網(wǎng)絡(luò)帶貨主播的民事法律責(zé)任初探

網(wǎng)絡(luò)帶貨主播的民事法律責(zé)任初探[摘要]：直播帶貨作為“互聯(lián)網(wǎng)+”技術(shù)的一種新型副產(chǎn)品，在取得快速發(fā)展的同時，由于相關(guān)法律監(jiān)管的缺失導(dǎo)致各類買賣糾紛頻頻發(fā)生。因此如何憑借現(xiàn)有的法律規(guī)范對直播中各類主體進(jìn)行有效約束，特別是如何合理劃分各類主體的民事責(zé)任，使得消費(fèi)者的權(quán)益能夠依法得到保障進(jìn)而促進(jìn)直播帶貨的健康發(fā)展是當(dāng)下迫切需要研究的法律問題。關(guān)鍵詞：帶貨主播；民事關(guān)系；法律責(zé)任提出問題隨著直播技術(shù)的普及和發(fā)展，以淘寶、抖音等為主的互聯(lián)網(wǎng)平臺在傳統(tǒng)的被動型互聯(lián)網(wǎng)銷售模式的基礎(chǔ)上通過由特定主播以直播的方式主動推薦商品的形式引發(fā)了人人做主播的直播帶貨新風(fēng)潮。這種新型的營銷模式快速崛起，在產(chǎn)生巨大紅利的同時由于我國相關(guān)的法律不健全而導(dǎo)致的交易糾紛也頻頻爆出。特別是近期屢屢刷屏的知名帶貨主播涉嫌虛假宣傳、售價賣假的行為更是充分暴露了中國現(xiàn)階段的法規(guī)缺失。網(wǎng)絡(luò)直播時代銷售模式與網(wǎng)絡(luò)平臺銷售的區(qū)別在于帶貨主播加入到傳統(tǒng)的買賣雙方關(guān)系之中，由于法律監(jiān)管的缺失和網(wǎng)絡(luò)直播帶貨中涉及到的相關(guān)主體之多等問題導(dǎo)致各個主體之間的法律責(zé)任不明確，特別是直播帶貨主播的法律定性和賠償責(zé)任的界定在我國現(xiàn)有法律中并未做出規(guī)定。帶貨主播作為消費(fèi)者與商家的“牽線人”，在直播中出售商品時，如果出現(xiàn)嚴(yán)重事故，依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任是合法合理的。中國廣告協(xié)會在2020年6月發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》以及市場監(jiān)督管理總局在2020年11月5日公布實(shí)施的《市場監(jiān)管總局關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導(dǎo)意見》雖然在一定程度上填補(bǔ)了相關(guān)方面的法律空白，但是由于上述兩種法律文件只規(guī)定了相關(guān)責(zé)任者的注意義務(wù)，特別是針對帶貨主播的相關(guān)問題的法律規(guī)定完全處于一種模糊的狀態(tài)。這一法律漏洞使得帶貨主播在依靠犧牲消費(fèi)者利益來獲取巨大經(jīng)濟(jì)利益的同時僅僅只需要承擔(dān)售假賣假的道德責(zé)任，獲利和風(fēng)險的巨大反差使得帶貨主播售價賣假的行為愈演愈烈。這種游走在法律邊緣的失控行為能否在現(xiàn)有的法律法規(guī)中得到規(guī)制，帶貨主播的法律定性和民事賠償責(zé)任又該如何界定是本文重點(diǎn)研究的問題。網(wǎng)絡(luò)帶貨直播的法律關(guān)系分析傳統(tǒng)的被動型的網(wǎng)絡(luò)銷售中只存在銷售者（即生產(chǎn)者）、消費(fèi)者和廣告者三種法律角色，我國的相關(guān)法律對于銷售者和賠償者和廣告者的法律責(zé)任也都作出了明確規(guī)定。而網(wǎng)絡(luò)直播帶貨的銷售模式的復(fù)雜之處在于帶貨主播的存在使得原本簡單的雙方買賣關(guān)系演變?yōu)槎喾?，因此要依靠現(xiàn)有的法律法規(guī)來解決直播帶貨主播的相關(guān)法律問題必須要梳理網(wǎng)絡(luò)直播中的銷售關(guān)系，進(jìn)而才能界定帶貨主播的法律性質(zhì)是否能夠等同于現(xiàn)有法律中的規(guī)定的任何一方法律角色，合理劃分賠償責(zé)任。直播帶貨有一個完整的鏈條，這里面的角色有：商家、電商公司、直播機(jī)構(gòu)、資源整合者。商家就是所謂的銷售者，通過委托自己的店員、專業(yè)的直播機(jī)構(gòu)或者直接委托擁有較大粉絲群的網(wǎng)紅主播、明星來進(jìn)行商品推廣宣傳，主播以傭金返現(xiàn)的方式實(shí)現(xiàn)粉絲經(jīng)濟(jì)的變現(xiàn)。帶貨直播常見的銷售模式一是以行政單位的領(lǐng)導(dǎo)為主的不收取服務(wù)費(fèi)進(jìn)行公益直播帶貨銷售，二是在直播中進(jìn)行在線推銷設(shè)計文案，拍攝推銷商品的視頻發(fā)到個人注冊的網(wǎng)絡(luò)平臺上。具體關(guān)系圖示如下：帶貨主播雇傭/委托、行紀(jì)關(guān)系商家（銷售者）雇傭關(guān)系買賣關(guān)系委托、行紀(jì)關(guān)系直播機(jī)構(gòu)消費(fèi)者第一種情況，即所謂的公益直播，主播與商家之間構(gòu)成無償委托的合同關(guān)系，主播只是將自己使用產(chǎn)品的客觀體驗和評價對外發(fā)布，主播與產(chǎn)品廠商之間不產(chǎn)生利益關(guān)系，屬于單純的消費(fèi)體驗，因此只要是沒有明顯惡意宣傳網(wǎng)紅對產(chǎn)品質(zhì)量不承擔(dān)責(zé)任。針對第二種有償委托的合同關(guān)系，商家屬于買賣合同關(guān)系中的消費(fèi)者無疑，但在直播活動中消費(fèi)者購買商品的動機(jī)是基于對帶貨主播的信賴，基于信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，在消費(fèi)者未能預(yù)見到商家的情況下，商家和主播或者主播機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系應(yīng)適用于行紀(jì)合同關(guān)系還是委托代理關(guān)系，進(jìn)而影響到主播是否應(yīng)該承擔(dān)直接責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任以及能否適用抗辯權(quán)的問題。故對涉及的兩種法律關(guān)系區(qū)分如下：根據(jù)《民法典》合同編：第九百一十九條委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同；第九百五十一條行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同。二者區(qū)分的關(guān)鍵是在簽訂的買賣合同關(guān)系中能否推定主播為買賣合同的一方當(dāng)事人。在現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)直播銷售模式下，消費(fèi)者通過點(diǎn)擊帶貨主播提供的商品鏈接跳轉(zhuǎn)到特定的平臺購買主播推薦的商品，消費(fèi)者與商家通過電子交易的方式簽訂電子合同，其次寄貨外包裝也會通過顯著的方式標(biāo)明商家的信息，因此可推定消費(fèi)者對于買賣合同中另一方當(dāng)事人的身份時明知的。故而從保護(hù)消費(fèi)者信賴?yán)娼嵌榷钥烧J(rèn)定帶貨主播與商家之間構(gòu)成委托關(guān)系。在委托關(guān)系中，存在三方法律關(guān)系即委托人、受托人和第三人，根據(jù)第三人是否明知委托人的存在，委托法律關(guān)系可分為顯名的委托合同和隱名的委托合同?！睹穹ǖ洹返诰虐俣鍡l“顯名的委托”是指受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人；但是，有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。在現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)銷售模式下，消費(fèi)者通過單擊帶貨主播提供的商品鏈接跳轉(zhuǎn)到特定的平臺購買主播推薦的商品，寄貨外包裝也會通過顯著的方式標(biāo)明商家的信息，因此可推定為消費(fèi)者知道買賣關(guān)系中商家的存在，因此帶貨主播、直播機(jī)構(gòu)與商家之間為顯名的委托法律關(guān)系。根據(jù)第九百二十五條受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人；但是，有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?；诖丝?，委托關(guān)系的法律后果全部由委托人承受，因此帶貨主播作為買賣合同關(guān)系之外的第三人對于直播中所推薦商品出現(xiàn)的任何質(zhì)量問題和侵權(quán)問題可因此免責(zé)。當(dāng)然無需承擔(dān)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十三條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十條、《民法典》侵權(quán)編當(dāng)中規(guī)定的銷售者責(zé)任。在研究中，有的學(xué)者以帶貨主播與商家之間的服務(wù)費(fèi)構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的銷售費(fèi)用為由進(jìn)而雙方之間的委托合同因違反《民法典》第一百四十六條“虛假意思表示”條款而無效，商家與主播之間的隱藏的意思表示實(shí)為由主播作為銷售者一方抽取商品利潤，而商家實(shí)質(zhì)屬于一級銷售者，故其只承擔(dān)與主播之間的合同責(zé)任。在筆者看來，這種單純依靠法律技術(shù)進(jìn)行體系解釋得來推論完全是錯誤的。在法律解釋中，應(yīng)首先運(yùn)用文義解釋的方式對模糊的法律概念進(jìn)行定義，依據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》對銷售的定義，即在買賣關(guān)系中以營利為目的，通過出售、租賃或其他任何方式向第三方提供產(chǎn)品或服務(wù)，并通過市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律賺取利潤差的行為。雖然主播的行為也符合為第三方提供服務(wù)的外在表現(xiàn)，但是帶貨主播的傭金并非基于通過市場交易而獲取的利潤，在現(xiàn)在的直播帶貨的銷售模式中，主播通常是以坑位費(fèi)+傭金的方式實(shí)現(xiàn)賺取勞務(wù)費(fèi)，而不承擔(dān)商品在市場經(jīng)濟(jì)變化中的風(fēng)險。因此從外在形式和實(shí)質(zhì)屬性而言，帶貨主播不屬于銷售者。因此主播與商家之間的合同應(yīng)定性為委托合同。通過對主播和銷售者的文義解釋進(jìn)行比對后，帶貨主播不適用銷售者的法律責(zé)任。但是從目的解釋角度而言，直播帶貨的首要目的是通過互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布帶有商品信息的視頻、音頻、圖文等，并通過主播的語言、展示、試用等向消費(fèi)者進(jìn)行推廣。依據(jù)《廣告法》第二條對廣告的定義：在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。因此帶貨直播屬于廣告行為無疑，但是有觀點(diǎn)認(rèn)為相比于電視、報紙廣告，直播的特點(diǎn)在于其直播內(nèi)容與帶貨的融合，直播帶貨若要構(gòu)成廣告有一大前提，就是要與商家之間存在收費(fèi)的商業(yè)合作。在上文介紹的兩種直播帶貨模式中，存在公益帶貨直播和收費(fèi)帶貨直播，依此觀點(diǎn)，似乎消費(fèi)者在公益直播中購買的商品存在質(zhì)量問題只能自己承擔(dān)任何責(zé)任。這種觀點(diǎn)的不合理之處在于沒有考慮到目前直播帶貨的本質(zhì)與收費(fèi)模式的變化：首先，從法條上來說，1995年的《廣告法》規(guī)定廣告是指“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”，而2015年修訂的廣告法刪除了“承擔(dān)費(fèi)用”這一限定條件，在立法者看來只要符合推廣商品的目的就屬于《廣告法》規(guī)制的范圍，是否付出直接費(fèi)用只在于合理分配賠償責(zé)任；其次，從收費(fèi)模式上來說，目前直播帶貨采取坑位費(fèi)+返傭的模式，對于一些大主播，商家甚至可以不付出直接成本、不承諾保底酬勞，帶貨主播則完全根據(jù)其直播帶來的流量獲取傭金分成，非無償代理；最后，從本質(zhì)上說直播帶貨，其本質(zhì)不過是簡化版的電視購物，只是消費(fèi)者的訂購方式從電話訂購、郵寄訂購轉(zhuǎn)為通過商品鏈接自主訂購而已。其本質(zhì)上與電視購物沒有什么區(qū)別，而電視購物毋庸置疑是一種廣告。根據(jù)《廣告法》第二條之規(guī)定，在廣告行為中，一般包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人幾種。在傳統(tǒng)的靜態(tài)廣告中，各個主體之間一般不存在交叉存在的可能，但是由于帶貨直播的即時性特征，非商家內(nèi)部人員的主播在直播活動中需要對對直播活動或口播內(nèi)容進(jìn)行設(shè)計、制作，完全符合廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營者、廣告代言人的多重身份。非商家內(nèi)部人員的主播在廣告行為中是以何種身份存在決定了其在帶貨行為中承擔(dān)責(zé)任的限度。根據(jù)《廣告法》第二條第三款、第四款的規(guī)定和法律實(shí)踐，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的主體一般都是能夠承擔(dān)行政責(zé)任的法人組織，而且在直播帶貨中，主播的作用主要是通過對商品進(jìn)行評價推薦吸引消費(fèi)者購買，符合《廣告法》對廣告代言人的定義，因此帶貨主播應(yīng)受到廣告代言人所禁止行為的約束承擔(dān)廣告代言人的法律責(zé)任。在此，需要嚴(yán)格區(qū)分廣告代言人和廣告演員的不同，因為，廣告代言人要承擔(dān)更為嚴(yán)格的法律責(zé)任，而為了避免承擔(dān)責(zé)任，主播或者明星通常以“推薦官”、“宣傳大使”的名義參與到直播帶貨的行為中，由此模糊了廣告代言人的相關(guān)界限。筆者認(rèn)為，要辨析主播是否是廣告代言人，需從廣告法對廣告代言人的定義：《廣告法》第二條本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。因此在涉及廣告行為的辨析中，首先應(yīng)將合同行為與外在表現(xiàn)行為而產(chǎn)生的消費(fèi)者信賴?yán)娴膶?shí)質(zhì)行為進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，廣告代言人的作用在于通過消費(fèi)者對自身的認(rèn)可進(jìn)而會認(rèn)可所推薦的商品，故只要完成了推薦宣傳行為，就應(yīng)認(rèn)定為廣告代言人或廣告行為。廣告代言人是否獲利是劃分賠償責(zé)任的依據(jù)，可以類比合同關(guān)系的成立和生效問題，是否屬于代言人和是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任屬于兩種范疇。因此，對廣告代言人的認(rèn)定可以采取擴(kuò)大解釋路徑，凡是符合廣告代言人特定行為滿足推薦宣傳的目的，不論是名人、明星、專家抑或是一個普通消費(fèi)者，只要現(xiàn)身說法對相應(yīng)產(chǎn)品進(jìn)行了介紹、推薦，也被視為廣告代言人。帶貨主播的民事法律責(zé)任劃分根據(jù)上述分析，帶貨主播應(yīng)定位為廣告代言人，因此對于消費(fèi)者因購買商品存在質(zhì)量問題或者產(chǎn)品侵權(quán)引發(fā)的賠償問題，商品的描述與實(shí)際功效不符等屬于商家虛假宣傳符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條規(guī)定的三倍賠償問題，應(yīng)該由生產(chǎn)者和銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任。對于帶貨主播存在的虛假宣傳行為，應(yīng)適用《廣告法》第五十六條的規(guī)定：違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費(fèi)者可以要求廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者先行賠償。關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。結(jié)語在現(xiàn)有的法律規(guī)范體系中，將帶貨主播與廣告代言人的法律角色進(jìn)行等同實(shí)屬于法律不健全而帶來的無奈之舉，這種角色等同必然意味著相關(guān)法律配置的不健全和法律責(zé)任的失衡，由于法律發(fā)展的滯后性使得法律漏洞導(dǎo)致的監(jiān)管缺失也必然存在。但是任何一個行業(yè)的良性發(fā)展都需要不斷完善的規(guī)則對各方主體的利益與職責(zé)加以平衡與制約，強(qiáng)化監(jiān)管制度，完善維權(quán)機(jī)制；在直播帶貨這一互聯(lián)網(wǎng)新風(fēng)口的銷售模式中，為了確?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)能夠真正便利人們的生活，在法律規(guī)范缺失的背景下更加離需要商家、主播、平臺守住底線、恪盡職守；另外也需要相關(guān)部門、社會的全面監(jiān)督及廣大消費(fèi)者的理性消費(fèi)、積極維權(quán)。參考文獻(xiàn):[1]宋亞輝.網(wǎng)絡(luò)直播帶貨的商業(yè)模式和法律規(guī)制.[J].中