合同法自考法律本科

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合同法023

第一章合同與合同法

1、合同一詞來源于羅馬法，并于合同的概念存在兩種觀點(diǎn)：債權(quán)關(guān)

系說、民事關(guān)系說。

2、合同：是公正主體的自然人、法人及其他組織之間設(shè)立、變更、

終止民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的合同?！?/p>

3、合同的特征：

01.合同是一種合意：包含以下要素：一是合同的成立必需有兩個以

上的當(dāng)事人；二是各方當(dāng)事人需相互作出意思表示；三是各個意思

表示是全都的。

02.合同是發(fā)生法律上效果的雙方民事行為，03.合同是發(fā)生民法上

效果的民事行為。

4、合同的分類：

1）出名合同、無名合同：出名合同：又稱典型合同，是指由法律賜

予其特定名稱及具體規(guī)則的合同，主要有15種。

無名合同：又稱非典型合同，是指法律上尚未確定確定的名稱與規(guī)

章的合同。

二者區(qū)分的法律意義：主要在于兩者適用的法律規(guī)章不同。

2）雙務(wù)合同、單務(wù)合同：雙務(wù)合同：指當(dāng)事人雙方互負(fù)對待給付義

務(wù)的合同，雙務(wù)合同是典型的交易形式，由于當(dāng)事人間的對待給付具有交

換性如買賣、互易、租賃合同）；

單務(wù)合同：指合同當(dāng)事人僅有一方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)的合同（如借用合

同）。

二者區(qū)分的法律意義：在是否適用同時履行抗辯權(quán)方面不同：在風(fēng)

險的負(fù)擔(dān)上是不同的：因一方的過錯所致合同不履行的后果不同。

3）有償合同、無償合同：有償合同：是指一方通過履行合同規(guī)定的

義務(wù)而給對方某種利益，對方要得到該利益必需為此支付相應(yīng)代價的合

同；

無償合同：指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時并不支付

任何酬勞的合同。

二者區(qū)分的法律意義：首先，在于可據(jù)此確定某些合同的性質(zhì)，其

次，在無償合同中單純出讓利益的一方原則上只能擔(dān)當(dāng)較低的留意義務(wù)；

4）諾成合同、實踐合同：諾成合同:指當(dāng)事人一方的意思表示一旦

經(jīng)對方同意即能產(chǎn)生法律效果的合同.

實踐合同:又稱要物合同,是除當(dāng)事人雙方意思表示全都外需交付標(biāo)

的物才能成立的合同.限于客運(yùn)合同'保管合同等。

二者區(qū)分的法律意義:兩種合同成立的條件、時間不同.

5）要式合同、不要式合同：要式合同:指應(yīng)或必需依據(jù)法律規(guī)定的

方式而成立的合同。不要式合同:指當(dāng)事人訂立的合同依法并不需要實行

特定的形式。

區(qū)分：在于是否應(yīng)以確定的形式作為合同成立或生效的條件。

6)主合同、從合同：主合同:指不依靠其它合同而能夠獨(dú)立存在的

合同。從合同:指以他合同的存在為存在前提的合同。

7)本約本合同'預(yù)約預(yù)備合同：

本約本合同：以后履行預(yù)約而訂立的合同為本約，又叫本合同。

預(yù)約預(yù)備合同：商定將來訂立確定合同的合同為預(yù)約，又叫預(yù)備合

同。

留意：一方違反預(yù)約合同，拒絕訂立本約。

8)為自己訂立的合同、為第三人利益訂立的合同：為第三人利益訂

立的合同的特征：

(1)第三人不是訂約當(dāng)事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過

其代理人參與締約。

(2)此種合同只能給第三人設(shè)定權(quán)利，而不得為其設(shè)定義務(wù)。

(3)此種合同的訂立，事先無需通知或者征得第三人的同意。

5、合同關(guān)系的構(gòu)成要素：由主體、客體、內(nèi)容三個要素組成的

1)合同關(guān)系的主體：又稱為合同的當(dāng)事人，包括債權(quán)人和債務(wù)人。

2)合同關(guān)系的內(nèi)容：即基于合同而產(chǎn)生的債權(quán)和債務(wù)，又稱合同債

權(quán)和合同債務(wù)。

3)合同關(guān)系的客體：客體為合同債券與債務(wù)所共同指向的對象。合

同關(guān)系的客體主要是債務(wù)人的行為而非物。

6、合同關(guān)系的相對：指合同主要在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生，只

有合同當(dāng)事人能夠基于合同向與其有合同關(guān)系的

另一方提出請求或提起訴訟，不能向與其無合同關(guān)系第三人提出合

同上的請求和擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。

其主要包含以下幾方面的內(nèi)容：

1)主體的相對性:是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間,只有合

同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提出訴訟請

求。

2)內(nèi)容的相對性:是指除法律.合同另有規(guī)定外,只有合同當(dāng)事人才

能享有某個合同說規(guī)定的權(quán)利,并擔(dān)當(dāng)合同說規(guī)定的義務(wù)，除合同當(dāng)事人

以外的任何第三人不能主見合同上的權(quán)利.

從合同內(nèi)容的相對性原理中，可以具體引出以下幾項規(guī)章：

(1)合同規(guī)定由當(dāng)事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人；

(2)合同當(dāng)事人無權(quán)為他人設(shè)定合同上的義務(wù)。

(3)合同權(quán)利與義務(wù)主要對合同當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力。

3)責(zé)任的相對性：指合同責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)

事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約

責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對其擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任。違反合同的責(zé)任的相對

性，包括三方面的內(nèi)容：

01.違約當(dāng)事人應(yīng)對因自己的過錯造成的違約后果擔(dān)當(dāng)責(zé)任，而不能

將責(zé)任推卸給他人。

02.在因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的狀況下，債務(wù)人仍應(yīng)向債

權(quán)人擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任。

03.債務(wù)人只能向債權(quán)人擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任，而不能向我們國家或第三人

擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任，只有債權(quán)人債務(wù)人才是合同當(dāng)事人。

7、合同法：是調(diào)整公正主體之間的交易關(guān)系的法律，它主要規(guī)范合

同的訂立'合同的效力及合同的履行、變更'解除'保全'違約責(zé)任等問

題。

8、我們我們國家合同法的適用范圍：我們我們國家《合同法》第2

條規(guī)定：“本條所稱合同是公正主體的自然人、法人、其他組織之間

設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等

有關(guān)身份關(guān)系的合同，適用其他法律的規(guī)定?！?/p>

(1)合同法適用于公正主體之間訂立的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

(2)合同法所適用的合同包括各類民事主體基于公正自愿原則所訂

立的民事合同。

(3)合同法的適用范圍既包括當(dāng)事人設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)的合同，也

包括當(dāng)事人變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的合同。

注：以下的一系列關(guān)系不應(yīng)由合同法調(diào)整：

01.政府依法維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的管理活動，屬于行政管理關(guān)系，非民事關(guān)

系，適用有關(guān)政府管理的法律，不適用合同法

02.法人、其他組織的內(nèi)部管理關(guān)系，適用有關(guān)公司'企業(yè)的法律，

也不適用合同法。

03.依據(jù)《合同法》第2條“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的合同，

適用其他法律的規(guī)定?！?/p>

?其次章合同法的基本原則

1、合同法的基本原則：自由、懇切信用、合法、鼓舞交易。

2、合同自由原則：指當(dāng)事人依法享有訂立合同的權(quán)利，任何單位和

個人不得非法干預(yù)。包括兩個方面:

⑴當(dāng)事人的合意具有法律效力；

⑵當(dāng)事人享有訂立合同和確定合同內(nèi)容等方面的自由。包括：

①締結(jié)合同的自由；

②選擇相對人的自由；

③準(zhǔn)備合同內(nèi)容的自由；

④變更和解除合同的自由；

⑤選擇合同方式的自由；

⑥選擇補(bǔ)救方式的自由；

⑦選擇裁判的自由.

3、懇切信用原則：指當(dāng)事人在從事民事活動時，應(yīng)懇切守信，以善

意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利以及規(guī)避法

律或合同規(guī)定的義務(wù)。

1）該原則設(shè)立的必要性在于：

第一、保持和弘揚(yáng)傳統(tǒng)道德和商業(yè)道德。其次、保障合同得到嚴(yán)

守，維護(hù)社會交易秩序。

第三'懇切信用原則的功能隨著交易的進(jìn)展而不斷擴(kuò)大，懇切信用原則不

僅具有確定行為規(guī)章的作用，而且具有平

衡利益沖突、為解釋法律和合同供應(yīng)準(zhǔn)則等作用。

2）在合同法中，懇切原則具體體現(xiàn)為：

01.在合同訂立階段應(yīng)依循誠信原則，負(fù)有如下義務(wù)：第一，忠實的

義務(wù)。

其次，懇切守信，不得欺詐他人，也不得基于惡意與他人談判。

第三，相互照看和關(guān)心的義務(wù)。

第四，遵守承諾的義務(wù)。

02.在合同訂立后至履行前應(yīng)依循誠信原則。

03.合同的履行應(yīng)依循誠信原則：包括履行標(biāo)的'履行時間、履行地

點(diǎn)、履行數(shù)量'履行方法等。

D04.在合同解除方面，解除合同也應(yīng)遵循懇切信用原則。

05.在合同的終止方面，應(yīng)依據(jù)懇切信用原則的要求。

4、合法原則：包括如下幾點(diǎn)：第一、合法原則首先要求當(dāng)事人在訂

約和履約中必需遵守法律和行政法規(guī)。

其次、在合同訂立方面，盡管我們我們國家合同法沒有接受方案原

則，在實踐中當(dāng)事人也極少依據(jù)指令性方案訂立合同，但在

特殊狀況下，出于我們國家利益和社會需要考慮，我們國家也可能

會給有關(guān)企業(yè)下達(dá)指令性任務(wù)和我們國家訂貨任務(wù)。

第三、合法原則還包括當(dāng)事人必需遵守社會公德，不得違反公共利

益和公共道德。

5、鼓舞交易原則：我們我們國家合同法在如下幾個方面體現(xiàn)了鼓舞

交易原則：

1）合同法除列舉了幾類特殊的無效合同以外，特殊強(qiáng)調(diào)無效合同為

“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同；b

2）合同法嚴(yán)格區(qū)分了合同的無效和可撤銷。

3）合同法嚴(yán)格區(qū)分了無效和效力待定的合同；

4）合同法嚴(yán)格區(qū)分了合同的成立和合同的生效；

5）合同法明確規(guī)定在某些狀況下，一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方

接受的該合同成立；

6）合同法嚴(yán)格限制了違約解除的條件。

第三章合同的成立

1、合同的成立在合同法中具有的重要意義：

1）合同的成立旨在解決合同是否存在的問題，同時，合同的成立也

是認(rèn)定合同效力的前提。

2）合同的成立和生效是區(qū)分違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本標(biāo)志。

3）盡管合同的成立與生效是兩個不同的概念，但它們親熱聯(lián)系。

般狀況下，依法成立的合同，自成立時生效。

2、合同成立的要件：

1）訂約主體存在雙方或多方當(dāng)事人；

2）訂約當(dāng)事人對主要條款達(dá)成合意：合同的內(nèi)容由當(dāng)事人商定包括

以下內(nèi)容：

01.當(dāng)事人的名稱或姓名和住宅；02.標(biāo)的；03.數(shù)量；04.質(zhì)量；

05.價款或酬勞；06.履行期限、地點(diǎn)和方式;

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3）合同的成立一般應(yīng)經(jīng)受要約、承諾階段。

3.要約：稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價、出價或報價等。

4、要約的生效要件：

1）要約必需具有訂立合同的意圖。

2）要約必需向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。

3）要約的內(nèi)容必需具體確定。

4）要約必需送達(dá)受要約人。

5、要約和要約邀請的區(qū)分：

1）要約邀請：又稱要約引誘，是邀請或者引誘他人向自己發(fā)出訂立

合同的要約的意思表示。要約邀請可以是向特定人發(fā)出的，也可以是向不

特定的人發(fā)出的。

2）區(qū)分：

01.依據(jù)當(dāng)事人的意愿來做出區(qū)分：由于要約中應(yīng)含有當(dāng)事人受要約

拘束的意旨，而要約邀請只是希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表

示。02.依法律規(guī)定做出區(qū)分：法律假如明確規(guī)定了某種行為為要約或要

約邀請，即應(yīng)依據(jù)法律的規(guī)定作出區(qū)分。

03.依據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款來確定該提議是

要約還是要約邀請。

04.依據(jù)意思表示是針對特定人還是不特定人發(fā)出，可以做出區(qū)分。

05.依據(jù)交易的習(xí)慣即當(dāng)事人歷來的交易做法來區(qū)分

6、要約的法律效力：包括生效時間、存續(xù)期間

1）要約的生效時間：我們我們國家接受到達(dá)主義，對于要約的生鏟

時間應(yīng)留意幾個問題：

01.到達(dá)不愿定實際送達(dá)到受要約人及其代理人手中，只要要約脫離

要約人之把握，送達(dá)到受要約人所能把握的地方即為到達(dá)。

02.在要約人發(fā)出要約但未到達(dá)受要約人前，要約人可撤回或修改內(nèi)

容；

03.接受數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定接受數(shù)據(jù)電文系統(tǒng)

的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)

的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次的時間視為到達(dá)時間。

2）要約的存續(xù)期間：指要約可多長時間內(nèi)持續(xù)其法律效力。若沒明確規(guī)

定存續(xù)期限，應(yīng)區(qū)分如下狀況：

01.以口頭形式發(fā)出的要約：受要約人只有即時作出承諾，才能對要

約人產(chǎn)生拘束力。

02.以書面形式發(fā)出的要約：如要約中沒有規(guī)定，則應(yīng)確定一段合理

時間作為期限。

合理期限包括三項內(nèi)容：要約人到達(dá)于受要約人的時間；作出承

諾所必要的時間；承諾通知到達(dá)要約人的必需時間。

7、要約法律效力的內(nèi)容：

1）對要約人的拘束力：又稱為形式拘束力，法律允許要約人在要約

到達(dá)前、受要約人承諾前可撤回、撤銷要約，同時要約人也可在要約中預(yù)

先聲明不受要約效力的拘束，只要符合這些規(guī)定，則撤回或撤銷要約是有

效的。

2）要約對受要約人的拘束力：又稱為要約的寮質(zhì)拘束力，即承諾適

格，指要約生效以后，只有受要約人才享有對要約人作出承諾的權(quán)利有，

受要約人必需依據(jù)要約規(guī)定的期限、方式等作出承諾，否則不構(gòu)成有效的

承諾。

8、要約的撤回：要約人在要約發(fā)出之后,未達(dá)到受要約人之前，有權(quán)

宣告取消要約,從而阻擋要約生效的意思表示.

要約的撤銷:要約人在要約到達(dá)受要約人并生效后，將該項要約取消，

從而使要約的法律效力歸于毀滅的意思表示.

二者的區(qū)分：撤回發(fā)生在要約并未到達(dá)受要約人即生效前，而撤銷

則發(fā)生在要約已經(jīng)到達(dá)并生效，但受要約人尚未作出承諾的期限內(nèi)。

8、要約失效：指要約丟失了法律拘束力，即不再對要約人和受要約

人產(chǎn)生拘束。

要約失效的緣由：拒絕要約的通知到達(dá)要約人；要約人依法撤銷要

約；

承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；受要約人對要約的內(nèi)容作出

實質(zhì)性變更。

9、承諾：指受要約人同意要約的意思表示。

承諾應(yīng)具備的條件：01.承諾必需由受要約人向要約人作出；

02.承諾必需在要約的有效期限內(nèi)達(dá)到要約人；

03.承諾的內(nèi)容必需與要約的內(nèi)容全都;

04.承諾的方式必需符合要約的要求.

10、承諾生效的時間：指承諾什么時候產(chǎn)生法律效力。其意義表現(xiàn)

在：

01.承諾生效的時間直接準(zhǔn)備了合同成立的時間，由于合同在何時生

鏟，當(dāng)事人就于何時受合同關(guān)系的拘束，享受合同上的權(quán)利和承擔(dān)合同上

的義務(wù)。

02.承諾生效的時間經(jīng)常與合同訂立的地點(diǎn)是聯(lián)系在一起的，而合同

的訂立地點(diǎn)又與法院管轄權(quán)的確定以及選擇適用法律的問題密切聯(lián)系在一

起。

11、承諾拖延：指受要約人未在承諾期限內(nèi)作出承諾.

承諾撤回：指受要約人在發(fā)出承諾通知后，在承諾正式生效前撤回

其承諾。

我們我們國家規(guī)定：承諾可以撤回，撤回承諾的通知應(yīng)在承諾通知

到達(dá)要約人前或承諾通知同時到達(dá)要約人。

12、合同成立的其他問題：

01.確認(rèn)書：當(dāng)事人接受信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以合

同成立前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書時合同成立。

02.交叉要約：指訂約當(dāng)事人實行非直接對話的方式，相互不約同地

向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約。

03.以實際履行的方式訂約：法律行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人商定采用書

面形式訂立合同，當(dāng)事人未接受書面形式但一方已履行主要義務(wù)，對方接

受的該合同成立。接受合同書面形式訂立合同，在簽字或蓋章前，當(dāng)事人

一方已履行主要義務(wù)，對方接受的，也不得以未實行書面形式或未簽字蓋

章為由，否認(rèn)合同關(guān)系的存在。

04.合同成立的時間：承諾生效時間直接準(zhǔn)備合同成立的時間。在確

定承諾生效時間時，應(yīng)留意以下問題：

第一，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，但因其他緣由導(dǎo)致承諾到

達(dá)拖延的。除要約人準(zhǔn)時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以

外，該承諾有效。

其次，接受數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，假如要約人指定了特定系統(tǒng)

接受數(shù)據(jù)電文的，則受要約人的承諾的數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，

視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)工程，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入要約人的任何系統(tǒng)

的首次時間，視為到達(dá)時間。

第三，以直接方式作出承諾，應(yīng)以收到承諾通知的時間為承諾生效

時間，假如承諾不需要通知的，則受要約人可依據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要

求以行為的方式作出承諾，一旦實施承諾的行為，則應(yīng)為承諾的生效時

間。假如合同必需以書面形式訂立，則應(yīng)以雙方在合同書上簽字或蓋章的

時間為承諾生效時間。假如合同必需經(jīng)批準(zhǔn)或登記才能成立，則應(yīng)以批準(zhǔn)

或登記的時間為承諾生效的時間。

05.合同成立的地點(diǎn)：承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)，我們我們

國家規(guī)定當(dāng)事人接受合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或蓋章的地

點(diǎn)為合同成立地點(diǎn)。而接受數(shù)據(jù)電文表式訂立合同的，收件人在主營業(yè)地

為合同成立的地點(diǎn)，沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)，

當(dāng)事人另行商定的除外。

13、締約過失責(zé)任：是指合同訂立過程中，一方因違反其依據(jù)誠實信

用原則所產(chǎn)生的義務(wù),而致另一方的信任利益損

失時所應(yīng)承但的損害賠償責(zé)任。（1861年由德國學(xué)者耶林提出），

其特點(diǎn)如下：

1）締約上的過失發(fā)生在合同訂立過程中。

2）一方違反其依懇切信用原則所應(yīng)負(fù)義務(wù)：依據(jù)此原則訂立合同時負(fù)有

確定的先契約義務(wù)，具體如下：

01.無正值理由不得撤銷要約的義務(wù)。

02.使用方法的告知義務(wù)。

03.合同訂立前重要情事的告知義務(wù)。

04.協(xié)作和照看的義務(wù)。

05.忠實保密義務(wù)。

06.不得濫用談判自由的義務(wù)。

3）造成了他人信任利益的損失。

14、締約過失責(zé)任的類型：

1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。

“假借”就是根本沒有與對方訂立合同的目的，與對方進(jìn)行談判只

是個借口，目的是損害對方或者第三人的利益，惡意地與對方進(jìn)行合同談

判。

惡意包括兩方面內(nèi)容：一是行為主觀上沒有談判意圖；二是行為人主

觀上具有給對方造成損害的目的和動機(jī)。

2）在訂立合同中隱瞞重要事實或者供應(yīng)虛假狀況。留意點(diǎn)：欺詐人

供應(yīng)的虛假狀況與合同內(nèi)容有親熱關(guān)系；受害人基于虛假的狀況而對合同

內(nèi)容發(fā)生了錯誤熟識。

3）泄露或者不正值地使用商業(yè)隱秘。符合要件：一，當(dāng)事人必需知

道披露的信息屬于商業(yè)隱秘；二，泄露和不正值使用了商業(yè)隱秘。

三，因泄露和不正值使用商業(yè)隱秘而給商業(yè)隱秘的全部人造成了損

失。

4）其他違反懇切信用原則的行為：違反有效的要約邀請；要約人違

反有效要約；合同無效和被撤銷。

15、締約過失責(zé)任的賠償范圍：由于信任合同的成立和生效所支出

的各種費(fèi)用，具體包括：

01.因信任對方要約邀請和有效要約而與對方聯(lián)系'赴實地考察以及

檢查標(biāo)的物所支出的各種合理費(fèi)用。

02.因信任對方將要締約，為締約做各種預(yù)備工作所支出的各種合理

費(fèi)用。

03.為談判所支出的勞務(wù)，以及為支出上述各種費(fèi)用所失去的利息。

第四章合同的內(nèi)容和形式

1、合同的條款：包括提示條款'主要條款'一般條款。

2、提示性條款：當(dāng)事人名稱或姓名和住宅；標(biāo)的；數(shù)量；質(zhì)量；價

款或者酬勞；履行期限、地點(diǎn)和方式；違約責(zé)任；解決爭議的方法。

3、合同的主要條款：指合同必需具備的條款。欠缺它，合同就不成

立。

它準(zhǔn)備著合同的類型，確定著當(dāng)事人各方權(quán)利義務(wù)的質(zhì)與量。合同

的主要條款，主要有以下幾種：

第一，法律直接規(guī)定的，當(dāng)法律直接規(guī)定某種特定合同應(yīng)具備某些

條款時，這些條款就是主要條款。

其次，合同的主要條款當(dāng)然由合同的類型和性質(zhì)準(zhǔn)備。第三，合同

的主要條款可以由當(dāng)事人商定產(chǎn)生。

4、合同的一般條款：類型：

1）法律未直接規(guī)定，亦非合同的類型和性質(zhì)要求必需具備的，當(dāng)事

人無意使之成為主要條款的合同條款。

2）當(dāng)事人未寫入合同中，甚至從未協(xié)商過，但基于當(dāng)事人的行為，或基

于合同的明示條款，或基于法律的規(guī)定，理應(yīng)存在的合同條款。（英美稱

為默示條款），分為以下幾類：

01.該條款是實現(xiàn)合同目的及作用所必不行少的，只有推定其存在，合同

才能達(dá)到目的及實現(xiàn)其功能。

02.該條款對于經(jīng)營習(xí)慣來說是不言而喻的，即它的內(nèi)容實際上是公義的

商業(yè)習(xí)慣或經(jīng)營習(xí)慣。

03.該條款是合同當(dāng)事人系列交易的慣有規(guī)章。

04.該條款實際上是某種特定的行業(yè)規(guī)章，即某些明示或商定俗成的交易

規(guī)章在行業(yè)內(nèi)上有不言自明的默示效力。

05.直接依據(jù)法律規(guī)定而成為合同的一般條款。

3）特意特定條款。

5、合同解釋：指對合同及其相關(guān)資料的含義所作的分析和說明。

對此，應(yīng)從以下方面把握：

1）合同解釋的主體：廣義的合同解釋主體包括法官、仲裁員'當(dāng)事人、

訴訟代理人、證人、鑒定人等。

狹義的合同主體專指受理合同糾紛的法院或仲裁機(jī)構(gòu)。

2）合同解釋的客體：即合同解釋工作指向的對象，如意思模糊不清、模

棱兩可或者相互沖突的語言文字的含義等。

3）合同解釋的效力：受理糾紛的法院或者仲裁機(jī)構(gòu)所做的解釋，對

當(dāng)事人具有較強(qiáng)執(zhí)行的法律拘束力。

6、合同解釋的原則：

1）以合同文義為動身點(diǎn)，客觀主義結(jié)合主觀主義原則；

2）體系解釋原則：即把全部合同條款和構(gòu)成部分看成一個統(tǒng)一的整體，

從各個合同條款及構(gòu)成部分的相互關(guān)聯(lián)、所處地位和總體聯(lián)系上闡明當(dāng)事

人爭吵地合同用語的含義，或者填補(bǔ)欠缺的合同條款；

3）歷史解釋原則：要求解釋合同不能掐頭去尾，而應(yīng)斟酌簽訂合同

時的事實和資料加以解釋；

4）符合合同目的原則：要求確定合同用語的含義乃至整個合同內(nèi)容自然

須適合于合同目的；

5）參照習(xí)慣或管理原則：即在合同文字或條款發(fā)生歧義時，按照習(xí)

慣與慣例的含義予以明確；在合同存在漏洞，致使當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)不明確

時，參照習(xí)慣與慣例加以補(bǔ)充；

6）合法原則；

7）懇切信用原則。

7、合同漏洞：指合同關(guān)于某事項應(yīng)有規(guī)定而未規(guī)定的現(xiàn)象。合同漏洞發(fā)

生的緣由有三：

1）當(dāng)事人對于非必要之點(diǎn)未經(jīng)表示；

2）當(dāng)事人對非必要之點(diǎn)雖未經(jīng)表示，然未獲合同，同意保留于合同成立

后再行協(xié)商；

3）合同的部分條款因違反強(qiáng)行性法律法律規(guī)范或社會公共利益，社

會公德而無效。

有漏洞即應(yīng)填補(bǔ)，補(bǔ)充的規(guī)章按《合同法》的規(guī)定，首先由當(dāng)事人

雙方合同補(bǔ)充；合同不成的，依據(jù)合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣補(bǔ)充，仍不

能確定條款內(nèi)容的，依照法律的規(guī)定。

8、格式條款：又稱為標(biāo)準(zhǔn)條款、標(biāo)準(zhǔn)合同、格式合同、定式合同、定型

化合同，也有人稱作附合合同等。

格式條款的解釋優(yōu)先適用下述規(guī)章:

1）以客觀合理性標(biāo)準(zhǔn)解釋的原則：表現(xiàn)為在對于特殊術(shù)語或文句、

外國術(shù)語、法律條文的解釋，要接受理性人的標(biāo)準(zhǔn)。

2）統(tǒng)一解釋原則：即以理性人的理解力為標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一解釋格式條款的

原則。

3）限制解釋原則：就是格式條款應(yīng)從狹解釋的原則。

4）調(diào)和解釋原則：即合同的某些條款之間相互沖突時，應(yīng)將它視為皆有

效，且在其共通范圍內(nèi)，盡可能使之調(diào)和。

5）個別協(xié)商條款優(yōu)先原則。

9、免責(zé)條款的解釋原則：

1）免責(zé)條款不得違反合同主要目的地解釋原則。

2）不得將“免責(zé)條款之合意”視為“自甘冒險”的解釋原則。

3）非為企業(yè)合理化經(jīng)營所必需的免責(zé)條款應(yīng)從嚴(yán)規(guī)制的解釋原則。

4）限制解釋原則在免責(zé)條款上的解釋要具體化為：

0「免責(zé)條款未指明是免除違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任時，應(yīng)解釋為只免

除違約責(zé)任。

02.在條款采納人可能負(fù)過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任的狀況下，假如免責(zé)

條款未指明所免除的責(zé)任是否包括過錯責(zé)任時，應(yīng)解釋為只免除無過錯責(zé)

任。

03.免責(zé)條款適用“隱蔽性瑕疵責(zé)任”或“不符合特定目的所生責(zé)任”不

明確時應(yīng)解釋為只免除“隱蔽性瑕疵責(zé)任”。

04.免責(zé)條款適用于“隱蔽性瑕疵責(zé)任”或“不符合描述的瑕疵責(zé)任”

不明確時應(yīng)解釋為只免除“隱蔽性瑕疵責(zé)任”。

05.在買賣合同中，當(dāng)事人雙方商定：若買受人在確定期間內(nèi)對貨物的

質(zhì)量不提出異議，即視為貨物合格，出賣人不負(fù)責(zé)。

06.在當(dāng)事人有權(quán)商定免除第三人對合同相對人所負(fù)責(zé)任的狀況下，假如

免責(zé)條款所欲免除的責(zé)任是否包括第三人所負(fù)責(zé)任的狀況下，假如免責(zé)條

款所欲免除的責(zé)任是否包括第三人所負(fù)自責(zé)不明確時，依據(jù)不利于條款制

作人解釋的原則，解釋為只免除第三人所負(fù)的責(zé)任，不免除條款采納人所

負(fù)的責(zé)任。

10、合同的內(nèi)容：包括合同權(quán)利'合同義務(wù)。

11、合同權(quán)利：又稱合同債權(quán)，指債權(quán)人依據(jù)法律或合同的規(guī)定向債

務(wù)人請示給付并予以保有的權(quán)利。理解為：

1）合同債權(quán)是請求權(quán)；

2）合同債權(quán)是給付受領(lǐng)權(quán)；

3）合同債權(quán)是相對權(quán)；

4）合同債權(quán)具有公正性；

5恰同債權(quán)具有請求力、執(zhí)行力、依法自力實現(xiàn)、處分權(quán)能和保持力。

12、合同義務(wù)：包括給付義務(wù)、附隨義務(wù)。

一'給付義務(wù)：分類:

1)主給付義務(wù)、從給付義務(wù)。

主給付義務(wù)：即主義務(wù)，指合同關(guān)系所固有必備，并用以準(zhǔn)備合同

類型的基本義務(wù)。

從給付義務(wù)：即從義務(wù)，是不具有獨(dú)立的意義，僅具有關(guān)心主給付

義務(wù)的功能。從給付義務(wù)發(fā)生的緣由如下：

(1)基于法律的明文規(guī)定。(2)基于當(dāng)事人的商定。(3)基于

懇切信用原則及補(bǔ)充合同解釋。

2)原給付義務(wù)'次給付義務(wù)：原給付義務(wù)：又稱第一次給付義務(wù)，

是指合同上原有的義務(wù)。次給付義務(wù)：又稱其次次給付義務(wù)，是原給付義

務(wù)在履行過程中，因特殊事由演化而生的義務(wù)。

它主要包括：(1)因原給付義務(wù)不能履行'逾期履行或不完全履行

而產(chǎn)生的損害賠償義務(wù)；

(2)合同解除時產(chǎn)生的回復(fù)原狀義務(wù)。上述次給付義務(wù)系根基于合

同關(guān)系，合同關(guān)系的內(nèi)容雖因之而轉(zhuǎn)變或擴(kuò)張，但其同一性仍保持不變。

二、附隨義務(wù)：大體有如下幾種：照看義務(wù)、保管義務(wù)、關(guān)心義

務(wù)、保密義務(wù)、愛惜義務(wù)。以附隨義務(wù)的功能為標(biāo)準(zhǔn)，1)分類：(1)

促進(jìn)實現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能的滿足(輔助功

能)。

(2)維護(hù)對方的人身或財產(chǎn)的利益愛惜功能。有的附隨義務(wù)兼具上

述兩種功能。

2)附隨義務(wù)、主給付義務(wù)的區(qū)分:

(1)主給付義務(wù)自始確定，并準(zhǔn)備合同類型。附隨義務(wù)則是隨著合

同關(guān)系的進(jìn)展而不斷形成的，它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合

同類型的限制。

(2)主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方在對方未為對待給

付前，得拒絕自己的給付。附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同

時履行抗辯權(quán)。

(3)不履行給付義務(wù)，債權(quán)人得解除合同。反之，不履行附隨義

務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)

定請求損害賠償。

13、合同的形式：又稱合同的方式，是當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式，是

合同內(nèi)容的外部表現(xiàn)，是合同內(nèi)容的載體。

我們我們國家現(xiàn)行法對合同形式的態(tài)度，主要體現(xiàn)在《民法通則》

中，《合同法》繼承并完善了它：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭

形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定接受書面形式的，應(yīng)接受書面形

式”。

總的說來，合同形式分為商定形式、法定形式，法律兼采要式與不

要式的原則。

1)口頭形式：指當(dāng)事人只有往事言為意思表示訂立合同。集市的現(xiàn)

貨交易、商店里的零售等一般都接受口頭形式。

缺點(diǎn)：發(fā)生事同糾紛時難以取證，不易分清責(zé)任。

2)書面形式：指以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂合同的形式。書面形式一般

是指當(dāng)事人雙方以合同書、書信、電報、電傳、傳真等形式達(dá)成合同。要

求如下：有某種文字憑據(jù)，當(dāng)事人或其代理人在文字憑據(jù)上簽字或蓋章，

文字憑據(jù)上載有合同權(quán)利義務(wù)。

種類：表格合同'合同確認(rèn)書、格中國合同'車票保險單等合同憑

證不是合同本身，其功能在于表明當(dāng)事人間已存在合同關(guān)系。

優(yōu)點(diǎn)：是合同有據(jù)可查，發(fā)生糾紛時簡潔舉證，便于

分清責(zé)任。

第五章合同的效力

1'合同生效：指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人間產(chǎn)生了確定的法律拘束

力，即通常所說的法律效力。

2、合同成立、合同生效的區(qū)分：

1）兩者的概念和構(gòu)成要件不同：合同的不成立是指當(dāng)事人未就合同

的主要條款達(dá)成合意。而合同的無效是指合同在內(nèi)容上違反了法律、行政

法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及公序良俗。

2）合同解釋制度是為彌補(bǔ)合同成立中的缺陷而產(chǎn)生的制度，而主要

不在于彌補(bǔ)合同效力的不足。

3）合同即使未成立，但當(dāng)事人自愿作出履行的，可以認(rèn)為合同已經(jīng)

成立。但合同無效，不得依據(jù)合同實際履行，也不擔(dān)當(dāng)不履行合同的違約

責(zé)任。

4）法院或仲裁機(jī)構(gòu)不必主動審查合同是否已經(jīng)成立，但可以主動審

查合同的效力，依法確認(rèn)合同無效。

5）合同不成立只產(chǎn)生民事責(zé)任而不產(chǎn)生其他的法律責(zé)任，而無效合同不

僅要產(chǎn)生民事責(zé)任，而且將可能產(chǎn)生行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。

3、合同的生效要件：

一、行為人具有相應(yīng)的民事行為力氣?！爱?dāng)事人訂立合同，應(yīng)具有

相應(yīng)的民事權(quán)利力氣和民事行為力氣?！钡拗泼袷滦袨榱夂蜔o民事行

為力氣人在純獲法律利益而不擔(dān)當(dāng)法律義務(wù)的合同中，可以作為當(dāng)事人。

（以10周歲區(qū)分）

二、意思表示真實。

三、不違反法律和社會公共利益。

四'具備法律所要求的形式。

4、附條件的合同：指當(dāng)事人在合同中特殊規(guī)定確定的條件，以條件

的是否成就來準(zhǔn)備合同的效力的發(fā)生或毀滅的合同。

作用：可以把當(dāng)事人的動機(jī)反映到合同中，使其具有法律的意義。

條件可分為兩類：一是生效條件，二是解除條件。

附期限的合同：當(dāng)事人對合同的效力可商定附期限。附生效期限

的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時生效。期

限分為兩種：生效期限、附止期限。

5、效力待定的合同：指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)

生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示

承認(rèn)才能生效。效力待定合同最大特點(diǎn)在于：此類合同須經(jīng)權(quán)利人的承認(rèn)

才能生效。特征為：

1）效力待定合同已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定；

2）效力待定合同即非完全無效，也非完全有效，而是一種效力不確

定的中間狀態(tài);

3）其效力能否發(fā)生，尚未確定，有待于其他行為或事實使之確定。

效力待定合同包括限制行為力氣人訂立的合同'無權(quán)代理人訂立的合同和

無處分權(quán)人訂立的合同三種狀況。

6、能夠確定效力待定的合同的效力的法律事實：

1）行為：包括兩個方面：一，真正權(quán)利人行使追認(rèn)權(quán)，對效力待定

的合同進(jìn)行事后追認(rèn)從而使合同完全有效。

善意相對人行使銷權(quán)，從而使效力待定的合同歸于無效。

2）大事：如合同法規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追

認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。？

7、效力待定的合同類型：限制行為力氣人訂立的合同、無權(quán)代理人

訂立的合同'無處分權(quán)人訂立的合同。

8、無權(quán)代理分為：廣義的無權(quán)代理、狹義的無權(quán)代理。

9、狹義的無權(quán)代理主要有幾種狀況：

第一，根本無代理權(quán)的無權(quán)代理；其次，超越代理權(quán)的無權(quán)代理；

第三，代理權(quán)毀滅后的無權(quán)代理。

10狹義的無權(quán)代理的特征：

1）狹義的無權(quán)代理是指表見代理以外的無權(quán)代理；

2）狹義的無權(quán)代理是代理人欠缺代理權(quán)，無權(quán)代理人根本未得到授權(quán)而進(jìn)

行代理，或超越代理權(quán)范圍進(jìn)行的代理以及在代理權(quán)毀滅后進(jìn)行的代理；

3）狹義無權(quán)代理人以本人名義與他人訂立合同，是一種效力待定合

同，而不是確定無效合同。

11、狹義的無權(quán)代理制度中的本人的追認(rèn)權(quán)、否認(rèn)權(quán)：

1）追認(rèn)：指本人對無代理權(quán)人簽訂的合同在事后予以承認(rèn)的一種單

方意思表示。特點(diǎn)：

第一，追認(rèn)的意思表示應(yīng)以明示方式向相對人作出。

其次，追認(rèn)是一種單方意思表示，無須相對人的同意即可發(fā)生法律

效力；

第三，一旦作出追認(rèn)，在性質(zhì)上視為補(bǔ)授代理權(quán)，從而使無權(quán)具有

與有權(quán)代理一樣的法律效果。

2）否認(rèn)權(quán)：指拒絕承認(rèn)無權(quán)代理行為的效力的權(quán)利。兩種否認(rèn)權(quán)行

使方式：一是在本人發(fā)覺無權(quán)代理人以本人名義從事無權(quán)代理行為，以相

對人催造前可直接向相對人表示否認(rèn)該無權(quán)代理行為。

二是本人在相對人作出催告以后，即可

向相對人明確表示拒絕承主無權(quán)代理的效果，也可以鐘對相對人的催告拒

絕作出答復(fù)。

12、相對人的催告權(quán)、撤回權(quán)：合同法規(guī)定，相對人可以催告被代理人

在1個月內(nèi)追認(rèn)。相對人享有催告權(quán)、撤銷權(quán)。

1）催告權(quán)：指相對人督促本人在1個月內(nèi)明確答復(fù)是否追認(rèn)無權(quán)代

理行為的一種意思表示。具備條件：

01.無權(quán)代理對相對人是否發(fā)生效力尚未確定，才有必要由相對

人提出催告。

02.要求本人在1個月內(nèi)作出答復(fù)。

03.催告的意思必需明確地向本人作出。

2）撤銷權(quán)：指相對人在本人未行使追認(rèn)權(quán)之前，撤銷其對無代理權(quán)

人作出的意思表示的權(quán)利。具備條件：

01.必需在本人沒有作出追認(rèn)前而撤銷；02.撤銷權(quán)只能由善意的

相對人行使。

03.撤銷的意思表示必需通知本人。

13、表見代理：指代理人雖然不具有代理權(quán)，但相對人有足夠理由

信任其有代理權(quán)，而與其為法律行為，并由本人擔(dān)當(dāng)行為后果的法律制

度。

1）表見代理、狹義無權(quán)代理的區(qū)分：

01.兩者的構(gòu)成要件不同；02.兩者的法律效果不同。

2）表見代理的構(gòu)成要件：第一，表見代理屬于廣義的無權(quán)代理，因

此只能在代理人無代理權(quán)而從事代理行為的情形下發(fā)生。

其次，相對人有合理的理由信任無權(quán)代理人有代理權(quán)。構(gòu)成這一條

件須符合三個要求：相對人而不是其他人信任無權(quán)代理人有代理權(quán)；相對

人必需有合理的理由信任無權(quán)代理人具有代理權(quán)；確定一種權(quán)利的外觀是

否存在，不能僅從本人事后否認(rèn)的表示來確定，要從第三人是不叮信或應(yīng)

信任的角度來考慮。

第三，相對人主觀上是善意的、無過失的。

第四，無代理行為的發(fā)生與本人有關(guān)。

第五，無代理與代表行為。我們我們國家規(guī)定：法人或其他組織的

法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)知道其超越

權(quán)限的以外，該代表行為有效。

14、無權(quán)處分行為：指無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)，并與相對人訂立

轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的合同。具有哪些特征？

無權(quán)處分的特點(diǎn)：

行為人實施了處分他人財產(chǎn)的行為。行為人無法律上的處分權(quán)而處

他了他人的財產(chǎn)。因行為人處分財產(chǎn)的行業(yè)而事兒地為人與相對人

訂立了合同。行為人以自己的名義實施行分行為。

無權(quán)處分行為、無權(quán)代理的區(qū)分：

1）無權(quán)代理指無權(quán)代理人以本人名義實施民事行為，而無權(quán)處分則

是無權(quán)處分人以自己的名義實施民事行為。

2）在狹義無權(quán)代理的狀況下，相對人不具有正值理由信任無權(quán)代理

人具有代理權(quán)。

15、無效合同：指不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力的合同。一

般合同一旦依法成立，就具有法律拘束力，但是無效合同卻由于違反法

律'行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者損害我們國家、社會公共利益，因此，即

使其成立，也不具有法律拘束力。

特征：1）具有違法性。2）實行我們國家干預(yù)。3）具有不得履行

性。

4）自始無效。

16、合同的無效、合同的不成立的區(qū)分：

1）從兩者的概念和構(gòu)成要件來看，合同的不成立是指當(dāng)事人就合同

的主要條款未達(dá)成合意；合同的無效是指合同在內(nèi)容上違反了法律'行政

法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定以及社會公共利益。

2）從合同的解釋方法的運(yùn)用來看，由于合同的成立主要體現(xiàn)當(dāng)事人

的意志，因此在合同當(dāng)事人對合同的主要條款規(guī)定有遺漏或不明確而當(dāng)事

人又不否認(rèn)合同存在地狀況下，應(yīng)允許法院通過合同解釋方法，探求當(dāng)事

人的真實意思，確定合同的具體內(nèi)容。但是，假如合同的內(nèi)容不符合法律

規(guī)定的生效要件，就意味著合同當(dāng)事人的意志不符合我們國家意志，在此

狀況下，法院不能通過合同解釋的方法促使合同生效，而只能依據(jù)合同生

效制度確認(rèn)合同無效。

3）合同不成立是當(dāng)事人就主要條款沒有達(dá)成合意，但在內(nèi)容上并未

違反法律的強(qiáng)制性的規(guī)定和社會公共利益，合同即

使未成立，但當(dāng)事人已作出履行，則可以認(rèn)為當(dāng)事人通過實際履行

行為達(dá)成了合意。而對于無效合同來說，因其在

內(nèi)容上違反了法律或者行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會公共利益，因

此合同具有不得履行性。

4）在合同不成立的狀況下，假如當(dāng)事人未就合同是否成立的問題在

法院或者仲裁機(jī)構(gòu)提起訴訟或請求，而自愿接受合

同的拘束，法院或仲裁機(jī)構(gòu)不能主動審查合同是否已經(jīng)成立。而對

無效合同應(yīng)實行我們國家干預(yù)的原則，無須經(jīng)當(dāng)事人

主見無效，法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以依職權(quán)主動審查合同的效力，如發(fā)

覺合同屬于無效合同，應(yīng)確認(rèn)該合同無效。

5）從法律后果上看，合同的不成立和無效產(chǎn)生的法律后果是不同

的。

17、無效合同的種類：5種1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，

損害我們國家利益。

01.欺詐：欺詐具有以下構(gòu)成要件：

(1)欺詐一方當(dāng)事人有欺詐的有意。

(2)要有欺詐另一方的行為。

(3)被欺詐的一方因欺詐而陷入錯誤。

(4)被欺詐人因錯誤而作出了意思表示。

(5)欺詐行為損害了我們國家利益。02.脅迫：包括兩種類型：一

種是以將要發(fā)生的損害相威逼。二是脅迫者以直接面臨的損害相威逼。

構(gòu)成要件：(1)脅迫人具有脅迫的有意。(2)脅迫者必需實施了

脅迫行為。(3)受脅迫者因脅迫訂立了合同。

(4)脅迫行為必需是非法的。(5)脅迫行為損害了我

們國家利益。

2)惡意串通，損害我們國家'集體或者第三人利益的合同。特征：

1)當(dāng)事人雙方是出于有意。2)當(dāng)事人相互串通。3)損害我們國家'集

體或第三人利益。

3)以合法形式掩蓋非法目的而訂立合同。

4)損害社會公共利益的合同。

5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同。

18、可撤銷合同：因意思表示不真實，通過有撤銷權(quán)的當(dāng)事人行使

撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的意思表示歸于無效的合同。

法律特征：1)可撤銷的合同主要是意思表示不真實的合

同；2)可撤銷合同須由撤銷權(quán)人主動行使撤銷權(quán)；3)

可撤銷合同在未被撤銷前照舊是有效的；4)可撤銷合同

中的撤銷權(quán)人可以撤銷或變更合同。

19、可撤銷合同的種類：因重大誤會訂立的合同、顯失公正的合

同、因欺詐脅迫訂立的合同'乘人之危訂立的合同。

一、因重大誤會而訂立的合同：構(gòu)成要件：

(1)表意人由于誤會作出了意思表示；

(2)表意人對合同的內(nèi)容等發(fā)生了重大誤會；

(3)誤會由誤會方自己的過失造成，而不是由于受他人的哄騙或不

正值影響造成的。

(4)誤會是誤會一方的非有意的行為。二、顯失公正的合同：

1)法律特點(diǎn)：

①合同在訂立時就顯失公正；②一方獲得的利益超過了法律所允許的限

度；③受害的一方在訂立合同時缺乏閱歷或狀況緊迫。②主觀要件：是指

在訂立合同時一方采納優(yōu)勢或采納對方輕率、無閱歷等而與對方訂立顯失

公正合同的有意。分幾種狀況：①采納優(yōu)勢；②未履行訂約過程所應(yīng)盡的

告知等義務(wù)；③采納對方?jīng)]有閱歷或輕率詐和顯失公正的區(qū)分：①欺詐是

一方有意制造假象，并使對方陷入錯誤；而在顯失公正的狀況下，只是一

方采納了對方的輕率和無閱歷等，并沒有哄騙他人。②在欺詐狀況下，受

害人患病損害完全是受欺詐的結(jié)果，受害人在主觀上并沒有選擇自己行為

的自由；而在顯失公正的狀況下，受害人在主觀上具有確定的選擇自己行

為的自由。乘人之危：指行為人采納他人的危難境況或緊迫需要，強(qiáng)迫對

方接受某種明顯不公平的條件并作出違反其真實意思的意思表示。特點(diǎn)：

一方乘對方危難或急迫之際逼迫對方；受害人危難或急迫訂立合同；不法

行為人所取得的利益超出了法律允許的限度。撤銷權(quán)毀滅的事由：①具有

撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或應(yīng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；

②具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤

銷權(quán)。也就是說：撤銷權(quán)因撤銷權(quán)行使期間的經(jīng)過而毀滅撤銷權(quán)人放棄撤

銷權(quán)導(dǎo)致撤銷權(quán)毀滅。一履行主體首先為債務(wù)人，包括單獨(dú)債務(wù)人、連帶

債務(wù)人、不行分債務(wù)人、保證債務(wù)人。履行合同只有在債權(quán)人受領(lǐng)時才能

順當(dāng)進(jìn)行。債權(quán)人享有給付請求權(quán)及受領(lǐng)權(quán)，當(dāng)然有權(quán)受領(lǐng)履行，但以下

例外：1債權(quán)人的債權(quán)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行，禁止向債權(quán)人為履行的；2債權(quán)人受

破產(chǎn)宣告的；3債權(quán)人無行為能力或為限制行為力氣，履行行為系法律行

為的二履行標(biāo)的履行標(biāo)的，是指債務(wù)人應(yīng)為履行的內(nèi)容。它因合同關(guān)系不

同而呈現(xiàn)出差異，如交付財物'移轉(zhuǎn)權(quán)利、供應(yīng)勞務(wù)或完成工作等，履行

標(biāo)的應(yīng)依據(jù)上述具體內(nèi)容加以確定。三代物清償指債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以

代原定給付而使合同關(guān)系毀滅的現(xiàn)象。其要件如下：1必需有原債務(wù)存

在；2必需以他種給付代替原定給付，兩種給付在價值上可以有差額，但

須經(jīng)雙方當(dāng)事人商定；3必需有雙方當(dāng)事人關(guān)于代物清償?shù)暮弦猓?必需

有債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付。四履行地點(diǎn)履行地點(diǎn)在法律有

特殊規(guī)定時，依其規(guī)定可由習(xí)慣確定可由合同的性質(zhì)確定。五履行期限履

行期限，合同有商定時，依其商定。履行期限，法律有規(guī)定時，依其規(guī)

定。履行期限，還可由債務(wù)的性質(zhì)確定。依上述規(guī)章不能確定履行期限

時，應(yīng)依據(jù)《合同法》關(guān)于“履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，

債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)給對方必要的預(yù)備時間”的規(guī)定處理。

雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)指在符合法定條件時，當(dāng)事人一方對抗當(dāng)

事人的履行請求權(quán)，臨時拒絕履行其債務(wù)的，它包括同時抗辯權(quán)'先履行

抗辯權(quán)擔(dān)憂抗辯權(quán)。同時履行抗辯權(quán)同時履行抗辯指雙務(wù)合同當(dāng)事人沒有

先后履行挨次的，一方在對方未為給付前，可拒絕履行自己的債務(wù)的權(quán)

利。履行抗辯權(quán)存在的基礎(chǔ)在于雙務(wù)合同的奉連性。雙務(wù)合同的牽連性指

給付與對待給付不行分別，可分為發(fā)生上的牽連性、存續(xù)上的奉連性功能

上的牽連性。

同時履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件：1、？須有一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)2、？須雙方

互負(fù)的債務(wù)均已屆清償期3、?須對方未履行債務(wù)或未提出履行債務(wù)

4、？須對方的對待給付是可能履行的先履行抗辯權(quán)指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，

有先后履行挨次的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行

請求，先履行一方履行債務(wù)不符合債的本旨，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)

的履行請求。先履行抗辯權(quán)的成立要件：1、？須雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)

2、？兩個債務(wù)須有先后履行挨次3、？先履行一方未履行或其履行不合

債的本旨、？擔(dān)憂抗辯權(quán)擔(dān)憂抗辯權(quán)是大陸法系的制度，擔(dān)憂抗辯權(quán)擔(dān)憂

抗辯權(quán)成立的條件：1、？雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)2、？后

給付義務(wù)人的履行力氣明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實危險3、？后

給付義務(wù)人未供應(yīng)適當(dāng)擔(dān)保1債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法、確定，且必

需已屆滿清償期;2債務(wù)人怠于行使到期債權(quán);3對債權(quán)人的債權(quán)造成了損

害4債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

4、代位權(quán)訴訟的主體：代位權(quán)的行使須通過訴訟的方式進(jìn)行，債權(quán)人

必需以自己的名義提起訴訟，原告只能是債權(quán)人。

5、代位權(quán)行使的范圍以債權(quán)為限，代位權(quán)代位權(quán)的效力1對于債務(wù)人的

效力代位權(quán)行使的結(jié)果直接歸于債務(wù)人，債權(quán)人雖可以要求債務(wù)人的債務(wù)

人直接向自己為給付，即債權(quán)人雖有代位受領(lǐng)權(quán)，但債務(wù)人仍有權(quán)要求債

權(quán)人交付所受領(lǐng)的給付。？2對于債權(quán)人的效力債權(quán)人行使代位權(quán)后，應(yīng)

將其所取得的利益交付債務(wù)人，行使代位權(quán)的債權(quán)人與未行使代位權(quán)的人

處于同一法律地位。他無權(quán)就其所收取的財產(chǎn)行使優(yōu)先受償權(quán)。但因代位

權(quán)的行使而支出的必要費(fèi)用，可請求債務(wù)人予以返還。3對次債權(quán)人的效

力：債權(quán)人的代位請求經(jīng)審理成立后，次債務(wù)人應(yīng)依據(jù)法院的裁判向債權(quán)

人作出履行。債權(quán)人的撤銷權(quán)指因債務(wù)人實施削減其財產(chǎn)的行為對債權(quán)人

造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該行為的權(quán)利。由于撤銷權(quán)的

行使必需依確定的訴訟程序進(jìn)行，也就是說，行使撤銷權(quán)必需由債權(quán)人向

法院起訴，由法院作出撤銷債務(wù)人行為的判決才能發(fā)生撤銷的效果，因

此，撤銷權(quán)又被稱為撤銷訴權(quán)或廢罷訴權(quán)。⑴債務(wù)人實施了處分財產(chǎn)的行

為包括：放棄到期債權(quán)；無償財產(chǎn)；以明顯不合理的低價財產(chǎn)。⑵債務(wù)人

處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)發(fā)生法律效力；⑶債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)或?qū)⒁?/p>

嚴(yán)峻損害債權(quán)。債權(quán)人不能行使撤銷權(quán)的狀況：①債務(wù)人拒絕接受某種利

益的行為；②債務(wù)人從事有可能削減其財產(chǎn)的身份行為；③不作為的行為

或無效的民事行為；④債務(wù)人無償向他人供應(yīng)確定勞務(wù)的行為；⑤債務(wù)人

在財產(chǎn)上設(shè)立負(fù)擔(dān)的行為。主觀要件指債務(wù)人與第二人具有惡意。⑴債務(wù)

人必需具有惡意認(rèn)定債務(wù)人的惡意應(yīng)以其實施行為之時為準(zhǔn)；⑵第三人與

債務(wù)人實施確定的民事行為時具有惡意撤銷權(quán)的行使范圍：以債權(quán)人的債

權(quán)為限。其含義：①某一債權(quán)人行使撤銷權(quán)，只能以自身的債權(quán)為基礎(chǔ)；

②各債權(quán)人都有權(quán)以撤銷權(quán)起訴，其請求范圍僅限于各自債權(quán)的保全范

圍；③債權(quán)人在行使撤銷權(quán)時，其請求撤銷的數(shù)額必需與其債權(quán)數(shù)額相全

都。債權(quán)讓與：指債權(quán)自其主體處移轉(zhuǎn)到受讓人之手的過程，是債權(quán)變動

的一種形態(tài)，在不承認(rèn)物權(quán)行為制度及其理論的法制下，它屬于事實行

為。債權(quán)讓與合同的條件：①須存在有效的債權(quán)；②被讓與的債權(quán)須具有

可讓與性；③讓與人和受讓人須就債權(quán)的意思表示全都。債權(quán)讓與合同的

生效在讓與人和受讓人之間產(chǎn)生的效果:①法律地位的取代;②從權(quán)利隨之

轉(zhuǎn)移；③讓與人應(yīng)將債權(quán)證明文件全部交付受讓人，并告知受讓人行使合

同權(quán)利所必要的一切狀況。指在不轉(zhuǎn)變合同內(nèi)容的前提下，債務(wù)人將債務(wù)

全部或部分地移轉(zhuǎn)給第三人擔(dān)當(dāng)?shù)默F(xiàn)象是指第三人取代債務(wù)人的地位而擔(dān)

當(dāng)全部債務(wù)，使債務(wù)人脫離合同關(guān)系。①擔(dān)當(dāng)人成為債務(wù)人；②抗辯權(quán)隨

之移轉(zhuǎn)；③從債務(wù)一并移轉(zhuǎn)。

對于清償費(fèi)用，法律無明文規(guī)定、當(dāng)事人又無商定時，由債務(wù)人負(fù)

擔(dān)。但因債權(quán)人變更住宅或其他行為導(dǎo)致增加清償費(fèi)用時，增加的費(fèi)用由

債權(quán)人負(fù)擔(dān)。

3、清償?shù)牡殖洌褐競鶆?wù)人對同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)宗同種類債務(wù)，而債

務(wù)人的履行不足以清償全部債務(wù)時，準(zhǔn)備該履行抵沖某宗或某幾宗債務(wù)的

現(xiàn)象。

1）清償沖抵的要件：1、必需是債務(wù)人對同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)宗債務(wù)。

2、數(shù)宗債務(wù)的種類相同。

3、必需是債務(wù)人的給付不足以清償全部債務(wù)，但至少是足以清償一

宗債務(wù)。

2）清償沖抵的方法：1、合同上的沖抵。2、清償人指定的沖抵。

3、法定沖抵。

3）抵充次序：其一，有已屆清償期的債務(wù)，應(yīng)盡先抵充。

其二，均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務(wù)無擔(dān)?；驌?dān)保最少

者盡先抵充；擔(dān)保相等者，以債務(wù)人因清償獲益最多者盡先抵充；獲益相

等者以先到期之債務(wù)盡先抵充。

其三，債務(wù)人因清償獲益相等而清償期均相同時，各按比例抵充一

部。

4、抵銷：

1）抵銷：指雙方互負(fù)債務(wù)時，各以其債權(quán)以充當(dāng)債務(wù)之清償，而使

其與對方發(fā)債務(wù)在對等額內(nèi)相互毀滅。

2）分類：抵銷可分為法定抵銷、合意抵銷。

3）功能：節(jié)省給付的交換，降低交易成本；確保債權(quán)的效力。

4）抵銷要件：（一）須雙方互負(fù)有債務(wù)，互享有債權(quán)。

（-）雙方互負(fù)債務(wù)，必需其給付種類相同。

（三）須自動債權(quán)已屆清償期。

（四）須雙方的債務(wù)均為可抵銷的債務(wù)。

5）抵銷的方法：抵銷為單獨(dú)法律行為，應(yīng)適用法律關(guān)于法律行為及

意思表示的規(guī)定。

抵銷的意思表示，不得附有條件或期限。

抵銷的效力：抵銷使雙方債權(quán)依據(jù)抵銷數(shù)額而毀滅，抵銷使雙方債

權(quán)溯及到得為抵銷時毀滅

5、提存：

1）提存：指由于債權(quán)人的緣由而無法向其交付合同標(biāo)的物時，債務(wù)

人將該標(biāo)的物交給提存部門而毀滅合同的制度。

我們我們國家規(guī)定：“債權(quán)人無正值理由拒絕債務(wù)人履行義務(wù)，債

務(wù)人將履行的標(biāo)的物向有關(guān)部門提存的，應(yīng)認(rèn)定債務(wù)已經(jīng)履行。因提存所

支出的費(fèi)用，應(yīng)由債權(quán)人擔(dān)當(dāng)。提存期間，財產(chǎn)收益歸債權(quán)人全部，風(fēng)險

責(zé)任由債權(quán)人擔(dān)當(dāng)?！?/p>

2）提存的緣由：01.債權(quán)人拖延受領(lǐng);

03.債權(quán)人死亡未確定繼承人或者丟失民事行為力氣未確定監(jiān)護(hù)人;

04.法律規(guī)定的其他情形。

3）提存的主體：提存人、債權(quán)人（提存受領(lǐng)人）、提存部門（公證

處）。

4）提存的標(biāo)的：提存的標(biāo)的，為債務(wù)人依商定應(yīng)交付的標(biāo)的物。

5）提存的方法：01.由提存人提出申請

02.其次，經(jīng)提存部門同意。

03.由提存部門作成提存證書并交給提存人。提存證書具有受領(lǐng)證書

同等的法律效力。

6）提存的效力：提存涉及三方當(dāng)事人，一經(jīng)成立后發(fā)生三方面的效

力。

01、在債務(wù)人與債權(quán)人間的效力：提存后，債因提存當(dāng)然毀滅，債

務(wù)人不再負(fù)清償責(zé)任。提存物的全部權(quán)如同債務(wù)人給付后一樣移轉(zhuǎn)于債

權(quán)人，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險也一并移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，標(biāo)的物的孳息歸

債權(quán)人全部，提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。但是，為使債權(quán)人準(zhǔn)時得知提存

的事實，除債權(quán)人下落不明的以外，提存人應(yīng)通知債權(quán)人或者債權(quán)人的

繼承人、監(jiān)護(hù)人。

02、在提存人與提存部門之間的效力：提存部門有保管提存物的權(quán)利和

義務(wù)。提存有效成立期間提存人不得取物。

03、在提存部門與債權(quán)人間的效力：

“債權(quán)人可以隨時領(lǐng)取提存物，但債權(quán)人對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)

的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者供應(yīng)擔(dān)保之前，提存部門依據(jù)債務(wù)人的要求

應(yīng)拒絕其領(lǐng)取提存物?！?/p>

我們我們國家《合同法》規(guī)定，債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起

5年內(nèi)不行使而毀滅，提存物扣除提存費(fèi)用

歸我們國家全部。

下列物品的保管期限為6個月：01.不適于長期保管或長期保管將損害價

值的；

02.6個月保管費(fèi)超過物品價值5%的。

6、免除：

1）免除：指債權(quán)人拋棄其全部或部分債權(quán)，從而全部或部分合同權(quán)

利義務(wù)的單方法律行為。

2）免除的方法：免除應(yīng)由債權(quán)人向債務(wù)人以意思表示為之。

3）免除的效力：免除的效力是使債毀滅。債務(wù)全部免除的，債即全

部毀滅；債務(wù)部分免除的，債即于免除的范圍內(nèi)毀滅。主債務(wù)因免除而毀

滅的，從債務(wù)也隨之毀滅。免除不得損害第三人的合法權(quán)益。

7、混同:

1）混同：指債權(quán)與債務(wù)同歸于一人，致使合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅的

事實。法律上的混同，有廣義與狹義之分。

廣義的混同：包括權(quán)利與權(quán)利的混同；義務(wù)與義務(wù)的混同；權(quán)利與

義務(wù)的混同。

這里所說的混同僅為狹義上的混同，即權(quán)利與義務(wù)的混同。

2）混同的成立：發(fā)生混同的緣由可分為兩種：一是概括承受，即債

的關(guān)系的一方當(dāng)事人概括承受他人權(quán)利與義務(wù)。概括承受是發(fā)生混同的最

主要緣由。

二是特定承受，指因債權(quán)讓與或債務(wù)擔(dān)當(dāng)而承受權(quán)利義務(wù)。

3）混同的效力：“債權(quán)和債務(wù)同歸于一人的，合同的權(quán)利義務(wù)終

止，但涉及第三人利益的除外?！币虼耍焱男Яκ菍?dǎo)致債的關(guān)系確定

毀滅，并且主債毀滅，從債也隨之毀滅。但在涉及第三人利益的情形下，

雖發(fā)生混同，債也不毀滅。

第十一章違約責(zé)任

1、違約責(zé)任：即違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同

義務(wù)所擔(dān)當(dāng)?shù)呢?zé)任。違約責(zé)任的產(chǎn)生是以合同的有效存在為前提的。違約

責(zé)任具有以下特點(diǎn)：

01、違約責(zé)任的產(chǎn)生是以合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)為條件的。

02、違約責(zé)任具有相對性，它只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系

的當(dāng)事人之間發(fā)生。

03、違約責(zé)任主要具有補(bǔ)償性，旨在彌補(bǔ)因違約行為造成的損害后

果。

04、違約責(zé)任可以由當(dāng)事人商定。

05、違約責(zé)任是民事責(zé)任的一種形式。

2、違約責(zé)任的構(gòu)成要件：指違約當(dāng)事人應(yīng)具備何種條件才應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)

任，分為一般構(gòu)成要件、特殊構(gòu)成要件。

3、一般構(gòu)成要件包括：

1）違約行為：指合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)的行為，即“不履行合同

義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合商定的”的行為。

特點(diǎn)：1、違約行為的主體是合同關(guān)系中的當(dāng)事人。

2、違約行為是以有效合同關(guān)系的存在為前提的。

3、違約行為在性質(zhì)上都違反了合同義務(wù)。

4、違約行為在后果上都導(dǎo)致對合同債權(quán)的侵害。

2）不存在法定和商定的免責(zé)事由：違約行為并不是違約責(zé)任的唯一

構(gòu)成要件，我們我們國家法律接受了過錯推定原則，即被告

不能證明自己無違約過錯，則在法律上應(yīng)推定被告具有過錯，并應(yīng)

擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任。

上述兩個要件是違約責(zé)任的一般構(gòu)成要件。其他的如損害事實不應(yīng)

成為違約責(zé)任的一般構(gòu)成要件。

3、違約行為形態(tài)及其責(zé)任：指依違約行為違反義務(wù)的性質(zhì)、特點(diǎn)而

對違約行為作出的分類，分為預(yù)期違約、實際違約。

一、預(yù)期違約：指在履行期限到來之前，一方無正值理由而明確表

示其在履行期到來后將不履行合同，或者其行為表明其在履行期到來后將

不行能履行合同。

1）特點(diǎn)：01、預(yù)期違約是在履行期限到來之前的違約。

02、預(yù)期違約包括兩種形態(tài)，即明示毀約和默示毀約。

03、預(yù)期違約在責(zé)任后果上與實際的違約責(zé)任不同，它一般造成的是信

任利益的損害。

2）分類：明示毀約、默示毀約。

明示毀約構(gòu)成要件：01、必需是一方明確確定地向另一方作出毀約

的表示。

02、不履行合同的主要義務(wù)。

03、不履行合同義務(wù)無正值理由。

默示毀約構(gòu)成要件：01、一方當(dāng)事人具有《合同法》規(guī)定的狀況，

包括經(jīng)營狀況嚴(yán)峻惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資

金，以躲躲債務(wù)；丟失商業(yè)信譽(yù)；有丟失或者可能丟失履行債務(wù)力

氣的其他情形。

02、另一方具有確鑿的證據(jù)證明對方具有上述情形。

03、一方不情愿供應(yīng)適當(dāng)?shù)穆募s擔(dān)保。

二、實際違約：是在履行期到來后，當(dāng)事人不履行或不完全履行合

同義務(wù)，分為五類：

1）拒絕履行：拒絕履行是在合同履行期到來后，一方當(dāng)事人無正值

理由拒絕履行合同規(guī)定的全部義務(wù)。在一方拒絕履行的狀況下，另一方有

權(quán)要求其連續(xù)履行合同，有有權(quán)要求其擔(dān)當(dāng)違約金和損害賠償責(zé)任。

2）拖延履行：拖延履行是指合同當(dāng)事人的履行違反了履行期限的規(guī)

定。在拖延履行的狀況下，非違約方有權(quán)要求違約方支付拖延履行的違約

金，在不足以彌補(bǔ)損失的狀況下，還有權(quán)要求賠償損失。

3）不適當(dāng)履行：不適當(dāng)履行是指當(dāng)事人交付的標(biāo)的物不符合合同規(guī)定的

質(zhì)量要求，即履行具有瑕疵?！逗贤ā返?11條規(guī)定：質(zhì)量不符合商

定的，應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人的商定擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有商定或者商定

不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方依據(jù)標(biāo)的的

性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方擔(dān)當(dāng)修理、更換、重作、退

貨'削減價款或者酬勞等違約責(zé)任。

4）部分履行：部分履行是指合同雖然履行，但履行不符合數(shù)量的規(guī)

定，或者說履行在數(shù)量上存在不足。在部分履行的狀況下，非違約方有權(quán)

要求違約方按商定交足數(shù)量，也有權(quán)要求支付違約金，在不足以彌補(bǔ)損失

的狀況下，還有權(quán)要求賠償損失。

5）其他不完全履行的行為。

4、實際履行：也稱為強(qiáng)制實際履行、依約履行、連續(xù)履行，是指在

一方違反合同時，另一方有權(quán)要求其依據(jù)合同的規(guī)定連續(xù)履行，它是違約

后的一種補(bǔ)救方式。特點(diǎn)：

01、實際履行是一種違約后的補(bǔ)救方式。

02、實際履行的基本內(nèi)容是要求違約方連續(xù)依據(jù)合同規(guī)定作出履

行。

03、實際履行可以與違約金、損害賠償和定金責(zé)任并用，但不能與

解除合同的方式并用。

5、實際履行的條件：

1）金錢之債在任何狀況下都必需履行，債務(wù)人不得以不行抗力提出

抗辯。

2）非金錢債務(wù)，非違約方可以要求實際履行，也可實行其他方式替代。

列狀況非金錢債務(wù)的違約方可針對對方的實際履行請求提出抗辯：法律上

或事實上不能履行：指履行的標(biāo)的客觀不能或永久不能。債務(wù)的標(biāo)的不適

于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高：債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行：比如人身合

同'服務(wù)合同。履行費(fèi)用過高：經(jīng)濟(jì)上不合理性，會造成損失和鋪張；履

行時間過長，不適合履行。

03.必需要由非違約方在合理期限內(nèi)提出連續(xù)履行的請求：我們

我們國家合同從愛惜債權(quán)人的利益動身，將是否請求實際履行的選擇權(quán)交

給非違約方，由非違約方準(zhǔn)備是否實行實際履行的方式。

6、損害賠償：又稱為違約的損害賠償，是指違約方因不履行或不完

全履行合同義務(wù)而給對方造成的損失，依法和依據(jù)的規(guī)定應(yīng)擔(dān)當(dāng)?shù)膿p害賠

償?shù)呢?zé)任。

違約的損害賠償?shù)奶攸c(diǎn)：01、損害賠償是因債務(wù)人不履行合同債務(wù)

所產(chǎn)生的責(zé)任。02、損害賠償在原則上只具有補(bǔ)償性而不具有懲處

性。03、損害賠償具有確定程度的任意性。

04、損害賠償以賠償當(dāng)事人實際患病的全部損害為原則。

7、損害賠償與其他補(bǔ)救方式的關(guān)系：

1）損害賠償與實際履行：實際履行的功能表現(xiàn)為：01.實際履行是

實現(xiàn)合同的目的。

02.從舉證責(zé)任上看，受害人實行實際履行的補(bǔ)救方式可不必承擔(dān)對實際

損失的舉證責(zé)任。

2）損害賠償與違約金：都是合同責(zé)任的形式。

3）損害賠償與修理'重作'更換：在瑕疵履行的狀況下，假如瑕疵

可以修補(bǔ)，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人修補(bǔ)瑕疵，并由債務(wù)人擔(dān)當(dāng)修補(bǔ)費(fèi)用，

但修補(bǔ)后如仍使債權(quán)人患病損失的，債權(quán)人仍有權(quán)要求損害賠償。

8、商定損害賠償：指當(dāng)事人在訂立合同時，預(yù)先商定一方違約時，

應(yīng)向?qū)Ψ街Ц洞_定的金錢或商定損害賠償額的計算方法。商定損害賠償是

一種附隨于主合同的從合同。

9、完全賠償原則：指因違約方的違約使受害人患病的全部損失都應(yīng)

由違約方負(fù)賠償責(zé)任。完全賠償就是要通過賠償受害人的樂觀損失和可得

利益損失，從而彌補(bǔ)受害人患病的全部損失。

可得利益：指合同在履行后可實現(xiàn)和取得的利益，其有以下特點(diǎn)：

01.它是將來的利益；02.必需具有確定的現(xiàn)實性。03.必需具有可

預(yù)見性。

10、損害賠償?shù)南拗疲?/p>

1）損害賠償?shù)目深A(yù)見性規(guī)章：損害賠償不得超過違反合同一方訂立

合同時預(yù)見或應(yīng)預(yù)見的因違反合同可能造成的損失。

2）損害賠償?shù)臏p輕損害規(guī)章：損害賠償?shù)臏p輕是指在一方違約并造

成損害后，另一方應(yīng)準(zhǔn)時實行合理的措施以防止損失的擴(kuò)大，否則，應(yīng)對

擴(kuò)大部分的損害負(fù)責(zé)。

減輕損失的原則具有以下特點(diǎn)：

01'一方的違約導(dǎo)致了損害的發(fā)生，受害人對損失的發(fā)生沒有過錯,

因而不構(gòu)成雙方違約。

02、受害人未實行合理措施致使損失擴(kuò)大。

03、造成了損失的擴(kuò)大。

11、違約金：指由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的、在違約發(fā)生后作出的

獨(dú)立于履行行為以外的給付。特點(diǎn)：

01、違約金的數(shù)額是雙方事先確定的。

02、違約金有由雙方商定的在違約后由一方向另一方支付的一筆金

錢。

03、違約金的支付是獨(dú)立于履行行為之外的給付。

04、違約金的支付是一種違約責(zé)任形式。

12、違約金責(zé)任必需具備的條件：01.違約行為的存在；02.合同是

有效的；

13、違約金與損害賠償?shù)膮^(qū)分：違約金責(zé)任與損害賠償責(zé)任是可以

并存的。違約金數(shù)額是預(yù)先商定的，而損害賠償額人則是在違約發(fā)生后具

體計算出來的；違約金的適用不以實際損害為前提，而損害賠償?shù)倪m用要

以實際損害為前提。

14、違約金數(shù)額的調(diào)整：

1）《合同法》規(guī)定：商定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以

請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；商定的違約金過分高于造成的損失

的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)削減。

2）調(diào)整違約金的程序：

01.必需基于當(dāng)事人的請求，法院和仲裁機(jī)構(gòu)不能依職權(quán)主動進(jìn)行調(diào)

整。

02.必需是違約金的數(shù)額過高或過低；