只有非常愚蠢的醫(yī)生才會在治療中對病人擔保治療一定會成功。然而，即便有醫(yī)生這樣的擔保，法庭在審理時也會運用一些原則加以限制，例如要求這樣的合同必須是書面的、有額外的對價而且這種擔保的結(jié)果也必須是具體的。這樣一來，醫(yī)生承擔明示合同責任的情形就大大減少了。[11]

在美國，現(xiàn)在幾乎所有的醫(yī)療損害糾紛案件都被認為是過失侵權(quán)，并以過失侵權(quán)作為訴因。而且，所有的法院也都將“過失”看作是醫(yī)療損害案件的要旨，根本不去考慮當事人訴請中詞匯的準確含義，即便過失侵權(quán)之訴與合同法有某種聯(lián)系也是如此。由于醫(yī)療損害案件通常是產(chǎn)生于醫(yī)生與病人之間的合意關(guān)系，因此仍有合同的因素涉及在內(nèi)。[12]美國學者GordonL.Ohlsson教授認為，“盡管合同法的氣味伴隨著當事人的訴訟請求，但是過失侵權(quán)已經(jīng)居于現(xiàn)代醫(yī)療損害訴訟的核心地位”。[13]與美國其他侵權(quán)訴訟一樣，醫(yī)療損害案件要求證明下列要素的存在：1、存在侵權(quán)人對受害一方的義務(wù)；2、侵權(quán)行為人違反了此種義務(wù)；3、對原告的傷害非?？赡埽╬roximately）是由于侵權(quán)人違反義務(wù)而引起的；4、義務(wù)的違反使原告遭受了損害。[14]

在醫(yī)療損害的訴訟實踐中，當事人之所以大都依據(jù)“過失侵權(quán)責任”對醫(yī)生提起訴訟，其原因主要有：1、過失侵權(quán)責任與違約責任在賠償范圍上存在的兩點差異，一是在美國大多數(shù)州，違約責任之訴不能要求懲罰性損害賠償，而在過失侵權(quán)責任中則可以要求懲罰性損害賠償，二是違約損害是將受害人置于如果合同得到完全的履行時的境地，而補償性侵權(quán)損害賠償則力圖補償受害人因加害人的侵權(quán)行為遭受的全部損失，這樣在過失侵權(quán)之訴中受害人可以要求加害人就自己遭受的痛苦、傷痛等精神損害予以補償。[15]2、侵權(quán)的訴訟時效期間的起算點比違約的起算點晚，違約責任訴訟時效的起算點是違約行為發(fā)生之時，而侵權(quán)的起算點是損害發(fā)生之時。

但，無論合同責任與侵權(quán)責任在訴訟的實際效果上存在多大的差異，它們在要求醫(yī)生負有的注意義務(wù)上都是相同的，即醫(yī)生負有運用合理的技能以及盡審慎注意的義務(wù)。美國法院在處理醫(yī)療損害民事責任案件時，非常注意的是醫(yī)生與患者之間的關(guān)系，而非醫(yī)生與患者之間有無合同關(guān)系，因為無論是合同責任抑或過失侵權(quán)責任，責任產(chǎn)生的前提都是醫(yī)生違反了具有合理的技能以及盡到審慎注意的義務(wù)，而這種義務(wù)是從醫(yī)生與患者之間的關(guān)系中發(fā)展出來的。無論在針對醫(yī)生的合同之訴還是侵權(quán)之訴中，明確醫(yī)生所負有的合理技能與適當注意義務(wù)的性質(zhì)及其程度才是問題的關(guān)鍵所在。[16]

三、德國與日本的立法例

在德國法上，追究醫(yī)生等專家民事?lián)p害賠償責任的一般的法律構(gòu)成，也是民法上的契約責任與侵權(quán)行為責任，不存在特別法。關(guān)于醫(yī)生等專家責任的民法契約責任和侵權(quán)行為責任，德國法與日本法有著大致相同的歸責構(gòu)造，即在契約責任上，成為債務(wù)人的專家由于違反契約上所課的義務(wù)，被追究債務(wù)不履行責任，同樣在侵權(quán)行為責任上，以成為加害人的專家違反社會生活上的義務(wù)為起點，追究其過失責任。所以，兩種責任同樣以義務(wù)違反為責任根據(jù)，此義務(wù)系按照平均的專家那樣做時，則肯定其責任。因此，雖說由于專家與普通市民相比在職務(wù)上被要求高度的注意義務(wù)，但如果盡了他所屬專家集團平均人水平的注意，則不追究其責任，就這一點而言，與傳統(tǒng)的契約責任和侵權(quán)行為責任并無不同。[17]“這樣，從專家性求得了專家一般負擔這種高度的注意義務(wù)的根據(jù)。具有一定的資格，高社會地位及報酬一般有保證，基于顧客的信賴，就其事務(wù)處理被委以高度裁量的專家，因此之故，應(yīng)負與之相稱的以信賴責任為根據(jù)的保證責任、高度的注意義務(wù)。這一點，不論專家的契約責任或侵權(quán)行為責任，一般應(yīng)被認可。”[18]

在德國法與日本法上，同樣存在美國法上的情況，即醫(yī)療損害的受害人考慮到自己訴訟的實際情況，在發(fā)生以人身損害為中心的醫(yī)生與有契約關(guān)系的患者之間的損害賠償責任問題時，大半依據(jù)侵權(quán)行為責任處理。[19]

由于日本民法在契約責任的損害賠償中加入了精神損害賠償?shù)膬?nèi)容，將共同侵權(quán)行為者的連帶責任的規(guī)定在契約責任中加以類推適用、并將侵權(quán)行為法上的過失相抵的規(guī)定擴大適用于契約法、在損害賠償范圍上也使兩法實現(xiàn)趨同，這些變化已經(jīng)使得契約責任與侵權(quán)責任的差異不斷減少，它們的相同之處也越來越得到重視。[20]日本學者奧田昌道將這兩種損害賠償責任的共同構(gòu)成要件歸納為：1、客觀上義務(wù)的違反；2、行為的違法性；3、故意過失；4、義務(wù)違反行為人對人格權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的損害（即損害的發(fā)生）；5、侵害的法益在義務(wù)規(guī)范的保護目的范圍內(nèi)；6、行為人具備責任能力。

四、醫(yī)療損害民事責任問題的核心

通過上述對美國、德國以及日本處理醫(yī)療損害民事責任方法的比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，單純的研究合同責任與侵權(quán)責任的競合對于解決醫(yī)療損害民事責任問題并無意義，無論是美國還是德國、日本，法院在處理此類案件，判定醫(yī)生是否承擔責任的思維過程并不取決于合同責任與侵權(quán)責任的差異，這種差異導致的訴訟結(jié)果只對訴訟當事人尤其是原告具有重要意義（正如上文所言，我們可以通過將選擇權(quán)賦予原告輕易加以解決[21]），法官首先要決定的是醫(yī)生是否因為他特殊的身份-正是這種身份而使患者對其產(chǎn)生了信賴-而負有何種職業(yè)技能上的、審慎注意的義務(wù)？如果有，這種義務(wù)的范圍有多大？它與通常的合同上的義務(wù)或侵權(quán)法上的義務(wù)有無區(qū)別？只有在解決這一必經(jīng)的前置性問題，才會進入到以后一系列的問題之中，如醫(yī)生是否具有過錯、違反義務(wù)的行為與損害之間是否具有因果關(guān)系、賠償?shù)姆秶?。這一點從美國法院極為強調(diào)基于醫(yī)患關(guān)系而產(chǎn)生的醫(yī)生所負有的合理技能與適當注意義務(wù)，以及德日法重視醫(yī)生作為專家所負有的高度注意義務(wù)上可以得到證明。

日本學者能見善久在一篇論文中就非常清楚指出了醫(yī)療損害民事責任問題的核心所在，他認為，“論述《專家的責任》的多數(shù)論文中，所謂專家負有與其專門性相應(yīng)的高度注意義務(wù)，因此即應(yīng)負嚴的責任、重的責任，這樣的議論占了討論的中心。這并沒有錯，但我總覺得專家責任的重要部分被忽略了。專家責任究竟有什么特征？委托人何以要追究專家的責任？……我以為在專家的責任中，存在違反專家所負的高度注意義務(wù)的‘高度注意義務(wù)違反型’，及違背委托人所給予的信賴、信任的‘忠實義務(wù)違反型’”。[22]

今日的人類社會發(fā)展已截然不同于早期的人類社會，勞動分工使我們進入了現(xiàn)代社會，在我們這一代人降臨到這個世界之前的幾百年里，生產(chǎn)與交換就在不斷的和加速的把人們變?yōu)檎麄€社會運行系統(tǒng)中一個個緊密結(jié)合的分子。專業(yè)分工越來越細，任何人在現(xiàn)代社會要生存下來都不得不依賴他人，我們不僅要依賴普通生活用品或服務(wù)的提供者，例如，我們必需從商店里購買食物、飲料、衣服等維持生命存續(xù)的必需品；必需從建筑商手中購買住房以得棲身之所；必需從供電公司、自來水公司、燃氣公司獲得水、電、氣；還要依賴各行各業(yè)的專門家，需要它們提供特殊的專業(yè)性的產(chǎn)品或服務(wù)，例如，我們生病的時候必需去醫(yī)院獲得醫(yī)生的治療；我們涉及訴訟時必須依靠律師；當我們出現(xiàn)財務(wù)問題時必須求助于會計師。總之，細化的專業(yè)分工造就了這樣一批人，他們的工作性質(zhì)屬于高度的專門性（skilledandspecialized），其中心不是體力工作而是精神的、判斷的工作；他們必須重視高度的職業(yè)道德和與顧客之間的信賴關(guān)系；對他們大多要求一定的資格，并有專家集團維持一定的業(yè)務(wù)水平。[23]正是由于這些專門家的工作如此特殊關(guān)系重大，才使得法律對他們行為的調(diào)整也具有特殊性：1、由于工作內(nèi)容高度專門化，因此要求專家應(yīng)具有與所要求的資格相符的高度的能力、技能，并且不得以能力不足作為免責事由，發(fā)生一定水準以下的行為時，即當然認定為有過失，也就是說在他們身上高度的能力、注意義務(wù)被客觀化了；2、由于專家的工作以智力判斷為中心，就使得在如醫(yī)生誤診時，很難進行過失判斷，因此過失證明時必須尋求其他方法。第三，高度的職業(yè)道德、信任關(guān)系，可以引導出專家負有與委托人的信賴相符的為委托人利益行動的忠實義務(wù)。[24]

綜上所述，在研究因-作為專家類型中的一類-醫(yī)生職業(yè)性行為引發(fā)的民事責任時，必須將研究的重點集中于以下兩方面：一是醫(yī)生作為一種專家，醫(yī)療行為作為一種職業(yè)性行為，具有何種特點；二是在考慮患者權(quán)利的保障、醫(yī)生合法權(quán)益的維護、現(xiàn)有醫(yī)療技術(shù)水平、促進醫(yī)學的發(fā)展等多種因素后，合理的確定醫(yī)生應(yīng)負義務(wù)的范圍及高度為何。而不是將寶貴的智慧與精力花費在沒有太大用處的“違約責任與侵權(quán)責任競合論”之爭上。

附錄：

從2002年4月4日頒布的《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定來看，我國醫(yī)療事故民事責任的性質(zhì)被確定為侵權(quán)責任，原因在于：首先，條例第2條將醫(yī)療事故界定為，所謂“醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。”由此可見，《醫(yī)療事故處理條例》非常強調(diào)“過失”在構(gòu)成醫(yī)療事故責任構(gòu)成要件中的重要性，而過錯責任原則是我國侵權(quán)行為法中最基本的歸責原則。但是，依據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，違約責任的歸責原則是無過錯責任原則；其次，《醫(yī)療事故處理條例》第50條關(guān)于醫(yī)療事故賠償項目的規(guī)定中，明確承認了“精神損害撫慰金”，即精神損害賠償。歷來我國立法與司法實踐都不承認違約責任中可以包含精神損害賠償，但是卻承認侵權(quán)責任中的精神損害賠償。最高人民法院在2001年3月8日發(fā)布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》中更是明確承認了侵權(quán)責任中的精神損害賠償。因此，筆者認為，在我國醫(yī)療損害賠償民事責任的性質(zhì)為侵權(quán)責任，其歸責原則為過錯責任原則。

注釋：

[1]關(guān)于合同責任與侵權(quán)責任的競合及兩種責任的區(qū)別請參見：王利明著《違約責任論》中國政法大學出版社1997年版；王利明、崔建遠著《合同法新論。總則》（修訂版）中國政法大學出版社2000年版；王澤鑒著《民法學說與判例研究》（第一冊）中國政法大學出版社1998年版；張新寶著《中國侵權(quán)行為法》中國社會科學出版社1998年版；劉士國著《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究》法律出版社1998年版。

[2]對于我國通用的“醫(yī)療事故”一詞，許多學者已經(jīng)就其不科學性提出了批評，有鑒于此，筆者此處采用“醫(yī)療損害”一詞以示區(qū)別，所謂醫(yī)療損害（medicalmalpractice），是指醫(yī)療者違反其依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他由醫(yī)患關(guān)系所應(yīng)負有的義務(wù)，對患者所造成的人身傷亡、財產(chǎn)損失、肉體疼痛和精神痛苦以及對患者隱私權(quán)和名譽權(quán)的侵害。對“醫(yī)療事故”概念的具體批評，請參見龔賽紅《醫(yī)療損害賠償研究》中國社會科學院研究生院2000年博士學位論文第四章“醫(yī)療損害”；對“醫(yī)療事故”用語不科學性的批評也可參見：王敬毅“醫(yī)療過失責任研究”載梁慧星主編《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版第一章“概述”。

[3]龔賽紅《醫(yī)療損害賠償研究》中國社會科學院研究生院2000年博士學位論文第37頁。

[4]SeeGordonL.Ohlsson“TheoriesofRecovery”（chapterⅧ）8-9。

[5]關(guān)于這方面的例子可參見以下幾本著作或論文便有了解：龔賽紅《醫(yī)療損害賠償研究》中國社會科學院研究生院2000年博士學位論文；王敬毅“醫(yī)療過失責任研究”載梁慧星主編《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版；屈芥民著《專家民事責任論》湖南人民出版社1998年版。

[6]SeeGordonL.Ohlsson“TheoriesofRecovery”（chapterⅧ）8-9。

[7]SeeGordonL.Ohlsson“TheoriesofRecovery”（chapterⅧ）8-9。

[8]See，e.g.，LEightonv.Sargent，27N.H.460，59Am.Dec.388（1853）。

[9]SeeHassev.Starnes，915S.W.2d675（Ark，1996）。在Banksv.MedicalUniv.ofS.C.一案中，醫(yī)生不能由于違反了建立在過失履行醫(yī)療服務(wù)基礎(chǔ)上的默示合同而承擔責任，這一案子給人第一印象是，法庭認為原告值得懷疑基于合同的過失履行之訴與基于侵權(quán)的不法行為之訴沒有區(qū)別。

[10]Seegenerally，Prosser&Keeton，Torts（5thed.1984）。

[11]關(guān)于美國法中醫(yī)生承擔的明示合同責任的分析介紹可參看：龔賽紅《醫(yī)療損害賠償研究》中國社會科學院研究生院2000年博士學位論文，第43頁。

[12]SeeKennedyv.Parrott，243N.C.355，360，90S.E.2d754（1956）：盡管合同法調(diào)整醫(yī)生與患者之間的關(guān)系，但是，當病人求助于醫(yī)生治療疾病，醫(yī)生也同意對病人進行治療時，并沒有產(chǎn)生一般意義上我們所說的合同。因為就醫(yī)生將做什么并未具體化、特定化。病人選擇并將自己托付給某位醫(yī)生治療，是因為他信賴醫(yī)生擁有適當?shù)募寄懿⑶矣心芰χ委?并將會治療-他的疾病，使他身體康復(fù)起來，在診斷之后，醫(yī)生開出治療方案或處方藥，但病人并沒有法定的義務(wù)依照醫(yī)生的指示行為。這樣一來，說醫(yī)生與患者之間產(chǎn)生了一種狀態(tài)或關(guān)系則更為適宜、恰當。

[13]SeeGordonL.OhlssonTheoriesofRecovery（chapterⅧ）8-14。

[14]SeeGordonL.OhlssonTheoriesofRecovery（chapterⅧ）8-14。

[15]JeromeNates，Esq“Damages”（Chapter18）。