論我國洗錢罪的刑事立法完善

論我國洗錢罪的刑事立法完善

【關(guān)鍵字】

洗錢罪/上游犯罪/行為方式/犯罪主體/立法完善

雖然我國現(xiàn)行《刑法》第191條已經(jīng)對(duì)洗錢罪作出了明確規(guī)定，2001年全國人大常委會(huì)對(duì)洗錢罪的《刑法》規(guī)定進(jìn)行了部分修正，但是，隨著中國加入WTO，在刑法國際化潮流的影響下，我國的洗錢罪刑事立法日益顯露出諸多局限與不足。據(jù)悉目前中國反洗錢法草案已基本成型，將很快提交全國人大常委會(huì)審議，這說明中國反洗錢法制建設(shè)已經(jīng)進(jìn)入一個(gè)高速發(fā)展、與國際反洗錢法律制度迅速接軌的時(shí)期。筆者認(rèn)為，為適應(yīng)反洗錢犯罪發(fā)展的需要，對(duì)刑法中有關(guān)洗錢犯罪的規(guī)定再作修改和完善已十分必要。

一、洗錢罪上游犯罪的刑事立法完善

洗錢罪作為一種“下游犯罪”或“派生犯罪”，是行為人對(duì)“上游犯罪”或“原生犯罪”所得及其非法收益進(jìn)行清洗的行為。洗錢犯罪與上游犯罪的關(guān)系密不可分，沒有上游犯罪就不會(huì)有洗錢犯罪存在。

根據(jù)我國《刑法》第191條的規(guī)定，我國洗錢罪的上游犯罪包括以下四種：毒品犯罪、走私犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行刑法僅將洗錢罪的上游犯罪范圍限定為“毒、私、黑、恐”四種，雖然每一類罪名包括許多具體罪名，但是，從司法實(shí)際需要和世界各國刑事立法發(fā)展趨勢(shì)看，我國的洗錢罪上游犯罪的范圍仍過于狹窄，應(yīng)該進(jìn)一步擴(kuò)大，主要理由如下：

1.擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪的范圍符合我國打擊日益猖獗的相關(guān)犯罪的需要。

從我國《刑法》不規(guī)定洗錢罪到1990年《關(guān)于禁毒的決定》將毒品犯罪列為洗錢罪的上游犯罪，從1997年《刑法》規(guī)定將洗錢罪的上游犯罪限定為毒品犯罪、走私犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪三類犯罪到2001年《刑法修正案三》又增加恐怖活動(dòng)犯罪，短短十幾年間，我國的洗錢罪上游犯罪呈現(xiàn)出較快的擴(kuò)容趨勢(shì)。這種趨勢(shì)是與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和對(duì)外開放的大背景相關(guān)的，也是我國加入WTO后與國際交往的增多、洗錢行為的日益多樣化和復(fù)雜化、以及中國加入國際公約后所承擔(dān)的義務(wù)的增加等客觀因素使然。

我國現(xiàn)有刑法規(guī)范將洗錢罪的上游犯罪僅僅局限于四類犯罪，對(duì)于洗錢罪的打擊是極為不利的。如我國國內(nèi)有的犯罪分子將盜竊、詐騙犯罪所得轉(zhuǎn)移境外進(jìn)行清洗，然后入境從事“合法”投資，由于在上述這些犯罪中，被告人“洗”的是詐騙等犯罪得來的錢款，故不能以洗錢罪論處；還有的犯罪分子將貪污、受賄犯罪所得予以清洗，助長社會(huì)的腐敗之風(fēng)，如不以洗錢罪處理，顯然也不符合反腐倡廉的需要。

而且將洗錢罪的上游犯罪僅僅局限于四類犯罪，也很不利于對(duì)其他相關(guān)犯罪的打擊。應(yīng)該說，我國社會(huì)正處于重要的轉(zhuǎn)型期，相關(guān)的法律制度還不完善，各種經(jīng)濟(jì)犯罪問題比較突出。近幾年出現(xiàn)了大量的逃稅、詐騙、貪污、受賄和資本外逃等經(jīng)濟(jì)犯罪，這些犯罪的隱蔽性較高，不易被發(fā)現(xiàn)，犯罪所得也是非常豐厚的，而反洗錢中采用的追蹤“黑錢的尾巴”的手段不失為一種較好的打擊各種經(jīng)濟(jì)犯罪的方式。此外，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)大量的犯罪所得被清洗的現(xiàn)象，這些犯罪所得能否被清洗成功，已越來越成為這些犯罪最終利益能否實(shí)現(xiàn)的決定因素。顯然將這些犯罪納入洗錢罪的上游犯罪，有利于防止和打擊這些犯罪。我國《反洗錢法》起草工作小組組長俞光遠(yuǎn)認(rèn)為：從近幾年司法實(shí)踐看，貪污、賄賂、腐敗犯罪有不斷上升的勢(shì)頭，其中一個(gè)主要原因就是對(duì)這類犯罪所得的洗錢活動(dòng)打擊不力，尚未有效遏制。①因此，筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法僅將洗錢罪的上游犯罪限定為“毒、私、黑、恐”四種，范圍明顯過窄。這一限制不僅不利于對(duì)洗錢犯罪的打擊，也不利于對(duì)其他犯罪的懲治和預(yù)防。

2.擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪的范圍符合國際反洗錢犯罪刑事立法的發(fā)展趨勢(shì)。

關(guān)于洗錢罪的上游犯罪范圍，世界各國刑事立法上有不同的分類，歸納下來，一般采取了以下三種分類方法：一是只懲處販毒所得的洗錢行為，由于其適用范圍太窄，已逐漸被各國立法所淘汰；二是只懲處某些特定犯罪所得的洗錢行為；三是對(duì)所有犯罪所得的洗錢行為或超過一定社會(huì)危害性的洗錢行為進(jìn)行懲處。目前，許多采用第一、二種方法的國家認(rèn)識(shí)到規(guī)定“上游犯罪”范圍的局限性，紛紛對(duì)原法規(guī)進(jìn)行補(bǔ)充或制定新的法規(guī)來擴(kuò)大“上游犯罪”的范圍。②而且不少國家有關(guān)洗錢罪中的“上游犯罪”范圍的規(guī)定，一般都采取較為靈活而富有彈性的做法。如美國《洗錢控制法》規(guī)定“上游犯罪”包括殺人、拐賣人口、賭博、行賄受賄、毒品交易、淫穢物品交易以及其它能夠獲得收益并進(jìn)行非法交易的重罪。我國臺(tái)灣地區(qū)“洗錢防治法”第2條規(guī)定的洗錢罪，其對(duì)象是“因自己或他人重大犯罪所得財(cái)物或財(cái)產(chǎn)上之利益”。③一些國家甚至對(duì)洗錢罪中的“上游犯罪”無明確限制，只要能從中獲得非法收益的任何可追訴犯罪即可，如加拿大、瑞士等國。意大利的立法吸收了《歐洲反洗錢公約》的內(nèi)容，對(duì)于清洗、使用任何犯罪的非法所得的行為均予嚴(yán)懲。法國議會(huì)上議院正在討論一項(xiàng)法案，以使洗錢罪的“上游犯罪”包羅一切重罪和輕罪，甚至可以包括過失犯罪。應(yīng)該說，縱觀國外的相關(guān)刑事立法歷程，最終突破第二種方法而采用第三種方法是一個(gè)必然的發(fā)展趨勢(shì)。

同樣，國際公約中對(duì)于洗錢罪上游犯罪的范圍規(guī)定也是非常廣泛的。一般來說，國際公約的規(guī)定大體上可分為兩類。一類是將上游犯罪限定為嚴(yán)重犯罪。1998年10月美洲間防治毒品濫用委員會(huì)通過的《美洲反洗錢示范法》第2條第1款規(guī)定：“任何人明知、本應(yīng)知道或者故意忽視財(cái)產(chǎn)是得自非法販運(yùn)或其他嚴(yán)重犯罪的收益，而轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)讓或者運(yùn)輸該財(cái)產(chǎn)的行為，構(gòu)成一項(xiàng)刑事犯罪。該示范法將洗錢罪的上游犯罪限定為嚴(yán)重犯罪。另一類將上游犯罪的范圍概括為所有犯罪。如《歐洲反洗錢公約》第6條第1款(a)規(guī)定：“明知財(cái)產(chǎn)是收益，為了隱瞞或者掩飾該財(cái)產(chǎn)的非法來源，或者為了協(xié)助任何參與犯有上游犯罪的人逃避其行為的法律后果，而轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)讓該財(cái)產(chǎn)的”，屬于洗錢罪。對(duì)于“收益”的范圍，該公約第1條(a)項(xiàng)解釋為“系指從刑事犯罪中產(chǎn)生的任何經(jīng)濟(jì)利益”。④

綜上所述，無論是各國或地區(qū)的刑法規(guī)定，還是國際公約，基本上都不主張將洗錢罪的上游犯罪僅限定為具體的幾類犯罪，通常做法是將重罪或非法收益罪甚至是所有犯罪規(guī)定為洗錢罪的上游犯罪。這種國際上刑事立法的發(fā)展趨勢(shì)無疑可以為我國有關(guān)洗錢犯罪的刑事立法完善提供借鑒。

3.擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪的范圍是我國履行國際條約義務(wù)的基本要求。

2000年11月通過的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》要求各成員國應(yīng)盡量擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪的范圍，并應(yīng)把該公約第2條規(guī)定的所有嚴(yán)重的犯罪（即能被處以至少剝奪4年以上自由刑或更為嚴(yán)重刑罰的犯罪）列為洗錢罪的上游犯罪。我國于2000年12月簽署了該公約，2003年8月，全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)了該公約。2003年12月我國簽署了《聯(lián)合國反腐敗公約》，該公約第23條規(guī)定了“對(duì)犯罪所得的洗錢行為”?！堵?lián)合國反腐敗公約》規(guī)定的洗錢罪的對(duì)象范圍比我國《刑法》規(guī)定的洗錢罪的對(duì)象范圍要廣得多?！堵?lián)合國反腐敗公約》要求各締約國均應(yīng)當(dāng)尋求將洗錢罪“適用于范圍最為廣泛的上游犯罪”。同時(shí)，《聯(lián)合國反腐敗公約》第23條第2款第2項(xiàng)還要求，各締約國均應(yīng)當(dāng)至少將其根據(jù)本公約確立的各類犯罪列為上游犯罪。

因此，從履行我國締結(jié)參加的國家條約的義務(wù)角度我國也有必要擴(kuò)大洗錢犯罪上游犯罪的范圍。我國《刑法》如不調(diào)整并擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪的范圍，則違背了我國所應(yīng)履行的國際法義務(wù)。

4.擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪的范圍有利于我國加強(qiáng)與世界的國際刑事司法合作。

犯罪的跨國性、國際性是洗錢犯罪的一個(gè)顯著特征。⑤洗錢分子利用主權(quán)國家管轄的有限性，讓黑錢在不同的國家間迅速流動(dòng)，主權(quán)國家即使發(fā)現(xiàn)洗錢活動(dòng)，但因管轄的局限，無法在另一個(gè)國家進(jìn)行追查，洗錢者由此逃避制裁。因此，在全球化背景下，懲治全球性洗錢犯罪，僅靠以往單一國家的法律調(diào)整已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不行了，因此打擊跨國洗錢犯罪，加強(qiáng)各國司法的交流協(xié)作，成為國際社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。

隨著跨國洗錢案件越來越多地在我國發(fā)生，以及我國的犯罪分子越來越多地在國外洗錢，我國需要與越來越多的國家進(jìn)行案件協(xié)查、追捕逃犯、引渡罪犯等方面的刑事司法協(xié)助。我國《刑法》如不擴(kuò)大洗錢罪的對(duì)象范圍，將會(huì)出現(xiàn)因與其他國家法律規(guī)定的不同而導(dǎo)致相關(guān)活動(dòng)無法開展的局面出現(xiàn)。因?yàn)楫?dāng)一些犯罪分子將在我國領(lǐng)域內(nèi)通過嚴(yán)重犯罪獲得的非法所得及其收益轉(zhuǎn)移到外國洗錢時(shí)，無法要求該洗錢發(fā)生地國對(duì)洗錢行為實(shí)施刑事管轄權(quán)并引渡犯罪分子；反過來，當(dāng)國外的一些犯罪分子將在外國通過嚴(yán)重犯罪獲得的非法所得及其收益轉(zhuǎn)移到我國洗錢時(shí)，該上游犯罪發(fā)生地國同樣無法要求我國對(duì)該洗錢行為實(shí)施刑事管轄權(quán)并引渡犯罪分子。

而且，為從國外追回贓款，我國司法機(jī)關(guān)和有關(guān)國家執(zhí)法部門多次接觸、磋商，但終因法律制度存在差異，使追贓工作遇到諸多困難。⑥近年來，金融行動(dòng)特別工作組(FATF)建議我國加入該工作組，希望我國同其他國家一道聯(lián)合打擊跨國洗錢犯罪。但加入該工作組的前提條件是，我國必須接受該工作組的40條建議，其中就包括擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪的范圍。⑦

因此，我國《刑法》規(guī)定的洗錢罪上游犯罪的范圍與世界上很多國家以及諸多國際公約相比過于狹窄，這不僅不利于打擊犯罪，而且不利于我國參與反洗錢的國際合作。

5.擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪的范圍是協(xié)調(diào)我國反洗錢法律體系的需要。

加入WTO后，我國同國際社會(huì)的商品、技術(shù)、信息、資本、人員交流更為頻繁，境外犯罪分子將不擇手段地向我國滲透，利用各國銀行的國際結(jié)算系統(tǒng)的電子化，與境內(nèi)犯罪分子聯(lián)合起來，以更快捷、隱蔽的方式進(jìn)行跨國洗錢，使我國的洗錢犯罪更加復(fù)雜、惡化。為了打擊范圍日益擴(kuò)大的洗錢犯罪，防止國際洗錢集團(tuán)將我國作為“洗錢天堂”，影響我國在國際上的聲譽(yù)及經(jīng)濟(jì)建設(shè)的順利進(jìn)行，我國相關(guān)機(jī)構(gòu)頒布了一些行政規(guī)章，這些行政規(guī)章的部分規(guī)定已經(jīng)超出了現(xiàn)有刑法的規(guī)定。其中，中國人民銀行制定的《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》（2003年3月1日起施行）第3條規(guī)定：“本規(guī)定所稱洗錢，是指將毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，通過各種手段掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，使其在形式上合法的行為?！痹撘?guī)定將一切犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益均作為洗錢罪的對(duì)象，也就是將洗錢罪的上游犯罪范圍擴(kuò)大到“一切犯罪”，從而賦予了洗錢罪新的內(nèi)涵。我國近期正在制定的反洗錢法草案，也將會(huì)吸收上述行政規(guī)章的部分內(nèi)容。為了我國反洗錢法律體系的統(tǒng)一協(xié)調(diào)，我國也有必要擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪的范圍。

綜上所述，筆者認(rèn)為，我國洗錢犯罪的上游犯罪宜擴(kuò)大為包括“毒品犯罪、走私犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪”在內(nèi)的嚴(yán)重犯罪，而嚴(yán)重犯罪的范圍可限定為法定最低刑在有期徒刑6個(gè)月以上的犯罪。⑧這也把我國司法實(shí)踐中比較突出的圍繞著貪污賄賂犯罪、盜竊、詐騙、搶劫等侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪和其他嚴(yán)重犯罪的洗錢活動(dòng)納入洗錢罪刑事規(guī)制范圍。這樣的范圍既符合國際上多數(shù)國家的立法規(guī)定，也符合我國參加的國際公約的標(biāo)準(zhǔn)。

二、洗錢罪行為方式的刑事立法完善

我國《刑法》規(guī)定了五種具體的洗錢罪的行為方式：(1)提供資金賬戶的；(2)協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的；(3)通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；(4)協(xié)助將資金匯往境外的；(5)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源的。

綜觀我國洗錢犯罪行為方式的規(guī)定，可以看出，雖然有第五項(xiàng)“其他方法掩蓋、隱瞞……”的概括式規(guī)定，但是我國《刑法》對(duì)于洗錢罪的行為方式側(cè)重于贓款的“轉(zhuǎn)換”。無論是提供資金賬戶的“提供”、協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的“轉(zhuǎn)換”，還是通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助將資金轉(zhuǎn)移和協(xié)助將資金匯往境外，都是一種財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換的具體表現(xiàn)，而未涉及其他的洗錢方式。而國際及國外立法中則規(guī)定了“轉(zhuǎn)換”、“轉(zhuǎn)讓”、“掩飾”、“隱瞞”、“獲取”、“持有”、“使用”七種基本犯罪形式，而我國僅規(guī)定了“轉(zhuǎn)換”這種形式，這顯然不利于打擊洗錢犯罪的國際間的合作。例如，對(duì)于“獲取、持有、使用非法收益”，我國《刑法》對(duì)這三種行為只規(guī)定于一般贓物犯罪中，對(duì)于特定的物品如毒品則規(guī)定了窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪和非法持有毒品罪，因此，獲取、持有、使用非法收益在我國實(shí)際上是不作為洗錢犯罪認(rèn)定的。但是，國際相關(guān)法律規(guī)范和多數(shù)國家刑事法律均將這些行為歸入洗錢犯罪之中，具體區(qū)分兩種情況：一種把這些行為視為一種獨(dú)立的洗錢方式，與“替換”或“轉(zhuǎn)移”方式并列規(guī)定，不作為獨(dú)立的犯罪；另一種是將這些行為作為洗錢類犯罪中的一個(gè)獨(dú)立的罪名。因此，與國際及國外反洗錢立法相比，我國在洗錢罪的行為方式的規(guī)定上剛性過強(qiáng)而柔性不足。雖然我國《刑法》明確規(guī)定了罪刑法定原則，而罪刑法定原則的當(dāng)然要求之一就是法律規(guī)定的“明確性原則”。⑨但是，鑒于洗錢犯罪活動(dòng)的不斷發(fā)展變化，如果立法上規(guī)定的剛性過強(qiáng)，司法機(jī)關(guān)對(duì)許多行為硬性查處和認(rèn)定的話，無疑將有違罪刑法定原則。就此而言，筆者認(rèn)為，我國《刑法》應(yīng)對(duì)洗錢罪的行為方式種類予以擴(kuò)充。

另外，需要指出的是，我國《刑法》規(guī)定的洗錢方式采取列舉加概括相結(jié)合，側(cè)重于列舉式的示范性規(guī)定。即對(duì)于洗錢的四類常見方式加以具體列舉：提供資金賬戶，協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)，通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助將資金轉(zhuǎn)移和協(xié)助將資金匯往境外等。但是，國際上的規(guī)定多數(shù)具有概括性，而不作具體列舉，只有財(cái)產(chǎn)“轉(zhuǎn)換”、“轉(zhuǎn)讓”或“轉(zhuǎn)移”等抽象性的規(guī)定。⑩究其原因，恐怕還是因?yàn)橄村X在我國還是一個(gè)新事物，普通民眾和司法界對(duì)于洗錢還不甚了解，采用列舉方式，便于理解和掌握。但是，隨著公眾對(duì)洗錢認(rèn)識(shí)的加深，我國《刑法》宜吸收國外法律的規(guī)定，采用概括性的立法方式。

我國《刑法》對(duì)于洗錢行為對(duì)象的表現(xiàn)形式并未作具體區(qū)分，只原則地表明“違法所得及其產(chǎn)生的收益”。而國際上的規(guī)定則對(duì)違法所得及其產(chǎn)生的收益有具體區(qū)分。對(duì)于“轉(zhuǎn)讓”或“轉(zhuǎn)換”行為，其行為對(duì)象是財(cái)產(chǎn)；而對(duì)隱瞞或掩飾行為，其行為對(duì)象是各種權(quán)利形式。如《聯(lián)合國禁毒公約》第3條第1款(b)項(xiàng)、《歐洲反洗錢公約》第6條、《歐盟反洗錢指令》第1條第3款、《美洲反洗錢示范法》第2條和《聯(lián)合國禁毒署反洗錢示范法》第21條及第22條第(1)項(xiàng)均規(guī)定，隱瞞或掩飾財(cái)產(chǎn)的“真實(shí)性質(zhì)、來源、所在地、處置、轉(zhuǎn)移相關(guān)的權(quán)利或所有權(quán)”，是一種洗錢行為。美國法律也有相似規(guī)定。如《美國法典匯編》第18編第1956節(jié)第(A)款第(2)項(xiàng)規(guī)定，“隱瞞或掩飾特定非法行為所得收益的性質(zhì)、所在地、來源、所有權(quán)或控制權(quán)的”，構(gòu)成洗錢罪。(11)因此，相比較而言，我國《刑法》對(duì)于洗錢行為對(duì)象規(guī)定得較為籠統(tǒng)，難以體現(xiàn)對(duì)象不同、行為方式亦不同的特點(diǎn)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在洗錢罪的行為方式上，為更清晰地了解洗錢的特征，更準(zhǔn)確地打擊洗錢犯罪，建議借鑒國際及其他多數(shù)國家的規(guī)定方式，在刑法規(guī)定中對(duì)洗錢罪的行為方式作出修改和完善。具體可以參考有關(guān)國際公約的規(guī)定，設(shè)計(jì)為：“凡有下列洗錢行為之一，處……：(1)轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)讓或者轉(zhuǎn)移該違法所得及其產(chǎn)生的收益的；(2)隱瞞、掩飾該違法所得及其產(chǎn)生的收益的性質(zhì)、來源、所在地、處置、轉(zhuǎn)移相關(guān)的權(quán)利或者所有權(quán)的；(3)隱瞞、掩飾該違法所得及其產(chǎn)生的收益的；(4)獲取、持有、使用該違法所得及其產(chǎn)生的收益的?！?/p>

三、洗錢罪犯罪主體的刑事立法完善

關(guān)于洗錢罪的主體，有一個(gè)問題值得關(guān)注，即上游犯罪行為人對(duì)自己的犯罪所得進(jìn)行清洗，能不能成為洗錢罪的主體。我國在洗錢罪與上游犯罪主體能否同一的問題上，法無明文規(guī)定，又無司法解釋，理論界對(duì)此存在較大爭議。持否定說者認(rèn)為，從新刑法對(duì)洗錢罪的主體本意而言，其主體只能是實(shí)施上游犯罪行為以外的、與之沒有共犯關(guān)系的自然人或單位。因?yàn)榉缸锓肿訉?shí)施犯罪獲得財(cái)產(chǎn)后，自然要對(duì)之進(jìn)行清洗，使之成為合法的財(cái)產(chǎn)，這是“不可罰的事后行為”，不構(gòu)成洗錢罪。(12)持肯定說者則認(rèn)為，上游犯罪行為人對(duì)其犯罪的違法所得及其收益實(shí)施掩蓋、隱瞞其來源和性質(zhì)的行為，只要符合洗錢罪的犯罪構(gòu)成就可以認(rèn)定其構(gòu)成洗錢罪。(13)也就是說，肯定論者認(rèn)為洗錢罪的主體可以分為兩類：一類是先實(shí)施毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的有組織犯罪或走私犯罪、恐怖犯罪行為，再直接進(jìn)行洗錢的犯罪分子；另一類是沒有參與上游犯罪，只進(jìn)行洗錢的犯罪分子。

毫無疑問，對(duì)《刑法》條文的理解必須結(jié)合《刑法》規(guī)定本身進(jìn)行。筆者認(rèn)為，根據(jù)法條上的規(guī)定，上游犯罪本犯實(shí)施的洗錢行為，不應(yīng)構(gòu)成洗錢罪。因?yàn)?，從我國《刑法》?91條的規(guī)定看，該條文前四項(xiàng)內(nèi)容構(gòu)成洗錢罪均是屬于幫助行為，“提供”、“協(xié)助”等詞語的使用足以說明這一點(diǎn)。該條文第5項(xiàng)內(nèi)容雖無“協(xié)助”之類詞語的使用，但它作為一種“兜底條款”，與前四項(xiàng)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)具有相同的行為特征或本質(zhì)屬性。也即在這個(gè)意義上，其也應(yīng)具有“幫助”或“協(xié)助”的意義。這表明本罪的主體是這幾類犯罪分子以外的人。如果上游犯罪本犯可以成為洗錢罪的主體的話，刑法中規(guī)定的“協(xié)助”二字同樣也失去了意義。

但是，筆者認(rèn)為，雖然肯定說是對(duì)刑法條文的擴(kuò)大化解釋，因違背了立法意圖而不可取，但該觀點(diǎn)又確實(shí)可以作為我國《刑法》有關(guān)洗錢罪主體規(guī)定完善的一個(gè)參考觀點(diǎn)，也即我國《刑法》理應(yīng)將洗錢罪的主體擴(kuò)展到包括上游犯罪的犯罪分子本人。理由如下：

第一，行為人實(shí)施特定犯罪行為取得贓款、贓物后，對(duì)自己的犯罪所得進(jìn)行洗錢的行為，不同于一般的隱藏行為。傳統(tǒng)的贓物犯罪采取的是較為原始的手段藏匿犯罪所得，其社會(huì)危害性較小，而現(xiàn)代洗錢犯罪主要是通過金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移、外置犯罪所得贓錢、贓物的行為，有可能造成金融秩序混亂，甚至誘發(fā)金融危機(jī)，危及本國及其他國家金融秩序的穩(wěn)定與經(jīng)濟(jì)安全，(14)其社會(huì)危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于贓物罪。因此，將洗錢罪擴(kuò)大到包括上游犯罪的本犯，是嚴(yán)厲打擊洗錢犯罪，維護(hù)現(xiàn)代金融秩序的客觀需要。

第二，從法律規(guī)定上看，專門洗錢行為者即他犯采取的手段大都是“協(xié)助”行為。如“協(xié)助”將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換成現(xiàn)金或金融票據(jù)；“協(xié)助”將資金匯往境外；通過轉(zhuǎn)賬或其他方式“協(xié)助”資金轉(zhuǎn)移。這種“協(xié)助”行為通常是共同犯罪中幫助性質(zhì)的行為，其“協(xié)助”的對(duì)象通常是因?qū)嵤┥嫌畏缸锒〉貌环ㄊ找娴姆缸镎呒幢痉?。本犯在其后的清洗贓物的共同犯罪中通常是主犯，若對(duì)他們僅以上游犯罪處罰，不僅刺激了實(shí)施上游犯罪的本犯繼續(xù)進(jìn)行洗錢犯罪，也違背了刑法設(shè)立洗錢犯罪的立法原意。

第三，國外關(guān)于洗錢罪上游犯罪分子本人實(shí)施洗錢行為構(gòu)成洗錢罪不乏立法例。比如美國刑法規(guī)定的“以非法所得進(jìn)行金融交易罪”；英國刑法規(guī)定的“隱瞞或轉(zhuǎn)移犯罪收益罪”；日本刑法規(guī)定的“隱瞞販毒非法收益罪”，其犯罪主體均包含了上游犯罪分子本人。

由此可見，從世界各國洗錢罪主體的立法現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢(shì)上看，對(duì)上游犯罪主體可成為洗錢罪主體的問題已經(jīng)有了共識(shí)。我國現(xiàn)行刑事立法規(guī)定顯然不利于對(duì)洗錢犯罪的打擊，也不利于加強(qiáng)洗錢犯罪的國際協(xié)調(diào)與合作。因此，筆者認(rèn)為，洗錢罪的主體還有待從立法上拓展和完善。而犯罪主體完善的最簡便的做法就是在今后刑法修改中將洗錢罪的“提供”、“協(xié)助”等用語取消掉。

四、洗錢罪刑法條文試擬

建議《刑法》中洗錢罪的條文可作如下規(guī)定：

第XX條

明知是黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、恐怖犯罪或者法定最低刑為有期徒刑6個(gè)月以上的其他犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，實(shí)施下列行為之一的，沒收實(shí)施以上犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下的罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下的罰金：

(1)轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)讓或者轉(zhuǎn)移該違法所得及其產(chǎn)生的收益的；

(2)隱瞞、掩飾該違法所得及其產(chǎn)生的收益的性質(zhì)、來源、所在地、處置、轉(zhuǎn)移相關(guān)的權(quán)利或者所有權(quán)的；

(3)隱瞞、掩飾該違法所得及其產(chǎn)生的收益的；

(4)獲取、持有、使用該違法所得及其產(chǎn)生的收益的。