試論推行業(yè)主支付保證擔(dān)保制度解決工程款拖欠

試論推行業(yè)主支付保證擔(dān)保制度解決工程款拖欠

一、建筑業(yè)發(fā)展的形勢及問題

建筑業(yè)是我國國民經(jīng)濟的傳統(tǒng)支柱產(chǎn)業(yè)，是其中的重要組成部分，2003年，僅建筑施工總承包和專業(yè)承包建筑業(yè)企業(yè)完成總產(chǎn)值23083．87億元，占GDP的比重達(dá)到6．9％。現(xiàn)今我國正處在一個經(jīng)濟高速增長的時期，近幾年我國的GDP均有8%～9%的增長幅度。據(jù)資料顯示，2001～2003年我國建筑總產(chǎn)值以每年均超過20%的比例增長，2004年，我國建筑業(yè)總產(chǎn)值達(dá)30998.34億元，2005年前三季度我國建筑業(yè)總產(chǎn)值20057億，同比增長21.7%。在連續(xù)多年保持高增長值的時候，本該是建筑業(yè)的春天，然而在建筑行業(yè)內(nèi)出現(xiàn)了一些問題。這些問題有的已經(jīng)很嚴(yán)重地影響了建筑業(yè)的正常發(fā)展，工程款拖欠的問題是其中較為突出的一個。據(jù)國家統(tǒng)計局統(tǒng)計資料，至2002年底，建筑行業(yè)總共被拖欠工程款3366億元，比上年同期增長21%。另據(jù)建設(shè)部建筑管理司調(diào)查組的調(diào)查結(jié)果，拖欠工程款的問題較突出的一是房地產(chǎn)開發(fā)項目，全國房地產(chǎn)開發(fā)項目拖欠工程款979.17億元，占全部拖欠工程款的39.6%（國家統(tǒng)計局?jǐn)?shù)據(jù)）；二是政府投資的公共工程。到2001年底全國各地政府投資工程拖欠工程款達(dá)660.75億元,占全部拖欠工程款的26.7%（國家統(tǒng)計局?jǐn)?shù)據(jù)）。

分析這些數(shù)據(jù)，我們發(fā)現(xiàn)，拖欠大戶中居第一、二位的是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和政府部門。很顯然，現(xiàn)在我國房價已經(jīng)好幾年出現(xiàn)上漲，并且漲幅不小，所以房地產(chǎn)行業(yè)自然成為投資熱點，有比較多的投機商。他們往往對房地產(chǎn)行業(yè)的規(guī)律認(rèn)識不夠，資金準(zhǔn)備不足，一旦資金鏈上某個環(huán)節(jié)出現(xiàn)錯誤就無法按時支付工程款，造成項目失敗，例如我國?？谝郧霸?jīng)出現(xiàn)大量的爛尾樓，如果再墊資承包，就會產(chǎn)生拖欠。并且由于以往的不規(guī)范操作，信用監(jiān)督制度還未建立，所以還出現(xiàn)過開發(fā)商卷款潛逃的事情；政府部門由于自身利益關(guān)系，在項目條件不具備時就上馬建設(shè)很常見，一旦后續(xù)資金來源沒有保障，就會造成工程款的拖欠，有的項目即使資金有保障，由于建設(shè)周期長，也難免出現(xiàn)建設(shè)資金的被挪用的現(xiàn)象。政府工程的工期一般不能拖后，所以施工方往往會注入資金以保證工程的順利進行，一旦政府拿不出錢來，就形成拖欠。

二、工程款拖欠的后果及原因

工程款拖欠會帶來較多的社會問題，具體表現(xiàn)在：一是農(nóng)民工的工資拖欠。我國政府前幾年在春節(jié)前都要幫農(nóng)民工討工錢，表面看是施工方拖欠，其實，更深層次的原因是業(yè)主方拖欠工程款。業(yè)主拖欠施工單位的，施工單位就沒錢付工資。所以每到年末，多數(shù)被拖欠的承包商感到年關(guān)難過，有時還會到銀行貸款，支付民工工資，以緩解輿論壓力。二是嚴(yán)重影響到企業(yè)的運作。墊資承包（我國雖明令禁止，但還是較多），占用到企業(yè)大量的流動資金，以致周轉(zhuǎn)不靈，員工工資拖欠，設(shè)備維修成問題，有的企業(yè)還因此而倒閉。

造成我國工程款拖欠的原因主要有以下幾點：

１．建筑市場的法制不健全,解決工程款拖欠缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。目前通過司法途徑解決拖欠工程款的企業(yè)很少,成功的案例也很少。

２．建筑市場體制不健全，對違規(guī)操作監(jiān)督不力。房地產(chǎn)企業(yè)要求墊資承包的較多；一些政府搞形象工程、政績工程，項目先立項上馬，至于資金問題考慮不多。

３．承包商與業(yè)主之間的信息不對稱，無法清楚的了解（也沒有這個義務(wù)）到業(yè)主資金到位情況。即使業(yè)主在發(fā)包時可以拿出證據(jù)，也不能監(jiān)督資金的使用情況，在較長的建設(shè)期內(nèi)無法保證資金不被挪用。

４．建筑市場的競爭過于激烈。一個項目往往會吸引很多投標(biāo)者，導(dǎo)致很多企業(yè)愿意接受業(yè)主比較苛刻的合同條件，甚至墊資承包。（這就為拖欠提供了客觀條件。)

５．社會信用體系不健全，缺乏有效的失信約束和懲罰機制。三、推行業(yè)主支付保證擔(dān)保制度解決拖欠問題

雖然在2004年初，我國建設(shè)部等部委聯(lián)合發(fā)出通知，要求在3年內(nèi)解決已拖欠的工程款問題，到2005年年底，在行政命令的干預(yù)下，大部分地區(qū)均可以提前完成這一任務(wù)，然而，政府行政干預(yù)的作用只是一時，最終還是要建立起市場機制來加以規(guī)范，防止新的拖欠。

針對我國現(xiàn)在的建筑市場體系，可以通過建立工程擔(dān)保來形成有效的市場機制。對于現(xiàn)實情況而言，將業(yè)主方的履約擔(dān)保（業(yè)主主要是支付義務(wù)，所以也叫支付擔(dān)保）形成制度，強制執(zhí)行，應(yīng)該是重中之重。

常見的工程擔(dān)保的種類有：

１．按照階段分：招投標(biāo)階段的投標(biāo)擔(dān)保，施工階段的承包商履約擔(dān)保，業(yè)主方的履約擔(dān)保。

２．按照執(zhí)行條件分：有條件擔(dān)保（需要違約責(zé)任的認(rèn)定），無條件擔(dān)保（不需要違約責(zé)任的認(rèn)定）。

我國目前多采用前兩種（投標(biāo)擔(dān)保和承包商履約擔(dān)保），它們主要是對承包商行為的制約。投標(biāo)擔(dān)保的作用主要是保證承包商在中標(biāo)后能跟業(yè)主簽訂合同，如果一旦其中標(biāo)但又不簽合同，為維護投標(biāo)的嚴(yán)肅性，可以要求其擔(dān)保人作出賠償。承包商履約擔(dān)保主要是簽訂合同后，為保證承包商能按合同約定按質(zhì)按量完成工程任務(wù)，不會因為承包商的經(jīng)營問題而給業(yè)主的項目造成損失。

而業(yè)主方的履約擔(dān)保是引入第三人（擔(dān)保人）對業(yè)主能夠履行其支付工程款的義務(wù)而作出的保證，一旦業(yè)主不能履約，即不能按時支付工程款，擔(dān)保人就要替業(yè)主履行合同義務(wù)——支付工程款。引入擔(dān)保人后，承包商的風(fēng)險就會大大減少，擔(dān)保人以接受擔(dān)保業(yè)務(wù)盈利，如果項目風(fēng)險大，很可能不能按約支付，則擔(dān)保人可能需要帶業(yè)主向承包商支付工程款，就不會為該業(yè)主擔(dān)保，或者會要求業(yè)主提供較嚴(yán)格的反擔(dān)保，以降低自身的風(fēng)險。這樣，項目的成功與另一個機構(gòu)（銀行或?qū)I(yè)擔(dān)保公司）掛鉤，而這個機構(gòu)由于有較好的風(fēng)險分析能力，就使得項目成功的可能性大大提高。而業(yè)主一旦不能履行合同規(guī)定的義務(wù)——支付工程款，承包商就可以向擔(dān)保機構(gòu)要求相應(yīng)權(quán)益，這就充分保證了承包商的合法權(quán)益。

但是，業(yè)主方很少會的提供業(yè)主履約（支付）擔(dān)保，原因有兩個：一是為保護業(yè)主利益，一般賦予業(yè)主很大的權(quán)限，由業(yè)主決定提不提供擔(dān)保，提供哪些種類的擔(dān)保以及擔(dān)保的形式，業(yè)主自己一般不會主動提出給承包商一個擔(dān)保；二是由于我國建筑市場現(xiàn)在處于買方市場，競爭很激烈，承包商在招投標(biāo)過程中可以討價的機會少，也不會勉強業(yè)主一定要提供此項擔(dān)保。這也在客觀上給拖欠有機可乘。

針對我國的具體情況，要解決拖欠問題的很好的途徑就是推行業(yè)主支付保證擔(dān)保，并將其形成一項制度，強制執(zhí)行，沒有提供此項擔(dān)保的項目不予開工建設(shè)。使得業(yè)主的違約成本提高，從而很好約束業(yè)主行為，形成良好的社會信用。

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