PPP項目單一采購來源采購的合規(guī)性探析

PPP項目單一采購來源采購的合規(guī)性探析PPP項目單一采購來源采購的合規(guī)性探析PPP項目單一采購來源采購的合規(guī)性探析/LUC資本觀察專欄PPP項目單一采購來源采購的合規(guī)性探析導(dǎo)讀：政府單一采購來源采購有助于加速PPP項目進程，使得公共服務(wù)能夠提前供給，該采購方式在目前的法律框架下是可行的，但操作時須審慎。大多數(shù)的PPP項目核心邊界條件及技術(shù)經(jīng)濟參數(shù)無法明確，往往要經(jīng)過政府及社會資本方在平等基礎(chǔ)上漫長的討價還價過程，如果雙方在核心條款達成一致意見后，再去走公開招標(biāo)或者競爭性采購方式，不僅會拖延項目進程，而且給項目簽約帶來一定的風(fēng)險。在此情況下，單一采購來源是雙方都傾向于的采購方式，本篇嘗試對其合規(guī)性進行論證，并給出具體的操作方案?！墩少彿ā返诙l第七款規(guī)定：“本法所稱服務(wù)，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象?！薄墩少彿▽嵤l例》（以下簡稱《實施條例》）第二條第四款進一步明確：“政府采購法第二條所稱服務(wù)，包括政府自身需要的服務(wù)和政府向社會公眾提供的公共服務(wù)?！盤PP項目一般會將經(jīng)營類、準(zhǔn)經(jīng)營類、非經(jīng)營類項目統(tǒng)一打包成項目包，屬于政府需要向社會提供的公共服務(wù)范疇，故其適用于《政府采購法》及相關(guān)法規(guī)。什么樣的情形可以采用單一采購來源采購呢？《政府采購法》第三十一條規(guī)定：符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用單一來源方式采購：(一)只能從唯一供應(yīng)商處采購的；(二)發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購的；(三)必須保證原有采購項目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。從法條看，不可預(yù)見的緊急情況幾乎不會發(fā)生，PPP項目也基本不會是以往項目的延續(xù)，故我們只能從第一項“只能從唯一供應(yīng)商處采購的”上去尋找合規(guī)性依據(jù)?！秾嵤l例》第二十七條對該項所述情形進行了明確：“政府采購法第三十一條第一項規(guī)定的情形，是指因貨物或者服務(wù)使用不可替代的專利、專有技術(shù)，或者公共服務(wù)項目具有特殊要求，導(dǎo)致只能從某一特定供應(yīng)商處采購?！辈豢商娲膶＠?、專有技術(shù)在PPP項目中很少需要，可以不做考慮，一般情況下我們需要把眼光放到“公共服務(wù)項目的特殊要求”，通過尋找合適的理由是可以申請采用單一來源采購的。《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第三條對可以采用單一來源采購的情形進行了列舉，其條文如下：采購人、采購代理機構(gòu)采購以下貨物、工程和服務(wù)之一的，可以采用競爭性談判、單一來源采購方式采購；采購貨物的，還可以采用詢價采購方式：

（一）依法制定的集中采購目錄以內(nèi)，且未達到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù)；（二）依法制定的集中采購目錄以外、采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上，且未達到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù)；（三）達到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)批準(zhǔn)采用非公開招標(biāo)方式的貨物、服務(wù)；（四）按照招標(biāo)投標(biāo)法及其實施條例必須進行招標(biāo)的工程建設(shè)項目以外的政府采購工程。關(guān)于公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的認定，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)中央預(yù)算單位

2015-2016年政府集中采購目錄及標(biāo)準(zhǔn)的通知》（國辦發(fā)〔2014〕53號）規(guī)定的公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是120萬元，PPP項目采購金額小則千萬，大則幾十億、上百億，遠超120萬元公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，所以只能走第三項“經(jīng)批準(zhǔn)”的方式。怎么個批準(zhǔn)方式呢？《實施條例》第二十三條對批準(zhǔn)方式進行了明確：“采購人采購公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物或者服務(wù)，符合政府采購法第二十九條、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定情形或者有需要執(zhí)行政府采購政策等特殊情況的，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級以上人民政府財政部門批準(zhǔn)，可以依法采用公開招標(biāo)以外的采購方式?！睆囊陨戏治隹芍琍PP項目可以以合理理由報請設(shè)區(qū)的市級以上人民政府財政部門批準(zhǔn)采用單一來源采購的采購方式，合理理由可以是“公共服務(wù)的特殊要求”，也可以是其他正當(dāng)理由。各省對其他理由的規(guī)定也各有不同，比如《山東省政府采購管理暫行辦法》（魯政辦發(fā)〔2013〕35號）第二十五條規(guī)定“集中采購機關(guān)有充足理由認為只有從特定供應(yīng)商處進行采購，才能促進實施相關(guān)政策目標(biāo)的”可以申請單一來源采購，《浙江省政府購買服務(wù)采購管理暫行辦法》（浙財采監(jiān)〔2014〕28號）第十一條規(guī)定“之前已由縣級以上人民政府或授權(quán)的行政主管部門按規(guī)定及相關(guān)合作伙伴簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議，按協(xié)議約定必須向相關(guān)政府合作伙伴或特定主體采購服務(wù)的”、“為實施縣級以上人民政府為促進社會經(jīng)濟發(fā)展需要決定的公共政策目標(biāo)，需要實施單一來源采購的服務(wù)項目”等均可以申請單一來源采購。下面探討操作流程。政府采購分集中采購和分散采購，《政府采購法》第十八條規(guī)定：“采購人采購納入集中采購目錄的政府采購項目，必須委托集中采購機構(gòu)代理采購；采購未納入集中采購目錄的政府采購項目，可以自行采購，也可以委托集中采購機構(gòu)在委托的范圍內(nèi)代理采購?！币话闱闆r下，PPP項目一般采取委托采購代理機構(gòu)進行采購的方式，該法第二十條規(guī)定：“采購人依法委托采購代理機構(gòu)辦理采購事宜的，應(yīng)當(dāng)由采購人及采購代理機構(gòu)簽訂委托代理協(xié)議，依法確定委托代理的事項，約定雙方的權(quán)利義務(wù)。”對于委托代理協(xié)議的內(nèi)容，《實施條例》第十六條作了規(guī)定：“政府采購法第二十條規(guī)定的委托代理協(xié)議，應(yīng)當(dāng)明確代理采購的范圍、權(quán)限和期限等具體事項?！睙o公開招標(biāo)那樣繁瑣的程序，但單一來源采購需要走批準(zhǔn)程序。《管理辦法》第四條規(guī)定：“達到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù)采購項目，擬采用非招標(biāo)采購方式的，采購人應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前，報經(jīng)主管預(yù)算單位同意后，向設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準(zhǔn)?！睘榉乐拱迪悴僮骷靶畔⒉粚ΨQ造成的政府對“供應(yīng)商唯一性”的錯誤認定，在批準(zhǔn)前，還要在省級以上財政部門指定的媒體進行公示，這在《管理辦法》第三十八條中作了規(guī)定：“屬于政府采購法第三十一條第一項情形，且達到公開招標(biāo)數(shù)額的貨物、服務(wù)項目，擬采用單一來源采購方式的，采購人、采購代理機構(gòu)在按照本辦法第四條報財政部門批準(zhǔn)之前，應(yīng)當(dāng)在省級以上財政部門指定媒體上公示，并將公示情況一并報財政部門。公示期不得少于5個工作日，公示內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：（一）采購人、采購項目名稱和內(nèi)容；（二）擬采購的貨物或者服務(wù)的說明；（三）采用單一來源采購方式的原因及相關(guān)說明；（四）擬定的唯一供應(yīng)商名稱、地址；（五）專業(yè)人員對相關(guān)供應(yīng)商因?qū)＠Ｓ屑夹g(shù)等原因具有唯一性的具體論證意見，以及專業(yè)人員的姓名、工作單位和職稱；（六）公示的期限；（七）采購人、采購代理機構(gòu)、財政部門的聯(lián)系地址、聯(lián)系人和聯(lián)系電話?！睂局锌赡苁盏降漠愖h情況的處理，《管理辦法》第四十條作了規(guī)定：“采購人、采購代理機構(gòu)收到對采用單一來源采購方式公示的異議后，應(yīng)當(dāng)在公示期滿后5個工作日內(nèi)，組織補充論證，論證后認為異議成立的，應(yīng)當(dāng)依法采取其他采購方式；論證后認為異議不成立的，應(yīng)當(dāng)將異議意見、論證意見及公示情況一并報相關(guān)財政部門。采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將補充論證的結(jié)論告知提出異議的供應(yīng)商、單位或者個人?！必斦块T批準(zhǔn)后，采購人或采購代理機構(gòu)需要在成交供應(yīng)商確定后2個工作日內(nèi)，在省級以上財政部門指定的媒體上公告成交結(jié)果，同時向成交供應(yīng)商發(fā)出成交通知書。成交結(jié)果公告的內(nèi)容在《管理辦法》第十八條中作了規(guī)定：“（一）采購人和采購代理機構(gòu)的名稱、地址和聯(lián)系方式；（二）項目名稱和項目編號；（三）成交供應(yīng)商名稱、地址和成交金額；（四）主要成交標(biāo)的的名稱、規(guī)格型號、數(shù)量、單價、服務(wù)要求；（五）談判小組、詢價小組成員名單及單一來源采購人員名單。采用書面推薦供應(yīng)商參加采購活動的，還應(yīng)當(dāng)公告采購人和評審專家的推薦意見。”供應(yīng)商對成交結(jié)果有異議的，還可以以書面形式向采購人提出質(zhì)疑，采購人需要在一定時間內(nèi)給予答復(fù)。《政府采購法》第五十三條規(guī)定：“采購人應(yīng)當(dāng)在收到供應(yīng)商的書面質(zhì)疑后七個工作日內(nèi)作出答復(fù)，并以書面形式通知質(zhì)疑供應(yīng)商和其他有關(guān)供應(yīng)商，但答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密?！钡谖迨鍡l規(guī)定：“質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人、采購代理機構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機構(gòu)未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復(fù)的，可以在答復(fù)期滿后十五個工作日內(nèi)向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴?！闭少彵O(jiān)管部門在處理投訴事項期間，可以視情況書面通知采購人暫停采購活動，暫停時間最長為30天。在成交通知書發(fā)出后30日內(nèi)，雙方應(yīng)當(dāng)按采購文件確定的事項簽訂政府采購合同，還需要進行備案?！墩少彿ā返谒氖鶙l規(guī)定：“采購人及中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同?！钡谒氖邨l規(guī)定：“政府采購項目的采購合同自簽訂之日起七個工作日內(nèi)，采購人應(yīng)當(dāng)將合同副本報同級政府采購監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門備案。”關(guān)于文件的保管，《管理辦法》第二十六條規(guī)定：“采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)妥善保管每項采購活動的采購文件。采購文件包括采購活動記錄、采購預(yù)算、談判文件、詢價通知書、響應(yīng)文件、推薦供應(yīng)商的意見、評審報告、成交供應(yīng)商確定文件、單一來源采購協(xié)商情況記錄、合同文本、驗收證明、質(zhì)疑答復(fù)、投訴處理決定以及其他有關(guān)文件、資料。采購文件可以電子檔案方式保存。采購活動記錄至少應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（一）采購項目類別、名稱；（二）采購項目預(yù)算、資金構(gòu)成和合同價格；（三）采購方式，采用該方式的原因及相關(guān)說明材料；（四）選擇參加采購活動的供應(yīng)商的方式及原因；（五）評定成交的標(biāo)準(zhǔn)及確定成交供應(yīng)商的原因；（六）終止采購活動的，終止的原因。”“單一來源采購協(xié)商情況記錄”在該辦法第四十二條中作了規(guī)定：“單一來源采購人員應(yīng)當(dāng)編寫協(xié)商情況記錄，主要內(nèi)容包括：（一）依據(jù)本辦法第三十八條進行公示的，公示情況說明；（二）協(xié)商日期和地點，采購人員名單；（三）供應(yīng)商提供的采購標(biāo)的成本、同類項目合同價格以及相關(guān)專利、專有技術(shù)等情況說明；（四）合同主要條款及價格商定情況。協(xié)商情況記錄應(yīng)當(dāng)由采購全體人員簽字認可。對記錄有異議的