論傳統(tǒng)的安定取向與現(xiàn)代法治要求之沖突

論傳統(tǒng)的“安定”取向與現(xiàn)代法治要求之沖突

[論文關(guān)鍵詞]

法律

傳統(tǒng)

安定

現(xiàn)代法治

秩序

沖突

[論文摘要]

以德為政,民安不爭的社會“安定”思想,是中國法律文化傳統(tǒng)的價值取向。這種文化傳統(tǒng)有巨大的歷史慣性,直到今天,秩序穩(wěn)定在立法決策層那里依然作為中心價值取向。毋庸置疑,秩序穩(wěn)定是任何一個社會發(fā)展的重要條件,而要實現(xiàn)真正意義上的國家的長治久安,根本而可靠的辦法是實現(xiàn)法治?，F(xiàn)代法治特別是社會主義法治下的秩序是以維護民主、平等、自由為目標(biāo)的,是個體實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)行為的有序性與國家行使權(quán)力的有序性的統(tǒng)一。而傳統(tǒng)中的“安定”價值取向與此有著明顯的矛盾和沖突。

以德為政、民安不爭、刑措不用的社會“安定”理想,是中國法律文化傳統(tǒng)的價值取向。它通過評判、選擇和制約作用,引導(dǎo)法律制度的創(chuàng)制和運作,影響法律思維的進(jìn)行,創(chuàng)造出符合這一準(zhǔn)則的行為模式。其在法律制度中最突出的表現(xiàn),就是采取種種“止訟”措施,千方百計禁止民訟,以達(dá)民靜無爭之目的,希求太平治世的出現(xiàn)。直到今天,這一價值取向仍然影響著我們國家的法律活動,在立法、司法等方面都有不同程度的體現(xiàn),與現(xiàn)代法治文明的特點和要求,產(chǎn)生著愈來愈明顯的沖突。

一

以“安定”為價值取向的中國法律文化傳統(tǒng)的形成,一是源于中國農(nóng)耕文明“日出而作、日入而息”的單一農(nóng)耕的自然經(jīng)濟結(jié)構(gòu)。這種經(jīng)濟形態(tài)有著頑強的存續(xù)能力和再生能力,它幾乎不需要其它的條件,僅需“安定”足矣。只要社會安定,小農(nóng)經(jīng)濟社會便可代復(fù)一代地傳延下去。古代幾乎所有的思想家都推崇堯舜治世,盛贊禹湯功德,無疑也是在倡導(dǎo)“民樸以厚”“大道行焉”的清平世風(fēng)。強調(diào)人類社會與自然秩序的和諧,“丈夫不耕,草木之實足食也,婦人不織,禽獸之皮足衣也”[1]。二是源于絕對君權(quán)的專制統(tǒng)治以及家國一體的宗法社會結(jié)構(gòu)。統(tǒng)治者統(tǒng)治地位的穩(wěn)固,表現(xiàn)為尊卑之間,主從之間,上下之間,長幼之間秩序的維護與恒定,由此,必然導(dǎo)致中國法律文化傳統(tǒng)上對“安定”的價值追求。在這里,法的全部精義在于刑殺和威懾,且僅僅具有工具意義,它專屬于君主,也專為維護君權(quán)統(tǒng)治所用。求其穩(wěn),防其亂,就成為中國古代法的特質(zhì)。

那么,在傳統(tǒng)法律文化指令下,人們要追求的所謂太平盛世是什么呢?“黃帝治天下,民不引而來,不推而往,不使而成,不禁而止”[2]。民安其法,厚賞不行,重罰不用,成為歷代君王所追求的目標(biāo)。官修正史言及盛世則“民安其俗,幾乎刑措不用”。文景之治、貞觀之治等莫不如此。達(dá)到了“安”的標(biāo)準(zhǔn),也就達(dá)到了理想治世。在古代思想家那里,內(nèi)化于中國古代法并作為其靈魂存在的儒家正統(tǒng)思想中,對秩序的維護和對統(tǒng)治階層的尊重始終是中心價值。許多經(jīng)邦治世方略,都引入“安定”的意識而作目的論證?？鬃铀^“名不正言不順……民無所措于手足”的針砭,是從民應(yīng)“安定”的要求出發(fā)的;孟軻主張:“人親其親,長其長,而天下平”是以“安定”為歸宿的,法家主張“重刑輕罪”、以刑去刑,輕者不至、重者不來,仍然是要達(dá)到刑措不用的目的?？傊?論有高下,術(shù)有巧偽,而“安定”的價值取向是共通的。

怎樣才能達(dá)到“安定”呢?“上圣卓然先行敬厚博愛以之德者,眾心說而從之,從之成群,是為君矣,歸而往之,是為王矣”[3]。統(tǒng)治者一方面法刑并施,威恩并用,以求天下太平,另一方面又追求表面的“不爭”,千方百計地禁止民訟,把訴訟案件指標(biāo)的上升或下降,作為判斷治世或亂世的重要標(biāo)準(zhǔn)。在法律上就表現(xiàn)為對訴權(quán)實行極其嚴(yán)格的限制。如禁止子告父、卑告尊、妻告夫,相應(yīng)“子首匿父母,妻匿夫,孫匿大父母,皆勿坐”[4]。在刑獄案件方面,對原、被告同時進(jìn)行有罪推定,且加重告訴責(zé)任,使民望治生畏,形成“冤死不告狀”的心態(tài)。為“秩序”而秩序,為“安定”而安定的訴權(quán)限制,實質(zhì)上是君主制的統(tǒng)治秩序具有價值上的終極意義,而獨立人格,自主意識,自由活動的人體本性都成了“安定”祭壇上的犧牲品。

“安定”取向在訴訟中的表現(xiàn)則是倫理說教式的和解,以達(dá)“爭隙省息”之效果?！逗鬂h書》卷六四《吳佑傳》載,吳佑任膠東侯相時,“民有爭訴者,輒閉閣自責(zé),然后斷其訟,以道譬之?；蛏淼介偫?重相和解”。這種審判方式發(fā)展到唐太宗以后,形成主審官自擬調(diào)解方案,說服“兩造相和”的慣例。在追求表面的“不爭”“息訴”過程中,受害一方往往達(dá)不到訴訟目的,多以放棄權(quán)利,犧牲利益而忍痛求安。其造成的另一社會后果是,由于法律對訴訟的抑制,使得民間宗族、幫會、同門師尊主持調(diào)和爭端的功能發(fā)達(dá),調(diào)和的范圍不僅是民事利益的紛爭,而擴及到刑殺奸盜。不至萬不得已,爭端不會進(jìn)入司法訴訟領(lǐng)域。

二

作為傳統(tǒng)的法律文化,有著巨大的歷史慣性,在它原始生成的條件已經(jīng)喪失的時候,卻依然保持著頑強的續(xù)生力和再生力。當(dāng)它不再具有顯性行為規(guī)范的意義時,便潛入沉淀到民族意識底層,依然發(fā)揮行為模式的指令作用,使得舊的故事結(jié)束了,新的故事在情節(jié)主線上仍與老故事牽連不斷。

新中國成立后的前30年,政治、經(jīng)濟、文化和社會生活的一體化秩序被視為中心價值取向,法還僅僅被看作實現(xiàn)政治目標(biāo)和經(jīng)濟計劃的工具,因而法也就成為維護這種秩序的手段。正因如此,法律發(fā)揮作用的范圍和程度極其有限。僅有的法也多是“不法行為法”,即在懲治功能上被強調(diào),甚至在特定的情況下,法也淪為被“砸爛”的對象。進(jìn)入80年代后,我國法治建設(shè)開始了輝煌的歷程,立法、執(zhí)法和司法制度逐步健全,中國法律體系的構(gòu)建日漸入軌。對西方發(fā)達(dá)國家成功法制經(jīng)驗的吸納也日趨自覺,特別是法對改革的保障、服務(wù)、引導(dǎo)和推動作用也愈益強化。但是,一個必須肯定的事實是,在法的價值取向上,我們對于穩(wěn)定和秩序仍然是甚為偏重,對這種偏重的執(zhí)著和專注,甚至是恒定不移的。秩序穩(wěn)定仍被作為中心價值取向,即使是關(guān)于公民基本政治權(quán)利的立法,對秩序的維護也遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于權(quán)利自由本身。刑事立法及運作過程之中“重刑罰、輕保護”的趨向,通常在維護國家利益和社會穩(wěn)定的名義下得以強化。我國刑法自1980年1月1日實施后不到3年時間內(nèi),就不斷依據(jù)社會治安形勢和社會經(jīng)濟秩序的狀況進(jìn)行調(diào)整修改,用加重制裁的方法達(dá)到維護社會安定的目的。如全國人大及人大常委會在1982年和1983年兩次通過的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟犯罪的決定》和《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》,所修改的條文占刑法分則的20%,且都大幅度地加重了刑罰。同時在一次又一次“嚴(yán)打”運動中,在“從重從快”打擊方針指導(dǎo)下,對有關(guān)死刑核準(zhǔn)程序也進(jìn)行了修改,甚至在對犯罪人的刑罰執(zhí)行中,還采用了非刑罰的嚴(yán)厲懲罰措施,如注銷城鎮(zhèn)戶口,強留就業(yè)等懲罰手段。這些從實際社會效果看是非常不可取的,因為以秩序作為法律的最高價值,必然會在一定程度上損害個體的權(quán)利和自由,雖能求得一時一地的“安定”,卻不能保全局性的長治久安。

“安定”的價值取向在現(xiàn)實法律生活中的另一突出表現(xiàn),就是調(diào)解制度的確立和廣泛運用。我國法律繼承了“民以和為貴”的傳統(tǒng)思想,以調(diào)解解決糾紛成為既普遍又受推崇的決案方法,并呈現(xiàn)為三個不同的層面。第一,司法調(diào)解作為法律制度由法律條文所確定,在刑事訴訟法、民事訴訟法及其它有關(guān)法律中,對調(diào)解程序都作了明確規(guī)定,給當(dāng)事人通過非訴訟程序解決糾紛以相當(dāng)便利;而對提起訴訟和參加訴訟則規(guī)定了較為嚴(yán)格的限制,即使是比較重要的權(quán)利義務(wù)糾紛,甚至是某些刑事案件,也允許和鼓勵當(dāng)事人通過非訟“息訟止?fàn)帯?。刑法?72條規(guī)定:“人民法院對于自訴案件可以進(jìn)行調(diào)解;自訴人在宣告判決前,可以同被告人自行和解或撤回自訴?！泵袷略V訟法則專章對調(diào)解作了詳細(xì)規(guī)定。

其它法律如婚姻法規(guī)定:人民法院審理離婚案件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解,只有當(dāng)調(diào)解無效時,才使用判決。第二是半官方“準(zhǔn)司法調(diào)解”,即在司法行政部門指導(dǎo)下設(shè)立的人民調(diào)解委員會和政府其它部門設(shè)立的仲裁機構(gòu),依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)調(diào)處民事糾紛、勞動糾紛、行政爭議等。該調(diào)解雖然大多不具法律終極意義,但往往成為進(jìn)入訴訟領(lǐng)域的必經(jīng)階段,而對當(dāng)事人產(chǎn)生一定的約束作用。第三層次是民間調(diào)解,在我國現(xiàn)實社會生活中最具傳統(tǒng)習(xí)慣性。它調(diào)解處理糾紛的主要依據(jù),不是國家法律的明文規(guī)定,而是傳統(tǒng)的倫理習(xí)俗和由傳統(tǒng)文化觀念決定的人之常情。因其符合“秩序穩(wěn)定”這一價值取向,通常也為“官方”所認(rèn)可。加之目前種種原因所造成的“訴訟難”和公民法律意識淡薄的狀況,民間調(diào)解還很具活力,甚至包攬了不少應(yīng)由司法訴訟解決的問題。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn),無論哪種調(diào)解,在解決一般民事糾紛或不涉及損害國家和社會利益的大是大非問題方面,通過比較隨和的方法,消除當(dāng)事人之間的隔閡,減少訴累,以增進(jìn)人民內(nèi)部團結(jié),其積極作用是無可置疑的,但決不能把調(diào)解推向極端濫加施用,作為解決一切糾紛的最佳方式。如一些法院把調(diào)解結(jié)案率作為考核和評價審判人員業(yè)務(wù)能力的標(biāo)準(zhǔn),這是不可取的。因為這樣會導(dǎo)致從簡單的社會功利出發(fā),用擴大調(diào)解程序的適用范圍和強化調(diào)解功效的辦法來限制人們利用司法訴訟程序追求自己的權(quán)利,造成法律實施功效降低,使得法律對社會生活失去有效的調(diào)節(jié)控制能力。

此外,在法的價值取向上,由于對秩序和穩(wěn)定的偏重,還導(dǎo)致政府對法律事務(wù)的干預(yù)過多。在穩(wěn)定壓倒一切的政治秩序原則指令下,法律活動特別是司法審判工作也不得不以此為目標(biāo),大量的案例在反復(fù)地證明著這一點。某市法院在受理一經(jīng)濟合同糾紛案件中,按照原告訴訟保全申請,凍結(jié)了被告方一家公司的帳號,引起該公司部分職工向市政府聯(lián)名請愿。市政府領(lǐng)導(dǎo)便以影響社會安定為由,指令法院立即解凍該公司帳號,并要求所轄區(qū)法院如遇類似案件要先向市政府請示;為使資不抵債的企業(yè)繼續(xù)生存,防止職工下崗鬧事,由政府出面干預(yù)金融單位無限期延長或放棄貸款債權(quán)的事情多有發(fā)生;對已生效的判決,因礙于影響“穩(wěn)定”而使法院不敢執(zhí)行的案件更是比比皆是。在這里,國家審判活動的獨立性也不得不屈從于“穩(wěn)定”法則而顯得蒼白無力。三

社會穩(wěn)定,無疑是任何社會發(fā)展的重要條件。中國是一個超穩(wěn)定的社會結(jié)構(gòu),社會的進(jìn)步與發(fā)展總是與天下大治相統(tǒng)一,與天下大亂相對立。因此,社會安定,政治穩(wěn)定,國家的長治久安,是人民的最高利益。沒有穩(wěn)定,就什么事情也干不成。沒有長治久安,就可能使社會主義現(xiàn)代化建設(shè)大業(yè)半途而廢。而要保持穩(wěn)定,維護國家長治久安,最根本,最可靠的辦法就是實行法治。雖然法治的法,仍具有秩序的內(nèi)在價值,但它與傳統(tǒng)法律文化中的“安定”取向已不能同日而語?，F(xiàn)代法治尤其是社會主義法治,以“法律至上”為準(zhǔn)則,以“善德品質(zhì)”為內(nèi)容,以人民大眾為主體。法治下的秩序是以維護民主、平等、自由為目標(biāo)的,是個體實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)行為的有序性與國家行使權(quán)力的有序性的統(tǒng)一。

秩序本身就具有理性內(nèi)涵,而不是為秩序而秩序的秩序,更不是專制、人治意旨所支持的秩序及其所追求的表面的民靜不爭局面。正是在此種意義上,我們說中國法律文化傳統(tǒng)中的“安定”價值取向與現(xiàn)代法治精神有著愈來愈明顯的沖突。

(一)現(xiàn)代法治所追求和實現(xiàn)的秩序,強調(diào)的是國家權(quán)力運作的有序性和受約性,是與自由親合、同構(gòu)的秩序。傳統(tǒng)的“安定”取向所追求的秩序?qū)嵸|(zhì)上是君主專制統(tǒng)治秩序,是權(quán)力的膨脹和濫施,造成的是個體對國家的從屬和依附,是對自由的否棄。人們希望法律能夠保障社會秩序,但人們同時還希望法律能夠促進(jìn)公平,即使法律通過懲治不法行為以達(dá)安定,人們也希望它在公平的基礎(chǔ)上得以適用。傳統(tǒng)的“安定”取向,往往在偏重秩序的過程中,使權(quán)力被用來不恰當(dāng)?shù)叵拗苽€人的活動和自由,留給人們的選擇余地很小,從而使人們感到受到了束縛和壓抑。也正是由于這一秩序本身不公正、不平等,它既非權(quán)利依法享有的秩序,更非權(quán)力合法動作的秩序,而僅僅是現(xiàn)存統(tǒng)治格局的安然存續(xù)。因此維護這一秩序本身就具有價值上的終極意義。社會主義法治的要求,是要法律徹底脫出“工具”的窠臼,通過對社會關(guān)系的調(diào)整和對不同利益主體權(quán)利的確認(rèn)和維護,達(dá)到社會內(nèi)在的和諧。法律的價值取向不再是偏重“安定”,而是建立一個民主、公平、正義和個性自由的秩序。

(二)現(xiàn)代法治要求的是法律至上,國家的一切活動嚴(yán)格依法而行,體現(xiàn)在司法訴訟活動的目的方面是追求公正和正義。而傳統(tǒng)的“安定”取向在司法活動方面,追求的是所謂“秩序”的穩(wěn)定。固然,司法訴訟應(yīng)當(dāng)發(fā)揮社會調(diào)節(jié)器的功能,為緩和、解決各種糾紛,促進(jìn)社會的安定團結(jié)服務(wù)。但無論如何,在現(xiàn)代法治條件下,也不能把安定作為司法訴訟的直接目的,以取代司法訴訟所追求的公正和正義。社會主義市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展,各種利益主體之間的矛盾和紛爭是必然的,也是不可怕的。問題的關(guān)鍵是要有能夠公正地解決矛盾和糾紛的制度,司法機關(guān)就應(yīng)當(dāng)通過司法訴訟活動,使社會不同利益主體間的矛盾常規(guī)化,按照統(tǒng)一有效的法律準(zhǔn)則給予公正的解決。如果我們繼續(xù)用傳統(tǒng)的“安定”取向來評價司法活動的意義,要求司法機關(guān)在每一案件中直接保證安定團結(jié),就必然導(dǎo)致司法機關(guān)抑制各種訴訟紛爭、避免各種矛盾表面化,使社會在外部因素的作用下維持穩(wěn)定。如前所述,若把紛爭四起和安定團結(jié)直接對立起來,把糾紛的大小和多少與一個地區(qū)是否穩(wěn)定相聯(lián)系,勢必使司法機關(guān)成為國家或政府“安定”社會的附庸,與現(xiàn)代法治所要求的司法活動的獨立和法律至上的精神相去甚遠(yuǎn)。

(三)現(xiàn)代法治要提高人們的權(quán)利意識,鼓勵公民興訴,即運用法律武器通過法律途徑解決利益糾紛。而傳統(tǒng)的“安定”取向則一味地抑制人們利用司法訴訟,偏好于人們“息訴止?fàn)帯?。人們對于一切沖突和糾紛都希望通過司法訴訟途徑解決,是一種現(xiàn)代法律文化意識,它是由傳統(tǒng)法律觀向現(xiàn)代法律觀轉(zhuǎn)變的直接的外部表現(xiàn),也是中國法治建設(shè)迫切需要的新觀念。傳統(tǒng)的“安定”取向,是以表面的和諧掩蓋潛在的危機。在“止訟”和“不爭”中轉(zhuǎn)化的“兩造相和”乃至于今天泛用的“調(diào)解”中,合法的權(quán)利可能得不到保護,違法行為可能得不到制裁,只要雙方達(dá)成了協(xié)議,“秩