論破產(chǎn)管理人的監(jiān)督機制

論破產(chǎn)管理人的監(jiān)督機制

破產(chǎn)管理人是傳統(tǒng)大陸法中的概念，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法稱之為“破產(chǎn)清簡組”。由于歷史條件的局限性和理論準備的薄弱性，現(xiàn)行破產(chǎn)法不可避免地存在諸多缺陷。例如，在破產(chǎn)清簡組問題上，不僅名稱內(nèi)涵淺顯單一，難以涵蓋破產(chǎn)法的多種功能，而且清簡組的組成成員極不合理，尤其是在對破產(chǎn)清算組的監(jiān)督方面，幾乎是一片空白。為此，本文認為，我國新的破產(chǎn)法應(yīng)借鑒國外的先進經(jīng)驗，建立破產(chǎn)管理人的監(jiān)督機制。

一、國外立法的有關(guān)規(guī)定

破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中具有特殊的地位，其執(zhí)行職務(wù)公正、客觀與否，直接關(guān)系到破產(chǎn)人和債權(quán)人的利益，關(guān)系到破產(chǎn)程序的正常進行，因此，各國破產(chǎn)法都非常重視破產(chǎn)管理人監(jiān)督機制的建立和完善。就監(jiān)督機制的具體內(nèi)容而言，盡管各國破產(chǎn)立法的規(guī)定各不相同，但總的說來不外乎以下三個方面：

第一，內(nèi)部監(jiān)督。這是大陸法系國家普遍采用的方法。所謂內(nèi)部監(jiān)督，就是為破產(chǎn)管理人規(guī)定良心上的注意義務(wù)，也即設(shè)定高標準的注意義務(wù)。例如，日本破產(chǎn)法第164條規(guī)定：“一破產(chǎn)管理人應(yīng)以善良管理人的注意，執(zhí)行其職務(wù)；二破產(chǎn)管理人怠為前款注意義務(wù)時，該破產(chǎn)管理人對利害關(guān)系人負連帶損害賠償責(zé)任?！钡聡?994年破產(chǎn)法以下簡稱“德國破產(chǎn)法”第60條第1款規(guī)定：“破產(chǎn)管理人因其過失違反本法規(guī)定義務(wù)時得向所有相關(guān)參與方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。他負有一個普通誠信破產(chǎn)管理人所應(yīng)承擔(dān)的勤勉責(zé)任”。我國臺灣地區(qū)破產(chǎn)法第86條規(guī)定：“破產(chǎn)管理人應(yīng)以善良管理人之注意執(zhí)行其職務(wù)”。這里的“善良管理人的注意義務(wù)”即民法中所指的善管注意義務(wù)，它是確定行為人主觀過錯之有無的較高標準。善良管理人的注意，指行為人在進行交易時應(yīng)當具有的注意，用來評價具有相當知識或者經(jīng)驗的人在為具體行為時的注意程度，并以此作為衡量其有無過失的標準。破產(chǎn)管理人在對破產(chǎn)債權(quán)的調(diào)查確認、對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理處分時，其注意程度與一般常人相比顯然要高。若破產(chǎn)管理人欠缺善良管理人之注意，為輕過失；若欠缺一般常人的注意，則為重大過失。無論哪種過失，造成損害的，破產(chǎn)管理人都應(yīng)當對利害關(guān)系人負損害賠償責(zé)任。

第二，外部監(jiān)督，即法院和其他監(jiān)督主體對破產(chǎn)管理人行為的監(jiān)督。其中法院的監(jiān)督是核心，各國破產(chǎn)法均賦予其全面的控制權(quán)和否決權(quán)。如日本破產(chǎn)法第161條就明確規(guī)定：“破產(chǎn)管理人屬法院監(jiān)督。”德國破產(chǎn)法第58條第1款也規(guī)定：“破產(chǎn)管理人受破產(chǎn)法院監(jiān)管。法院得隨時要求其提供相關(guān)說明或案情及管理情況報告?！庇飘a(chǎn)法更明確地指出，法院對破產(chǎn)管理人具有全面控制的職權(quán)，并可對破產(chǎn)管理人作出的任何決定，予以確認、否決或者修改。其他監(jiān)督主體主要包括債權(quán)人會議、破產(chǎn)人、監(jiān)察委員等，它們對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督只有通過法院才能真正起到監(jiān)督作用。在它們中間，債權(quán)人會議的作用較大。不過，在大陸法系國，債權(quán)人會議對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督權(quán)非常有限，主要途徑是形成決議，向法院提出申請，要求撤換破產(chǎn)管理人。如日本破產(chǎn)法第167條規(guī)定：“法院可以根據(jù)債權(quán)人會議的決議或監(jiān)察委員的申請，或者以職權(quán)，將破產(chǎn)財產(chǎn)管理人解任。在此場合，法院必須訊問破產(chǎn)財產(chǎn)管理人?！钡聡飘a(chǎn)法第59條第1款規(guī)定：“破產(chǎn)法院得因重大事由解除破產(chǎn)管理人的職務(wù)。解職可依職權(quán)或依管理人、債權(quán)人委員會或者債權(quán)人會議的申請為之。法院裁判前應(yīng)聽證管理人?！痹谟⒚婪ㄏ?，債權(quán)人會議對破產(chǎn)管理人有著廣泛、有效的監(jiān)督權(quán)。如依英國破產(chǎn)法，破產(chǎn)管理人必須完全服從債權(quán)人會議或其常設(shè)機構(gòu)檢查委員會的“全面控制”，必須按照其具體指示履行義務(wù)。

雖然各國破產(chǎn)法都設(shè)置有債權(quán)人會議作為所有債權(quán)人的共同意思機關(guān)，并對破產(chǎn)程序的重大問題進行決議，但由于債權(quán)人會議是由所有債權(quán)人共同組成的，人數(shù)眾多，要充分實行集體共同監(jiān)督實際上存在著困難。同時，債權(quán)人會議又是非常2設(shè)機構(gòu)，不可能對破產(chǎn)程序中出現(xiàn)的問題進行及時有效的監(jiān)督。特別是在債權(quán)人會議閉會期間，僅僅由法院監(jiān)督破產(chǎn)管理人的活動，難以保護債權(quán)人團體利益。因此，為兼顧實際需要，在債權(quán)人會議之外，又設(shè)立了監(jiān)督人制度。監(jiān)督人代表債權(quán)人全體利益，是債權(quán)人會議的代表，由債權(quán)人會議選任，并對其負責(zé)。這種機構(gòu)在各國立法中的名稱不盡相同，意大利、法國、德國破產(chǎn)法稱之為“債權(quán)人委員會”；日本、韓國破產(chǎn)法稱之為“監(jiān)察委員”；美國、新西蘭、澳大利亞破產(chǎn)法稱之為“檢查委員會”。監(jiān)督人雖是代表債權(quán)人會議對破產(chǎn)程序進行監(jiān)督的機構(gòu)，但其是否為破產(chǎn)程序中的必設(shè)機構(gòu)，各國立法有一定差異，具體有法定和意定兩種做法。依監(jiān)督人法定制度，監(jiān)督人是否設(shè)置不由債權(quán)人會議決議，債權(quán)人會議只能就監(jiān)督人的具體人選做出決定。所以，監(jiān)督人是破產(chǎn)程序開始后必須設(shè)置的機關(guān)，該機關(guān)的成員由債權(quán)人會議選任。多數(shù)國家的立法采監(jiān)督人意定制度，即是否選任監(jiān)督人以及由何人擔(dān)任監(jiān)督人，均由債權(quán)人會議決定。例如，日本破產(chǎn)法第170條規(guī)定：設(shè)置監(jiān)察委員與否，必須在第一次債權(quán)人會議上做出決議。第是，其后的債權(quán)人會議得變更該決議?！暗聡飘a(chǎn)法第67條規(guī)定：”1破產(chǎn)法院在第一次債權(quán)人會議之前可任命組成債權(quán)人委員會。2債權(quán)人委員會中應(yīng)有別除優(yōu)先債權(quán)人、擁有最大債權(quán)的破產(chǎn)債權(quán)人及小債權(quán)人代表。企業(yè)職工為有重大債權(quán)的破產(chǎn)債權(quán)人時，委員會里應(yīng)有1名職工代表?！暗?8條第1款規(guī)定：”債權(quán)人會議決定應(yīng)否組成債權(quán)人委員會。破產(chǎn)法院已任命組成債權(quán)人委員會時，由債權(quán)人會議決議應(yīng)否予以保留?！按送?，有的國家破產(chǎn)法對監(jiān)督人最低人數(shù)作了限制。如日本破產(chǎn)法第171條規(guī)定：監(jiān)察委員應(yīng)不少于3人。監(jiān)督人對破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)行使以下監(jiān)督權(quán)利：1有權(quán)隨時調(diào)查破產(chǎn)財產(chǎn)的狀況，并有權(quán)隨時要求破產(chǎn)財產(chǎn)管理人報告有關(guān)破產(chǎn)財產(chǎn)的情況。有權(quán)就破產(chǎn)財產(chǎn)狀況詢問破產(chǎn)人及其他義務(wù)人；2監(jiān)督破產(chǎn)管理人的有關(guān)破產(chǎn)財產(chǎn)的行為。監(jiān)督人可以隨時了解破產(chǎn)管理人的管理情況，審閱破產(chǎn)管理人的有關(guān)文件，并檢查其現(xiàn)金的支出；3有權(quán)出席債權(quán)人會議，并有權(quán)申請召開債權(quán)人會議；4有權(quán)申請法院撤換破產(chǎn)管理人。監(jiān)督人具體負責(zé)監(jiān)督破產(chǎn)管理人的日?；顒?，如其認為破產(chǎn)管理人不稱職、或者怠于善良管理人的注意有不當行為，或者有損害債權(quán)人利益的行為時，有權(quán)申請法院解任破產(chǎn)管理人。

第三，法律責(zé)任方面的監(jiān)督，即為破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)設(shè)定了財產(chǎn)擔(dān)保制度和相應(yīng)的法律責(zé)任。財產(chǎn)擔(dān)保制度一般適用于破產(chǎn)管理人的選任時，要求其提供適當?shù)呢敭a(chǎn)作為責(zé)任擔(dān)保。例如，英國破產(chǎn)法就嚴格規(guī)定，破產(chǎn)從業(yè)人員必須提供執(zhí)行職務(wù)的保證金。破產(chǎn)從業(yè)人員須先提供25萬英鎊的總擔(dān)保，以后還可以追加擔(dān)保，但追加的金額不得超過500萬英鎊。這一制度對保證破產(chǎn)管理人以善良管理人的注意執(zhí)行職務(wù)起到了積極的作用。法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。民事責(zé)任是指破產(chǎn)管理人因故意或者過失造成利害關(guān)系人損失后，應(yīng)負責(zé)賠償。例如，日本破產(chǎn)法第164條第2款、德國破產(chǎn)法第60條第1款都明確規(guī)定：破產(chǎn)管理人因違反善良管理人的注意義務(wù)造成利害關(guān)系人損失的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。關(guān)于行政責(zé)任，德國破產(chǎn)法第58條第2款規(guī)定：“破產(chǎn)管理人未履行其義務(wù)時，法院在事先警告后可對其強制罰款。每次罰款不得超過5萬馬克。”此外，為了制裁、警戒破壞破產(chǎn)清算、管理公正進行的行為，各國破產(chǎn)法大多規(guī)定了破產(chǎn)犯罪。從國外立法來看，有關(guān)破產(chǎn)犯罪的規(guī)定，主要有兩種立法體例：其一，在破產(chǎn)法中特別規(guī)定破產(chǎn)犯罪，如美國聯(lián)邦破產(chǎn)法典、日本現(xiàn)行破產(chǎn)法；其二，將破產(chǎn)犯罪規(guī)定于刑法典中，例如，1974年《奧地利刑法典》、1971年《瑞士刑法典》。到了近現(xiàn)代，由于西方各國的經(jīng)濟犯罪呈現(xiàn)出明顯的上升趨，為有效打擊經(jīng)濟犯罪，各國立法大多把破產(chǎn)犯罪的有關(guān)規(guī)定從破產(chǎn)法移入刑法典中，強化其對犯罪人的威懾力量和預(yù)防犯罪的效果，不僅在立法上增加了破產(chǎn)犯罪的條文規(guī)定，而且還在構(gòu)成要件、刑罰等方面規(guī)定更加完備。這其中當然包括了破產(chǎn)管理人的犯罪行為及其刑事責(zé)任。

二、對我國破產(chǎn)清算組監(jiān)督機制的反思

通過對國外破產(chǎn)法有關(guān)破產(chǎn)管理人的監(jiān)督機制的考察后，很容易發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法在此方面雖也有所涉及，但畢竟相當粗略。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》試行第24條和我國《民事訴訟法》第201條僅泛泛地規(guī)定：“清算組對人民法院負責(zé)并且報告工作。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法試行﹖若干問題的意見》第52條也僅原則性地規(guī)定：“清算組對人民法院負責(zé)并且報告工作，接受人民法院的監(jiān)督。清算組有損害債權(quán)人利益的行為或其他違法行為，人民法院應(yīng)當糾正，并可以解除不稱職的清算組成員的職務(wù)，另行指定新的成員。”從某種程度上說，這些粗略的規(guī)定實際上使之形同虛設(shè)，難以發(fā)揮作用。因此可以說，我國破產(chǎn)管理人的監(jiān)督機制迄今尚未真正形成。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法對清算組的監(jiān)督具有以下兩個方面的特點：

1監(jiān)督主體單一化，即只有人民法院對破產(chǎn)清算組及其成員進行監(jiān)督管理。由于司法資源的有限性，易使這種監(jiān)督流于形式。因為人民法院肩負著繁重的審判任務(wù)，只能對重大的或者有爭議的清算、管理事務(wù)做出決定，而清算、管理事務(wù)中又存在大量的非法律事務(wù)，要讓人民法院對具體的法律和非法律事務(wù)進行詳盡的監(jiān)督，人民法院是力不從心的。在審判實踐中，破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人分散在四面八方，只有在召開債權(quán)人會議時才集中在一起。由于債權(quán)人相互之間不熟悉，全面情況不了解，所以要監(jiān)督破產(chǎn)程序的全過程也是做不到的。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法沒有規(guī)定監(jiān)督人制度，究其原因，在于我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的制定有其特定的歷史背景。破產(chǎn)與其說是一個法律程序倒不如說是一種行政行為，從破產(chǎn)的申請、受理到清算都是在政府一手操辦之下進行著，清算組成員為政府官員。在這種情況下，立法者認為無須設(shè)立監(jiān)督人，即使設(shè)立也無法監(jiān)督。在當時，這樣規(guī)定盡管從理論上講是有缺陷的，但的確是無可奈何的選擇。

2監(jiān)督措施空泛化。具體表現(xiàn)為：1對破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)未作原則性的規(guī)定，即未規(guī)定必須以善良管理人的注意執(zhí)行職務(wù)，缺乏對破產(chǎn)管理人行使職權(quán)的義務(wù)規(guī)定。同時也未規(guī)定破產(chǎn)管理人在就職前提供財產(chǎn)擔(dān)保，致使破產(chǎn)管理人濫用職權(quán)，損害債權(quán)人、債務(wù)人利益的現(xiàn)象時有發(fā)生。2若發(fā)生破產(chǎn)管理人不勝任工作、或者不忠于職守、或者有損害債權(quán)人利益的行為時，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法未對破產(chǎn)管理人的撤換做出具體規(guī)定。雖然最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法試行〉若干問題的意見》第52條有規(guī)定，人民法院可以解除不稱職的清算組成員的職務(wù)，另行指定新的成員。但由于缺乏可操作性，審判實踐中大多情況是清算組成員一經(jīng)人民法院指定，就參加破產(chǎn)管理、清算工作，直至清算組解散為止，很少出現(xiàn)人民法院另行指定新的成員。3我國現(xiàn)行破產(chǎn)法沒有規(guī)定清算組及其成員的法律責(zé)任。依現(xiàn)行法律，清算組及其成員只有損害債權(quán)人的利益或其他違法行為，人民法院才給予糾正，最多解除不稱職的清算組成員的職務(wù)，而不必承擔(dān)因不法行為造成損失的行政責(zé)任或民事責(zé)任。

三、完善我國破產(chǎn)管理人監(jiān)督機制的意見

基于以上對我國破產(chǎn)管理人的監(jiān)督機制存在的缺陷的分析，筆者認為，將來制定新的破產(chǎn)法時，對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督機制可從以下幾個方面加以完善：

1新的破產(chǎn)法應(yīng)對破產(chǎn)管理人的義務(wù)作一總括原則性的規(guī)定，即破產(chǎn)管理人應(yīng)以“善良管理人的注意執(zhí)行其職務(wù)”。其執(zhí)行職務(wù)時的注意程度應(yīng)與其作為破產(chǎn)管理人的身份及自己的職業(yè)、地位、能力、學(xué)識等相適應(yīng)?？偟恼f來，應(yīng)當如實、依法、公正地行使權(quán)利，不得損害債權(quán)人、債務(wù)人或第三人的利益。同時亦可采取列舉方法具體規(guī)定破產(chǎn)管理人的義務(wù)。明確規(guī)定破產(chǎn)管理人違反“善良管理人注意義務(wù)”時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

2發(fā)揮多層次、多元化主體的監(jiān)督作用，實行人民法院、債權(quán)人會議、破產(chǎn)人、檢查委員會多方面監(jiān)督，以保證破產(chǎn)管理人工作的公正合理性。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法沒有規(guī)定監(jiān)督人制度。筆者認為，設(shè)置監(jiān)督人制度是非常必要的，這是因為：第一，債權(quán)人會議是債權(quán)人團體的意思表示機關(guān)，在會議閉會期間無法對破產(chǎn)清算實施日常性監(jiān)督；第二，召開債權(quán)人會議費資、耗時，頻繁召開債權(quán)人會議既不節(jié)儉，又不利于破產(chǎn)程序的迅速進行；第三，我國的債權(quán)人會議主要代表一般破產(chǎn)債權(quán)人的利益，即只有破產(chǎn)債權(quán)人才有表決權(quán)，這樣從所有利害關(guān)系人角度看，債權(quán)人會議的監(jiān)督難免有偏頗之處；第四，各國立法例都設(shè)置了監(jiān)督人制度。因此，筆者認為，我國應(yīng)采用監(jiān)督人意定制度，根據(jù)破產(chǎn)財產(chǎn)的實際價值，對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、清算的復(fù)雜程度，時間長短等，由債權(quán)人會議以決議的方式?jīng)Q定是否設(shè)立監(jiān)督人及其人選。不論是否進行和解和整頓，債權(quán)人會議應(yīng)在第一次會議上決定破產(chǎn)監(jiān)督人的設(shè)置，但也可于破產(chǎn)程序進行中隨時決定設(shè)置。監(jiān)督人一人或數(shù)人均可。監(jiān)督人如認為破產(chǎn)管理人有損害債權(quán)人利益或違背法律的行為時，可申請人民法院裁定糾正及決定撤換破產(chǎn)管理人。值得一提的是，擬定中的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)與重整法》規(guī)定了監(jiān)督人制度。

3破產(chǎn)管理人確有法定情形，不宜作為破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)，或者因客觀原因而不能繼續(xù)履行職務(wù)時，人民法院應(yīng)當指定他人為破產(chǎn)管理人。為貫徹破產(chǎn)程序的連續(xù)性，保證破產(chǎn)管理人處理清算事務(wù)的統(tǒng)一性，防止人民法院頻繁或者隨意撤換破產(chǎn)管理人。筆者認為，我國應(yīng)參考國際上通告的作法，規(guī)定破產(chǎn)管理人法定撤換事由，使那些不適宜繼續(xù)擔(dān)任破產(chǎn)管理人的及時被解任。其法定事由可設(shè)定為：在清算期間有違法行為或不履行法定職責(zé)的；與個別債權(quán)人有關(guān)聯(lián)難以公正履行職責(zé)的；因患疾病或其他情況無法正常履行職責(zé)的。當上述法定撤換事由發(fā)生時，人民法院可依利害關(guān)系人申請或依職權(quán)予以撤換破產(chǎn)管理人。

4強化破產(chǎn)管理人的責(zé)任感，建立破產(chǎn)管理、清算的法律責(zé)任制度。破產(chǎn)管理人違反善良管理人的注意，構(gòu)成故意或過失的，應(yīng)當承擔(dān)以下法律責(zé)任：第一，行政處罰。破產(chǎn)管理人在行使財產(chǎn)管理職責(zé)時，如有嚴重失職行為，人民法院除撤銷其破產(chǎn)管理人資格外，還應(yīng)向其所在的主管機構(gòu)提出司法建議，給予其行政處罰。第二，損害賠償責(zé)任。關(guān)于破產(chǎn)管理人在執(zhí)行職務(wù)中的行為損害了利害關(guān)系人的利益，是否承擔(dān)損害賠償責(zé)任，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法未做出相應(yīng)的規(guī)定。有學(xué)者認為：破產(chǎn)管理人應(yīng)否承擔(dān)損害賠償責(zé)任，涉及到破產(chǎn)管理人的性質(zhì)和地位。破產(chǎn)清算組不是獨立的民事主體，也不是非法人團體，沒有承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)基礎(chǔ)，因職權(quán)行為侵犯債權(quán)人利益時，不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。筆者認為，這種觀點值得商榷。破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)造成利害關(guān)系人損害的，職務(wù)行為并非免責(zé)的依據(jù)，除非其執(zhí)行職務(wù)造成利害關(guān)系人損害沒有過錯。依《中華人民共和國民法通則》第106條第2款的規(guī)定，破產(chǎn)管理人在履行職務(wù)時，由于其