網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)保護

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)保護

作為“朝陽產(chǎn)業(yè)”的互聯(lián)，在我國的發(fā)展是迅猛的。據(jù)中國互聯(lián)絡(luò)信息中心的統(tǒng)計數(shù)據(jù)：截止20XX年12月31日，中國民數(shù)5910萬，上電腦2083萬臺，站數(shù)萬個，CN下注冊的域名數(shù)萬①。為適應數(shù)字技術(shù)下絡(luò)環(huán)境對著作權(quán)的挑戰(zhàn)，我國已先后出臺了若干法律規(guī)范、司法解釋和行政規(guī)章。包括20XX年10月27日修正的《中華人民共和國著作權(quán)法》，國務院20XX年1月1日修正后施行的《計算機軟件保護……

一、前言

1999年，王蒙等六位作家狀告“北京在線”站侵犯其著作權(quán)案，北京瑞德公司訴東方信息公司上主頁著作權(quán)糾紛，新浪訴搜狐抄襲與剽竊案，20XX年中國音樂著作權(quán)協(xié)會訴廣州易計算機系統(tǒng)有限公司、北京移動通訊有限責任公司侵犯《血染的風采》著作權(quán)案，韓國FinalData有限公司訴新浪公司通過信息終傳播其享有著作權(quán)的計算機軟件案等，形形色色的絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)糾紛給傳統(tǒng)的著作權(quán)保護制度提出了諸多新的課題。

我們知道，著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，具有“專有性”和“地域性”等特點，而絡(luò)文化的精神就是自由與開放，兩者無疑是沖突的。那么，如何才能使知識產(chǎn)權(quán)制度在絡(luò)環(huán)境下實現(xiàn)他的社會功能，即在保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合法權(quán)利和商業(yè)回報的前提下，社會公眾能最廣泛地使用人類的智力成果，實現(xiàn)最大可能的資源財富，而不是無盡的權(quán)利糾紛呢？

對此，國際上通說的觀念為利益平衡原則。利益平衡一向是知識產(chǎn)權(quán)保護制度的核心原則。人類創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)法律保護制度，其目的一方面，是為了鼓勵人們進行創(chuàng)造性的智力勞動，大力開發(fā)并向社會提供智力成果，豐富社會資源，因此，知識產(chǎn)權(quán)法律保護制度明確賦予了智力成果的創(chuàng)造者在一定時間和一定限度內(nèi)對其所創(chuàng)造的智力成果的壟斷權(quán)。另一方面，為了全社會的共同利益和全面進步，知識產(chǎn)權(quán)法律保護制度還規(guī)定了智力成果應該得到盡可能廣泛的傳播和使用，如：為此創(chuàng)設(shè)了合理使用、法定許可等制度，這也正是強調(diào)智力成果的社會共享性的需要。正如WTO的《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips協(xié)議）中指出的，知識產(chǎn)權(quán)保護制度“應在于促進技術(shù)的革新、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓和技術(shù)的傳播，以有利于社會及經(jīng)濟福利的方式去促進技術(shù)知識的生產(chǎn)者與使用者互利，并促進權(quán)利與義務的平衡?！币虼耍R產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計中應該在考慮如何有效地保護權(quán)利人合法權(quán)利的同時，有效的兼顧社會的公眾利益，即：有效地控制知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對自己權(quán)利的濫用，此制度又稱之為知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制制度。

利益的平衡是需要法律保障的。我國目前對絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)法律保護主要有四個淵源。一是WTO規(guī)則涉及知識產(chǎn)權(quán)保護的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS）》。二是20XX年10月27日修正的《中華人民共和國著作權(quán)法》、修正后的《著作權(quán)法》第十條之（十二）明確規(guī)定了信息絡(luò)傳播權(quán)等。三是國務院20XX年1月1日施行的《計算機軟件保護條例》。四是最高人民法院20XX年11月22日通過的《關(guān)于審理涉及計算機絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和20XX年10月15日施行的《關(guān)于審理著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等。這些法律淵源在絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護上過去和現(xiàn)在都發(fā)揮著重要的作用。但不可否認的是，雖然這個法律體系表面上相對完善，但一些具體絡(luò)著作權(quán)糾紛案件審理時在適用法律上仍然有時捉襟見肘。而且已經(jīng)被披露并被媒體廣泛關(guān)注的絡(luò)侵權(quán)案件，其被告主體都是較具規(guī)模的組織實體。實際生活中，還有無數(shù)被侵權(quán)人根本就無法發(fā)現(xiàn)或者即使發(fā)現(xiàn)了也無可奈何的依托絡(luò)新技術(shù)的絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為都在重復進行著。如筆者就曾使用在某不知名站上免費下載的最新版本RealPlay觀看好萊塢同步大片。所以，已經(jīng)披露的絡(luò)著作權(quán)糾紛案件，實為絡(luò)侵權(quán)冰山之一角。究其原因，絡(luò)技術(shù)日新月異的發(fā)展是一個重要方面，但現(xiàn)有法律規(guī)范在體例、內(nèi)容等方面的不足，以及絡(luò)道德建設(shè)的匱乏也是重要的因素。

二、問題

1、在現(xiàn)實生活中發(fā)生絡(luò)侵權(quán)案中，其直接侵權(quán)主體往往是大量的個人用戶。而通常由于絡(luò)用戶，留下的通訊、電子郵件，甚至姓名、單位，均屬虛構(gòu)，即使真實，也不一定就是侵權(quán)人，因為上需要帳號，而帳號是可以互借共用的，并且他人也可能盜竊上帳號從事非法的侵權(quán)活動②。可以說絡(luò)用戶的匿名性和不確定性（通過的撥號上者，其IP實際上是經(jīng)常處于不確定的狀態(tài)），導致了上的實際版權(quán)侵權(quán)者通常很難被發(fā)現(xiàn)③。因為依據(jù)訴訟法理論，只有存在足夠的侵權(quán)證據(jù)，才能夠認定侵權(quán)者的法律責任。而與絡(luò)用戶相對應，絡(luò)公司這類的絡(luò)服務提供商，由于行業(yè)的特性，其IP是不可能隨時變化的。于是，被侵權(quán)的版權(quán)人、版權(quán)管理組織紛紛將矛盾指向了絡(luò)服務提供商，追究其為他人提供侵權(quán)便利的責任，因為絡(luò)服務提供商是通過為用戶提供絡(luò)服務而獲利者。

關(guān)于提供內(nèi)容服務的絡(luò)服務提供者ICP（InternetContentProvider）被法律責任及相關(guān)問題，最高人民法院20XX年11月22日《關(guān)于審理涉及計算機絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5-8條已經(jīng)作出了較為明確的規(guī)定，本文不再贅述。但該司法解釋關(guān)于一般絡(luò)服務提供者ISP權(quán)人軟件構(gòu)成侵權(quán)的規(guī)定討論很多，認為該規(guī)定將侵權(quán)延伸到最終用戶，定位在“第三臺階”。這與我國經(jīng)濟科技社會文化的現(xiàn)實發(fā)展水平完全脫節(jié)，不利于我國的計算機絡(luò)的使用，不利于我國的信息化進程，不符合我國的國家利益，民族利益和公眾利益⑦。所以為20XX年10月通過的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》頒布后其第21條“計算機軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計算機軟件的依據(jù)著作權(quán)法第47條第1項、《計算機軟件保護條例》第24條第1項的規(guī)定承擔民事責任?！壁A得了許多贊賞，這是順應民意符合國情的重要舉措，十分可喜⑧。對最高院司法解釋關(guān)于商業(yè)使用范圍的解釋，筆者也是贊同的。因為筆者也經(jīng)常從一些站下載軟件供個人使用，而從不知道該站是否經(jīng)過著作權(quán)的許可（有時筆者想知道也無能為力）。但畢竟國務院《計算機軟件保護條例》是現(xiàn)行生效的行政法規(guī)，而且20XX年10月27日修正的《中華人民共和國著作權(quán)法》作為法律淵源也未在條文中對著作權(quán)人權(quán)利的限制規(guī)定一個“非商業(yè)目的的使用”的一般條款，所以在審理此類案件糾紛適用法律時總讓人感覺有所遺憾。類似的問題還有侵犯著作權(quán)行為的管轄等。20XX年10月13日通過的最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條：因侵犯著作權(quán)行為提起的民事訴訟由著作權(quán)法第46條、第47條所規(guī)定侵權(quán)行為的實施地、侵權(quán)復制品儲藏地或者查封、扣押地，被告住所地人民法院管轄。而根據(jù)該解釋第1條絡(luò)著作權(quán)糾紛案件仍然適用民事訴訟法第22條、第29條由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。很顯然司法解釋中的侵權(quán)復制品儲藏地或者查封扣押地與民事訴訟法關(guān)于侵權(quán)行為地的規(guī)定相去甚遠。比如扣押地就是司法或行政部門行使職權(quán)時憑主觀意志確定的，與侵權(quán)行為地明顯不同。另外，《著作權(quán)法》已于20XX年10月27日修正，20XX年11月22日通過的最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》卻未及時跟進，如解釋第9條諸款中關(guān)于“適用著作權(quán)法第45、46條第某項的規(guī)定”修正后的《著作權(quán)法》45條已根本不存在款與項。筆者以為，從技術(shù)角度分析，最高人民法院的司法解釋顯然更具有客觀性和及時性，更符合社會經(jīng)濟生活的發(fā)展階段。但如果司法解釋與國務院行政法規(guī)等之間的沖突不及時調(diào)整的話，極易造成國民對最高人民法院司法解釋與人大立法、國務院行政法規(guī)之間的效力誤解，對我國民主與法制化建設(shè)產(chǎn)生消極影響。

三、思考

互聯(lián)作為一種新興的媒體日益成為一種不容忽視的傳播方式，但由于互聯(lián)發(fā)展的速度太快，使得在絡(luò)上出現(xiàn)了許多灰色地帶。“絡(luò)環(huán)境下如何保護著作權(quán)也是其中之一”⑨。目前，國際社會對絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的保護主要通過法律和技術(shù)手段。但筆者認為，除了法律和技術(shù)手段外，絡(luò)道德的建設(shè)也同樣重要。實踐中，可以絡(luò)立法為主，技術(shù)保護和道德制約作為必要的補充。

1、絡(luò)立法

（1）國際絡(luò)立法現(xiàn)狀。當技術(shù)發(fā)展到絡(luò)時代，運行了幾百年的版權(quán)制度開始面臨前所未有的挑戰(zhàn)。由于TRIPS協(xié)議并未解決新技術(shù)帶來的許多具體問題，1996年12月20日，在世界知識產(chǎn)權(quán)組織主持召開了“關(guān)于著作權(quán)及鄰接權(quán)問題的外交會議”上通過兩個被新聞界稱之為“因特條約”的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WIPOCopyrightTreaty）》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音條約（WIPOPerformancean

dPhonogramsTreaty）》。在此之后，美國、日本、歐盟等很多國家均通過修改國內(nèi)法的形式，分別針對絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)及相關(guān)權(quán)保護作出了不同的立法選擇，以順應兩個版權(quán)條約的要求，如美國1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》(CDMA)，法國《信息與通訊服務規(guī)范法》等。其中像美國《數(shù)字千年版權(quán)法》中關(guān)于ISP如果只是作為被動的傳輸管道，未主動傳輸、挑選編輯受指控侵權(quán)信息及暫存這些信息，未超限定時間的情況下，不因其系統(tǒng)傳輸或者機器自動復制而承擔直接侵權(quán)責任的規(guī)定，以及協(xié)助侵權(quán)責任或者代理侵權(quán)責任的規(guī)定，和只要ISP遵循了預先確定的程序與規(guī)則，就可以以此條款抗辯侵權(quán)指控的“安全港”條款(Saftharbor)等，都對我國的絡(luò)立法有很好的借鑒作用。

（2）我國絡(luò)立法的方向與原則。眾所周知，國際互聯(lián)建立的宗旨在于“全球資源共享”。不僅包括計算機軟、硬件資源的共享，也包括計算機中數(shù)據(jù)資源的共享。而知識的使用價值又可以被無限制分享而無損毫發(fā)，因此，只有共享知識才能充分發(fā)揮知識潛在的價值。知識經(jīng)濟是以智力資源的占有、配置，以科學技術(shù)為主的知識的生產(chǎn)、分配和使用為最重要因素的經(jīng)濟。因此，從社會共同進步、縮小國家間、地區(qū)間的貧富差距、創(chuàng)造一個每個人都能充分發(fā)揮其潛能的環(huán)境來看，知識共享是應該提倡的。知識共享極端化表現(xiàn)則為絡(luò)盜竊行為的泛濫、計算機“黑客”等等。相反，從知識的生產(chǎn)來看，知識生產(chǎn)需要創(chuàng)造性的發(fā)揮和投入。一些大的知識產(chǎn)品所耗費的勞動往往是驚人的，知識生產(chǎn)者有權(quán)利要求占有其知識產(chǎn)品的所有權(quán)，通過知識產(chǎn)品的銷售，補償其投入并賺取利潤。從知識的傳播來看，它需要大量的軟硬件產(chǎn)品的支持，這些絡(luò)產(chǎn)品的生產(chǎn)也都需要大量的投資。投資必須得到必要的回報，而要得到回報就要通過限制知識作品在絡(luò)上的任意傳播。所以應該本著兼顧各方面權(quán)利的原則，找到符合社會公眾利益的平衡點來立法。一方面保護上的權(quán)利，另一方面使絡(luò)健康地發(fā)展。保護和發(fā)展兼顧平衡其實是試圖在作者、傳播者、絡(luò)提供者和社會公眾利益之間找到平衡點，既要保護權(quán)利人的利益，又要“限制權(quán)利人的權(quán)利”；既要講絡(luò)用戶的自由，又不能允許以信息共享為借口侵犯版權(quán)。在數(shù)字化、絡(luò)化的世界里。要作到一方面保護作者的權(quán)利，另一方面促進絡(luò)的發(fā)展，對個人和公眾的利用必須做一些例外的規(guī)定。在版權(quán)法里，例外的規(guī)定分兩類：一種叫合理使用，指“在特定條件下，法律允許他人自由使用享有著作權(quán)的作品，而不必征得權(quán)利人許可”⑩，即當作公有財富用。另一種叫非自愿許可，不經(jīng)版權(quán)人的許可就使用，但是要付錢。這兩種都是為了社會公眾利益，讓作者作出讓步。作這種規(guī)定有三個指標，第一必須是特殊情況，是例外；第二不能使作品的正常利用受阻；第三不得不合理地侵犯作品的其他權(quán)利。在絡(luò)上，平衡作者和公眾利益，著作權(quán)人和社會的利益時，不能沒有這三個指標。值得強調(diào)的是，現(xiàn)在中國絡(luò)上的主要矛盾，不是作者的權(quán)利用的太濫，而是作者的權(quán)利在上受到侵害太多，當前首先要解決的是提高對作者的保護，很多作者的意識還很薄弱。在平衡兩者的關(guān)系時，不正視國情，就很可能做不到公正。

（3）充分認識絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護的國際化問題。數(shù)字化信息利用互聯(lián)很容易在世界范圍內(nèi)廣泛傳播和使用，國家和地區(qū)的界限在絡(luò)中逐漸淡化，這對法學界長期認同的知識產(chǎn)權(quán)時間性、地域性特征提出了前所未有的挑戰(zhàn)。而各國對信息產(chǎn)品的保護標準、保護水平差異很大。這種法律沖突會導致上侵權(quán)行為、執(zhí)法主體等的難以確定，同時勢必會阻礙成果的傳播和使用，挫傷絡(luò)信息資源開發(fā)者的積極性。由此可見，絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)保護最終要突破一國或幾國立法的地域限制，保護標準也將逐漸趨于國際化的統(tǒng)一。但這畢竟是一個相對長遠的過程，應該說國內(nèi)立法還是當前絡(luò)法律淵源的主流，只是在立法時除立足于我國作為一個發(fā)展中國家的國情外，重視和加強對國際相關(guān)立法的借鑒和吸收，也是一個重要的原則。

（4）一部獨立的絡(luò)法律，還可以改變我國最高人民法院司法解釋與現(xiàn)行法律和國務院行政法規(guī)等之間不相協(xié)調(diào)的地方，使人民法院在審理絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)糾紛案件適用法律時不再存在取舍的矛盾。

2、技術(shù)保障

除了法律手段外，使用技術(shù)手段也是得力措施，它將促使知識產(chǎn)權(quán)保護體制的進一步完善。技術(shù)保護大致可分為以下幾種情況：（1）利用加密、防火墻等計算機安全技術(shù)來加強絡(luò)信息資源的保護，防止被非法訪問和套錄；（2）通過入控制、身份鑒別等，加強客戶端對資料訪問的管理；（3）可采用防病毒技術(shù)，通過在服務器上裝載防毒模塊，在計算機上安裝防毒程序、在絡(luò)接口安裝防毒芯片以及使用殺毒軟件等，對絡(luò)進行病毒檢測和病毒消除；（4）可采用信息的訪問控制技術(shù)來保護絡(luò)的知識產(chǎn)權(quán)。訪問控制技術(shù)中最常用的就是“口令”和“身份驗證”。（5）還可以通過對用戶賦予不同的權(quán)限，來控制其訪問不同的信息資源，以防止非法用戶的入侵和對知識產(chǎn)權(quán)的盜用。

采用技術(shù)手段雖然可以較為有效地保護開發(fā)者的利益，但也給開發(fā)工作增加了負擔，同時也給用戶使用帶來不便。另一方面，隨著技術(shù)的進步，這樣的技術(shù)保護措施并不是堅不可摧的。尤其是計算機絡(luò)化的發(fā)展，使得諸如美國白宮及五角大樓等等一些機構(gòu)的絕密數(shù)據(jù)庫，頻繁地成為“電腦迷”們一試身手的對象。因此，技術(shù)只是相對可靠的保證，筆者以為，絡(luò)立法中的一般條款可以解決更多的問題。

3、絡(luò)道德建設(shè)

在絡(luò)這個不同于現(xiàn)實社會的空間里，絡(luò)侵權(quán)行為大量而重復地進行著，顯然法律應對和技術(shù)應對難以完全有效的保護絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)?？梢哉J為，絡(luò)社會整體道德規(guī)范失范也是導致絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)不斷的一個內(nèi)在原因。杜爾凱將失范注釋為“一種社會規(guī)范缺乏，含混或者社會規(guī)范變化多端以致不能成為社會成員提供指導的社會情境?！北娝苤瑐鹘y(tǒng)社會由于交往面狹窄定意義上是一個“熟人社會”，交往對象大都是熟識的人（朋友、親戚、鄰里、同事等）。依靠熟人的監(jiān)督，懾于道德法律手段（社會輿論、利益機制、法制制裁）的強大力量，傳統(tǒng)道德得到相對較好的維護。在這一“熟人社會”里，人們的道德意識較為強烈，道德行為也相對嚴謹。然而，由于人們的道德行為常常是做給他人特別是可能對自己有影響的人“看”的，所以一旦進入“反正沒有人認識我”的領(lǐng)域，那條由熟人的目光、輿論和感情筑成的防線便很容易崩潰。由于國際互聯(lián)的特點，類似于傳統(tǒng)“熟人社會”中道德法律的種種“外力”，在“絡(luò)社會”中卻在相當程度上失去了作用，“絡(luò)社會”形成了一個相對自由的“自由空間”。一方面，因特是一種離散結(jié)構(gòu)，它既沒有中心，也沒有明確的國界或地區(qū)界限。絡(luò)連接而廣泛，傳輸速度快，搜集、處理信息效率高，人們的活動受時間空間的約束大大縮小，因而現(xiàn)實社會中那種分地域設(shè)卡、設(shè)點管轄、控制的管理方式往往作用不大。例如，在絡(luò)上對用戶調(diào)閱、接受或發(fā)布、傳播文字、聲音和圖像信息就并不容易加以控制。另一方面，從信息傳播的方式看，絡(luò)行為具有“數(shù)字化”或“虛擬化”的特點，我們看到的和聽到的形象、圖象、文字和聲音變成了數(shù)字的終端顯現(xiàn)，甚至人也是以一個“符號”作為身份在活動，彼此不再熟悉，而且上交友可以“匿名”進行，因而很難對絡(luò)公民的行為加以確認、監(jiān)管，絡(luò)道德只能靠個人的內(nèi)心信念來維系，這

樣“民”是否遵從道德規(guī)范，也不易察覺和監(jiān)督，而不像現(xiàn)實社會中的道德要靠社會輿論、傳統(tǒng)習慣、內(nèi)心信念三者同時來維持。正是上述現(xiàn)實社會與絡(luò)社會的差異，形成了目前絡(luò)社會中的道德失范，人們只是按照自己在現(xiàn)實社會中的人生體驗來約束自己。這對建立在現(xiàn)實社會基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)的道德規(guī)范形成巨大的沖突，使之約束力明顯下降。

目前，國外對絡(luò)道德問題、絡(luò)倫理問題的研究非常重視，一些研究組織紛紛成立，并開始出現(xiàn)各種規(guī)模不等的學術(shù)討論會。美國華盛頓布魯克林計算機倫理協(xié)會從1992年開始每年都召開關(guān)于計算機倫理的年會。美國喬治亞州律師協(xié)會計算機法律部就設(shè)有絡(luò)倫理委員會。這些機構(gòu)不僅為其成員制定了應該遵守的計算機和電子絡(luò)道德標準和倫理規(guī)范，還針對出現(xiàn)的一些新的理論問題組織廣泛的討論和研究。如1995年11月18日，在加利福利亞大學柏克利分校舉行了國際互聯(lián)倫理學討論會，會議組織者認為：一個用戶在上“能夠”（can）采取一種特殊的行為并不意味著他“應該”(should)采取那樣的行為。在對絡(luò)道德研究的基礎(chǔ)上，國外一些計算機和絡(luò)組織為其用戶制定了一系列相應的