行政法學導論 章節(jié)課后復習思考題參考答案

《行政法學導論》復習思考題及參考答案主編姜曉萍副主編郭金云周斌中國人民大學出版社2015年03月目錄TOC\o"1-2"\h\u1204第一章行政法學的性質(zhì)與功能 第一章行政法學的性質(zhì)與功能一、復習思考題參考答案1.行政法學的研究對象包括哪些？答：（１）行政法規(guī)范，包括行政法律、法規(guī)、規(guī)章以及法院的行政判例等，涉及行政權(quán)配置法、行政組織法、行政行為規(guī)制法、行政司法法、行政責任法和行政訴訟法等規(guī)范分析；（２）行政法基礎理論，包括行政法的價值、基本原則、行政法產(chǎn)生和發(fā)展的一般規(guī)律、與其他部門法的關(guān)系、與社會和經(jīng)濟的關(guān)系、與政治的關(guān)系等內(nèi)容；（3）行政法制度，指根據(jù)行政法規(guī)范并為了將行政法規(guī)范付諸實現(xiàn)而被組織起來的公權(quán)力機關(guān)等機關(guān)裝置的有關(guān)制度；（４）行政法關(guān)系，指行政法規(guī)范對行政主體在實現(xiàn)國家行政職能范圍內(nèi)的各種社會關(guān)系加以調(diào)整而形成的行政主體之間以及行政主體與其他主體之間的權(quán)利義務關(guān)系。2.簡述行政法學與憲法學的關(guān)系。答：（1）行政法與憲法之間的關(guān)系是部門法與根本法二者之間的關(guān)系。憲法是行政法的基礎與前提，行政法是憲法原則在行政管理中的具體應用，是執(zhí)行憲法的部門法，憲法典是“靜態(tài)的行政法”，行政法是“動態(tài)的憲法”。行政法學以憲法學為基礎，同時對憲法學進行補充與發(fā)展。憲法學在廣泛的領(lǐng)域為行政法學提供理論根據(jù)，行政法學在廣泛的領(lǐng)域為憲法學提供實證研究的素材，行政法學研究的諸多行政關(guān)系往往可以轉(zhuǎn)化，甚至構(gòu)成憲法關(guān)系。3.簡述規(guī)范主義模式與功能主義模式的區(qū)別。答：（1）規(guī)范主義模式強調(diào)法律的裁判和控制功能，把行政法視作“控制政府權(quán)力的法”，旨在通過一套規(guī)則設置保護個人免遭政府侵害，實質(zhì)上反映了“法律自治體”的理想。在制度安排上重行政程序和司法審查的機制設置，該模式根植于自由放任的經(jīng)濟理論、普通法傳統(tǒng)、經(jīng)典憲政主義的人權(quán)保障和有限政府觀念及其自由主義、保守主義文化傳統(tǒng)，自戴西以來在英美行政法學界曾長期占主導地位。（2）功能主義模式認為，行政法是有關(guān)行政的法，它決定著行政機關(guān)的組織、權(quán)力和職責，把行政法視作政府有效推進社會政策、實現(xiàn)社會管制和提供公共服務的工具，強調(diào)法律對提高行政效率和促進公共利益而具有的管理和便捷功能，主張以行政為中心節(jié)制司法審查和革新行政程序制度，其理論基礎可以在社會實證主義、社會進化論和實用主義哲學中獲得解釋。4.什么是控權(quán)論？其基本內(nèi)涵是什么？答：持控權(quán)論的學者認為，行政法的理論基礎不是“公共權(quán)力論”或“服務論”，而應當是“控權(quán)論”?！翱貦?quán)論”者認為，基于我國國情，應當以控權(quán)論為行政法的理論基礎來解釋行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系，構(gòu)建中國行政法學理論體系?？貦?quán)論認為行政法的核心，不在于對行政權(quán)的保障，而在于行政權(quán)依照法律規(guī)范的要求去行使，監(jiān)督控制行政權(quán)是否依法行使是行政法的主要功能。5.什么是平衡論？其基本內(nèi)涵是什么？答：平衡論亦可稱為“兼顧論”，即兼顧國家利益、公共利益與個人利益的一致。平衡論是由羅豪才教授提出的一種有關(guān)中國行政法學理論基礎的觀點。該理論認為，行政法的全部發(fā)展過程就是行政機關(guān)與行政相對人的權(quán)利義務從不平衡到平衡的過程，現(xiàn)代行政法既不是管理法也不是控權(quán)法，而是保護行政權(quán)與公民權(quán)處于平衡狀態(tài)的平衡法。平衡論的基本含義是：在行政機關(guān)與行政相對人權(quán)利義務的關(guān)系中，權(quán)利義務在總體上應當是平衡的。它既表現(xiàn)為行政機關(guān)與行政相對人權(quán)利的平衡，也表現(xiàn)為行政機關(guān)與行政相對人義務的平衡；既表現(xiàn)為行政機關(guān)自身的權(quán)利義務的平衡，也表現(xiàn)為行政相對人自身權(quán)利義務的平衡。6.論述行政法學的功能。答：（1）推動了法治政府理論與實踐的互動發(fā)展。行政法學經(jīng)歷了許多重大歷史事件、產(chǎn)生了一批標志性學術(shù)成果，無論是依法行政觀念的普及還是人權(quán)保障理念的穩(wěn)固，無不彰顯著行政法學理論研究的重大貢獻，為中國法治政府建設提供了理想圖景和理論支持，促使法治理念從社會知識上升為國家知識。（2）推動了行政法律制度的建設。行政法學者為行政立法提供了價值取向、理論指導和技術(shù)支持，推動了行政法律制度的建設。一是行政組織建設和授權(quán)方面的法律，包括行政組織法、公務員法等；二是維護行政管理秩序和規(guī)范行政權(quán)行使的法律，包括教育、科學、文化、衛(wèi)生、公安、司法等各方面的行政管理法律法規(guī)；三是監(jiān)督行政權(quán)行使的法律，包括行政監(jiān)察法、行政復議法、行政訴訟法等。（3）推動了行政法治實踐的理論解釋。一是對法律規(guī)范本身的學理解釋。這對于普及法律知識、提高法律意識、正確理解和遵守法律、推動法學發(fā)展，都有重要意義。二是對法律實踐活動的解釋。行政法學從不同角度、用不同方式對行政法律實踐活動和現(xiàn)象作出客觀合理的解釋甚至評判，讓人們從對該法律實踐活動充分了解到完全接受最后積極參與。（4）推動了行政法治理念和法治文化的傳播。這一功能表現(xiàn)為學科發(fā)展的教化功能以及人才培養(yǎng)功能。作為一套完整的理論知識體系，行政法學既有高深的理論概括、抽象，也有具體實際的經(jīng)驗總結(jié)，還有淺層的知識基礎。不僅給人以基本的法律知識、方法和技能，還促使人們接受法律約束，自覺矯正自身行為；同時，學科的發(fā)展推動了憲法學與行政法學專業(yè)人才的培養(yǎng)。7.論述我國行政法學面臨的現(xiàn)實困境。答：（1）理論體系不發(fā)達。照搬了大陸法系行政法學的理論構(gòu)架，缺乏深厚和扎實的法治主義傳統(tǒng)，仍然殘留著傳統(tǒng)行政法學理論的深刻烙印，缺乏對近二三十年中大陸法系各國行政法理論變革的深刻洞察，當然也更缺乏本土化的創(chuàng)新和發(fā)展。（2）以立法實踐取向的研究方式。一方面，行政法學研究極少關(guān)注立法實踐以外的其他行政法實踐；另一方面，行政法的研究者在為法律實踐者提供建議的時候，也往往都是從立法者的角度出發(fā)。（3）失衡的研究內(nèi)容。一是總論研究與分論研究的失衡。二是基礎理論研究與應用對策研究的失衡。三是行政法學研究與行政訴訟法學研究的失衡。四是宏觀、微觀研究與中觀研究的失衡。（4）滯后的研究方法。研究方法主要局限在理論聯(lián)系實際、比較分析以及價值分析方法等，其他社會科學和人文科學領(lǐng)域的重要理論，尚未實質(zhì)性地被引入行政法學研究中來，更未在廣闊的視角中建立適應行政法學科特點的多元化、科學的方法論體系。二、案例自測思考題參考答案1.流動攤販存在治理難點的原因有哪些？答：流動攤販治理難點主要體現(xiàn)在：1）違法人員數(shù)量多，流動攤販門檻低，參與人員眾多；2）違法分布廣，有人的地方，都可能出現(xiàn)流動攤販；3）執(zhí)法時間長，全天候都可能出現(xiàn)流動攤販；4）潛在危害大，不僅阻塞交通，還可能存在食品安全風險、假冒偽劣泛濫等問題；5）違法者中有相當比例的弱勢群體，流動攤販可能是其生存之道；6）民眾確實對流動攤販有一定需求。2.如何理解行政法學的研究需要置于宏觀的社會視野中關(guān)注行政法現(xiàn)象的社會意義？答：行政法學的研究，不能脫離社會實際，而過于理想化，不應為實現(xiàn)所謂的秩序，而置民眾需求于不顧；相反，行政法應該從立法、執(zhí)法、司法、守法的全過程，主動適應經(jīng)濟基礎和社會環(huán)境，在實現(xiàn)公平正義的同時，還要確保人民群眾在每一件司法審判中都感受到公平正義。第二章公共行政與行政法治一、復習思考題參考答案1.如何理解公共行政的內(nèi)涵？答：（1）公共行政的目標是實現(xiàn)公共利益。公共利益往往被看作一種價值取向，當成一個抽象的概念，其基本價值包含著生存、安全、秩序、效率、公平、公正、民主、效益等。（2）公共行政的主體是多元化的公共組織。公共組織存在和活動的合法性是建立在實現(xiàn)公共利益、提供公共服務和公共產(chǎn)品的基礎之上，并由此構(gòu)建了行為主體普遍的法律責任和公共道德要求。（3）公共行政的內(nèi)容是社會公共事務。公共事務是指提供關(guān)涉全體社會成員公共利益的公共產(chǎn)品與公共服務的相關(guān)活動。（4）公共行政的基礎是公共權(quán)力。公共權(quán)力使公共組織具備了合法的主體地位以及影響和支配社會成員行為的強制性力量，它是公共行政活動得以進行的基礎，公共行政實質(zhì)就是公共權(quán)力的行使和運用的過程。（5）公共行政的基本原則是依法行政。依法行政始終是公共行政的一項基本原則，是公正、公平、民主精神在公共行政領(lǐng)域的體現(xiàn)與貫徹，其本質(zhì)是依法規(guī)范、約束行政權(quán)力。２.何謂行政權(quán)？其基本內(nèi)容是什么？答：行政權(quán)，通常又叫作行政管理權(quán)、行政權(quán)力等，是指國家行政主體執(zhí)行法律、管理國家行政事務和社會公共事務的權(quán)力，是國家政權(quán)和社會治理權(quán)的組成部分。這個定義具有三層意思：第一，行政權(quán)的合法來源是國家憲法和法律。第二，行政權(quán)由國家行政機關(guān)和其他特定社會公共組織行使。第三，行政權(quán)系國家政權(quán)和社會治理權(quán)的組成之一。行政權(quán)的內(nèi)容十分廣泛，具體可包括：國防權(quán)、外交權(quán)、治安權(quán)、經(jīng)濟管理權(quán)、文化管理權(quán)等。另從其形式上看，行政權(quán)包括：行政立法權(quán)、行政命令權(quán)、行政處理權(quán)、行政司法權(quán)、行政監(jiān)督權(quán)、行政處罰權(quán)、行政強制權(quán)、行政檢查權(quán)等。相對于立法權(quán)和司法權(quán)，行政權(quán)在現(xiàn)代社會有膨脹和擴張的趨勢，現(xiàn)代行政權(quán)已不再是純粹的執(zhí)行管理權(quán)，而是包含了越來越多的準立法權(quán)和準司法權(quán)。3.如何理解行政權(quán)與公民權(quán)利的關(guān)系？答：（1）對立關(guān)系。兩者有矛盾、會有對立。在社會權(quán)力總量保持不變的情況下，如果公民權(quán)利過重，行政權(quán)力畸輕，公民權(quán)利雖充分張揚，但自由主義泛濫，權(quán)利也落不到實處；反之，如行政權(quán)力過重，公民權(quán)利畸輕，必然導致行政權(quán)力濫用，排斥民主和法治，形成專制社會。（2）制衡關(guān)系。由于權(quán)力的自我擴張性和超范圍行使，會導致憲法名存實亡，何況公民權(quán)利。國家通過公民權(quán)利的適當配置，以權(quán)利制約權(quán)力，使權(quán)力受到限制，遏制權(quán)力泛濫。（3）統(tǒng)一關(guān)系。行政權(quán)力與公民權(quán)利都是社會物質(zhì)財富直接或間接的轉(zhuǎn)化形式，是社會整體利益的法律表現(xiàn)，在現(xiàn)實中分別代表公共利益與個體利益。公民權(quán)利實現(xiàn)的范圍和程度越來越依賴于權(quán)力；行政權(quán)力在履行保護公民權(quán)利的職責中獲得了合法性基礎，二者共同目標是以公民個體利益組成的社會整體利益的實現(xiàn)。4.闡述現(xiàn)代公共行政變遷對于行政法學的挑戰(zhàn)。答：（1）行政法原則受到挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)行政法的首要原則是“依法行政”，但若僵化地按照依法行政原則要求行事，則可能產(chǎn)生某些服務為人們生活所必需、但行政機關(guān)卻不能合法提供的悖謬局面。（2）行政范圍急劇拓展。行政法的任務更加繁重與復雜，不僅僅要調(diào)整秩序行政，同時也要承擔起規(guī)范服務行政的重任，如明確公民的公共服務權(quán)利和政府的相應職責，規(guī)定公共服務提供的方式與途徑、標準與條件、質(zhì)量與數(shù)量等。（3）行政方式多樣化。大量的社會公共事務交由行政機關(guān)之外的組織來承擔。公共行政職能的履行從原來的依賴直接行政而開始向間接行政轉(zhuǎn)變，直接行政與間接行政并重。（4）行政裁量權(quán)進一步擴張。相對于單純的秩序維護，在更加廣泛，復雜多變的公共服務領(lǐng)域，政府需要更多的自由裁量權(quán)。而自由裁量權(quán)的快速擴張，易導致權(quán)力腐敗與權(quán)利侵害。（5）行政態(tài)度需要實現(xiàn)由消極向積極的轉(zhuǎn)變。公共行政在秩序維護過程中仍需秉承消極作為的基本理念，但在范圍更為廣泛的公共服務領(lǐng)域，公共行政卻不再是完全消極的、被動的，而必須是積極的、主動的，要事先進行籌劃，以履行為公民提供公共服務的職責。（6）行政行為類型日趨豐富。公共服務作為一種新的行政職責，必須尋找新的行為方式，發(fā)展新的行政行為類型。于是，行政行為類型日趨豐富，行政指導、行政合同、行政規(guī)劃、行政資助等新的行政行為類型逐漸發(fā)展。5.何謂行政法治？其基本內(nèi)涵是什么？答：行政法治是使公共行政服從良善規(guī)則治理的目的性事業(yè)。從形式意義上看，法治主要是一個關(guān)于法律地位的問題，法治的精髓在于法之于權(quán)力的優(yōu)勢地位，強調(diào)任何人——包括君主、政府在內(nèi)，都必須受法的約束，不允許有法外特權(quán)；而從實質(zhì)意義上看，法治主要是一個關(guān)于法律標準的問題：良法為治，惡法非法，人們只應服從良善規(guī)則的治理。6.如何推進我國行政法治的發(fā)展？答：（１）培養(yǎng)行政法治思維。法治作為一種治國理政的基本方式，除了具備完善的法律體系外，還必須要求公權(quán)力行使者要具有相應的法治思維方式。（2）完善行政法制體系。應抓緊完善政府改進經(jīng)濟調(diào)節(jié)、嚴格市場監(jiān)管、加強社會管理、更加注重公共服務方面的行政法制度，進一步健全行政責任追究制度，積極研究制定行政程序法、行政收費管理法和行政編制法等綜合性的重要行政法律。（3）深化行政體制改革。結(jié)合我國轉(zhuǎn)型時期政治、經(jīng)濟、文化和社會生活的實際，從法治和公共行政的視角推動內(nèi)涵式行政體制改革，系統(tǒng)思考政府職能調(diào)整整合、政府機構(gòu)再構(gòu)和政府運行機制再造的統(tǒng)一。（4）提高行政執(zhí)法質(zhì)量。要嚴格行政執(zhí)法，注重從完善行政執(zhí)法體制、完善行政執(zhí)法程序、創(chuàng)新行政執(zhí)法方式、嚴格行政執(zhí)法人員管理制度、加強行政執(zhí)法經(jīng)費財政保障、全面落實行政執(zhí)法責任制等方面提高行政執(zhí)法質(zhì)量。（5）創(chuàng)新公共服務方式。把“以服務行政模式履行政府法定義務”作為核心，兼顧服務行政和秩序行政兩個領(lǐng)域，處理好服務型政府與法治政府、服務型政府與服務行政、秩序行政與服務行政之間的關(guān)系，創(chuàng)新公共服務方式，為人民提供高效、優(yōu)質(zhì)的服務，保障國家和社會公共利益，尊重和保障公民合法權(quán)益。（6）深化司法體制改革。建立公正司法，就是要彰顯文明，懲處邪惡；建立高效司法，樹立群眾觀念，方便群眾及時便捷參與訴訟；建立權(quán)威司法，確保人民法院和人民檢察院能夠依法獨立公正行使審判權(quán)、檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干預。二、案例自測思考題參考答案1.“碰瓷式”執(zhí)法反映出行政執(zhí)法中的哪些問題？答：執(zhí)法目的異化。行政執(zhí)法的目的本應是實現(xiàn)行政管理目標，維護公共秩序，而本案中的執(zhí)法行為的目的已經(jīng)異化為“逐利”；執(zhí)法方式粗暴，“碰瓷”違法，以穿制服“碰瓷”的方式執(zhí)法，既違反了行政行為的基本程序，也侵害了行政相對人的合法權(quán)益，更嚴重影響了執(zhí)法部門公信力和政府形象；缺乏基本的法治思維，執(zhí)法者對法律缺乏基本的敬畏，知法犯法，肆意妄為。2.結(jié)合對本案例的思考，闡述如何有效推進行政法治進程。答：首先，加強行政立法。良法是善治的前提，與時俱進做好行政法的立改廢釋工作，讓行政行為始終有良法可依。其次，做好行政執(zhí)法。徒法不足以自行，高素質(zhì)的執(zhí)法隊伍行政法治的基礎；再次，進一步加強行政司法，通過行政復議和行政訴訟的方式，讓行政爭議得到妥善解決，讓老百姓切實體會到公平正義。最后，全民自覺遵守行政法，執(zhí)法者和守法者都要尊法、學法、守法和用法。第三章行政法的基礎理論一、復習思考題參考答案1.什么是行政法？有何特點？答：行政法的概念：行政法是法的一個獨立部門，是調(diào)整因行政主體行使行政權(quán)而產(chǎn)生的特定社會關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。行政法有以下特點：（1）形式上的特征：第一，行政法沒有一部完整、統(tǒng)一的法典；第二，行政法規(guī)賴以存在的法律形式、法律文件的數(shù)量龐雜。（2）行政法內(nèi)容上的特征：第一，行政法涉及的領(lǐng)域廣泛、內(nèi)容豐富；第二，行政法規(guī)范具有易變性；第三，行政法的實體性規(guī)范與程序性規(guī)范總是交織在一起。2.行政法的淵源有哪些？答：行政法的淵源，就是指行政法的外部表現(xiàn)形式，也即行政法規(guī)范和原則的載體。行政法的淵源有（1）憲法，憲法是國家的根本大法，具有最高法律效力，是各項立法的依據(jù)，是我國最高位階的法源；（2）法律，法律是指最高國家權(quán)力機關(guān)制定的規(guī)范性文件，包括全國人民代表大會制定的基本法律和全國人民代表大會常務委員會制定的一般法律；（3）行政法規(guī)，是國務院為了實現(xiàn)對國家的政治、經(jīng)濟、教育、科技、文化、外事等各項事務的管理，依據(jù)憲法和法律制定的關(guān)于行政管理的規(guī)范性文件的總稱；（4）地方性法規(guī)、自治條例、單行條例；（5）規(guī)章，包括部門規(guī)章和地方規(guī)章；（6）法律解釋，包括立法解釋、司法解釋、行政解釋和地方解釋；（7）國際條約、慣例。3.行政法律關(guān)系的構(gòu)成要素有哪些？答：（1）行政法律關(guān)系的主體。亦稱行政法主體，是指在具體的行政法律關(guān)系中享受權(quán)利、承擔義務的當事人，包括行政主體和行政相對人；（2）行政法律關(guān)系的客體。是指行政法律關(guān)系當事人的權(quán)利、義務所指向的對象。它包括人身、物和行為等。人身指人的身體、身份和聲譽。（3）行政法律關(guān)系的內(nèi)容。是指行政法律關(guān)系主體所享有的權(quán)利和承擔的義務，也表現(xiàn)為行政主體的職權(quán)和職責以及行政相對人的權(quán)利和義務。4.什么是行政合法性原則？它的基本內(nèi)容是什么？答：行政合法性原則是行政法治的核心內(nèi)容。它是指行政權(quán)的存在、行使必須依據(jù)法律，符合法律，不得與法律相抵觸。行政合法性原則要求行政主體必須嚴格遵守行政法律規(guī)范的要求，不得享有行政法律規(guī)范以外的特權(quán)，法無明文規(guī)定不得為之，超越法定權(quán)限的行為無效；行政違法行為依法應受到法律制裁，行政主體應對其行政違法行為承擔相應的法律責任。合法包括實體合法和程序合法?；緝?nèi)容有：（１）行政主體合法是指行政主體的組織地位和權(quán)力來源合法；（２）行政行為合法要求任何行政主體的行政行為必須嚴格遵守憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，應當在法律法規(guī)授予的行政職權(quán)的范圍內(nèi)進行。（３）行政程序合法要求任何行政主體在依法作出行政行為時，必須嚴格遵守法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的程序。（４）行政違法無效要求行政必須做到主體合法、行為合法、程序合法。無法律規(guī)范依據(jù)的行政主體和行政行為一律無效。5.什么是行政合理性原則？它的基本內(nèi)容是什么？答：行政合理性原則是在我國行政法中與行政合法性原則相并列的又一項基本原則，它是指行政行為內(nèi)容要客觀、適度、符合公平正義等法律理性。其基本內(nèi)容有：（１）行政行為的動因應符合立法目的。任何法律的制定都是基于一定的社會需要，為了達到某種社會目的。（２）行政行為應建立在正當考慮的基礎上，不得考慮不相關(guān)因素，適用法律規(guī)范平等，不得對相同事實給予不同對待。（３）行政行為的內(nèi)容合乎情理，不得反復無常。行政行為具有確定力和公定力，行為一經(jīng)作出，未有法定事由和未經(jīng)法定程序不得隨意撤銷、廢止或改變，必須撤銷或改變此種行為時，行政機關(guān)對撤銷或改變此種行為給無過錯的相對人造成的損失應給予補償。二、案例自測思考題參考答案1.行政合法性原則在本案中是否得到體現(xiàn)？答：未得到體現(xiàn)。原因：《國有土地上房屋征收評估辦法》第十條規(guī)定：被征收房屋價值評估時點為房屋征收決定公告之日。征收決定出臺后，應拆遷方應盡快委托評估公司進行評估并被拆遷人簽訂拆遷補償協(xié)議。被告2010年7月獲得拆遷許可，直至2018年才委托評估公司評估，存在過錯。另，《房地產(chǎn)抵押估價指導意見》規(guī)定：估價報告應用有效期從估價報告出具之日起計，不得超過一年。本案中評估公司在2018年做出的，以2010年7月9日作為評估時點的估價，與實際拆遷的時間差已遠超1年。2.如何理解“民告官”行為中的行政法治觀念？答：首先，作為行政主體的政府應依法行政，將權(quán)力關(guān)進法律法規(guī)編織的籠子里，努力建設法治政府，避免公權(quán)力對私權(quán)利的肆意侵害，做到法無明文不可為；其次，作為行政相對人，和政府產(chǎn)生行政爭議后，可以通過行政訴訟尋求司法救濟。第四章行政主體與行政組織一、復習思考題參考答案1.在我國行政法學中行政主體指稱的范圍多大？答：行政主體是指擁有行政職權(quán)、以自己的名義實施行政職權(quán)而進行行政管理活動，并可以為其行政行為獨立擔責的組織。我國行政主體的主要包括：（1）行政機關(guān)，包含中央行政機關(guān)和地方行政機關(guān)。中央行政機關(guān)包含國務院、國務院組成部門、國務院直屬機構(gòu)、國務院辦事機構(gòu)、國務院直屬事業(yè)單位、國務院部委管理的國家局、國務院議事協(xié)調(diào)機構(gòu)和臨時機構(gòu)；地方國家行政機關(guān)包括地方各級行政機關(guān)、民族自治地方的行政機關(guān)、特別行政區(qū)的行政機關(guān)。（2）被授權(quán)組織。授權(quán)行政主體是指由法律、法規(guī)直接將某些行政職能及行政授權(quán)予其行使的組織，被授權(quán)組織在授權(quán)范圍內(nèi)，其訴訟地位與行政主體相同。法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)非國家行政機關(guān)的組織行使國家行政職權(quán)主要有下述幾種情形：第一，事業(yè)單位；第二，社會團體；第三，行政機構(gòu)；第四，基層群眾性自治組織。2.我國行政主體制度應如何完善？答：（1）加強行政主體制度的研究，重構(gòu)中國特色的“行政主體”理論。（2）進一步拓寬行政主體的范圍，將更多擁有公權(quán)力的組織逐步納入行政主體范疇，如將基層群眾性自治組織村委會和居委會逐步納入行政主體范疇，將更多行政性組織的行為納入作為行政行為，納入監(jiān)督范圍，并為行政相對人提供救濟途徑。二、案例自測思考題參考答案1.東?？h紅松食品有限公司在本案中能否成為行政主體？答：不能成為行政主體?！缎姓幜P法》明確規(guī)定，受委托組織行駛行政處罰權(quán)必須滿足三個要件：要件一，依法成立并具有管理公共事務的職能；要件二，有取得行政執(zhí)法資格的共組人員；要件三，需要進行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。東?？h紅松食品有限公司顯然不滿足要件一、要件二的條件，無法因縣工商局的委托，而成為行政處罰主體。2.東?？h紅松食品有限公司對王某作出的行政處罰是否合法有效？答：該行政處罰不合法。主要原因是處罰主體不合法。因東海縣紅松食品有限公司不屬于可以通過委托，而實施行政處罰的組織，縣工商局的行政委托協(xié)議因違法而無效。3.王某提起的行政訴訟應該以誰為被告？法院應該如何處理？答：因本案中的行政處罰是以東海縣工商局的名義做出，故應以東?？h工商局為被告。法院應當受理本案，并通過判決的形式，依據(jù)原告的訴訟請求，撤銷該行政處罰或者確認該行政處罰違法。第五章行政行為與行政程序一、復習思考題參考答案1.什么是行政行為？其特征有哪些？答：行政主體在實施行政管理活動中，基于行政職權(quán)所作出的，能夠直接或間接地引起行政法律效果的公務行為。行政行為有以下特征：（1）從屬法律性；（2）單方意志性；（3）效力先定性；（4）強制性；（5）非營利性。2.簡述行政行為的分類。答：按照不同的分類標準，行政行為有不同的分類。（1）以行政行為的適用范圍為標準，可以分為抽象行政行為與具體行政行為；（2）以行政行為的效力作用范圍為標準，可將行政行為分為內(nèi)部行政行為與外部行政行為；（3）以行政行為受到法律規(guī)范拘束的程度為標準，行政行為可以分為羈束行政行為與自由裁量行政行為；（4）以行政行為是否可以由行政主體主動作出為標準，行政行為可以分為依職權(quán)行政行為和依申請行政行為；（5）以行政主體與處理事件的關(guān)系為標準，行政行為可以分為單一行政行為和共同行政行為；（6）以行政行為是否必須具備特定的法律形式為標準，行政行為可以分為要式行政行為與非要式行政行為；（7）以行為做出的方式為標準，可以把行政行為分為作為行政行為和不作為行政行為。3.職權(quán)立法與授權(quán)立法的區(qū)別是什么？答：以行政立法權(quán)力的來源為標準，行政立法可以分為職權(quán)立法與授權(quán)立法。兩者主要有以下區(qū)別：（1）權(quán)力來源不同。前者的立法權(quán)由憲法、組織法、立法法直接賦予，后者的立法權(quán)由特定的法律賦予或者由國家權(quán)力機關(guān)授予；（2）權(quán)力性質(zhì)不同。前者的立法權(quán)是固有的職權(quán)，后者的立法權(quán)是后期授予的權(quán)力；（3）規(guī)范范圍不同。前者是法定立法職權(quán)范圍內(nèi)，后者是授權(quán)機關(guān)授權(quán)范圍內(nèi)：（4）效力等級不同。通過授權(quán)立法而創(chuàng)制的行政法，其效力等級高于通過職權(quán)立法而創(chuàng)制的行政法。4.什么是行政許可？簡述行政許可的作用。答：行政許可，是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對人的申請，經(jīng)依法審查，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予特定的行政相對人從事某種活動或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利或資格的行政行為。其作用有：（1）對社會經(jīng)濟、政治、文化活動進行宏觀調(diào)控；（2）維護社會經(jīng)濟秩序，保障廣大消費者及公民的權(quán)益；（3）保障社會公共利益，維護公共安全和社會秩序；（4）行政許可有利于控制進出口貿(mào)易，保護和發(fā)展民族經(jīng)濟；（5）有利于資源的合理配置和環(huán)境保護，促進人與環(huán)境的和諧、健康、協(xié)調(diào)發(fā)展。5.行政征收與行政征用有何區(qū)別？答：行政征收做出的條件是行政相對人負有法定的交納義務，征收的是相對人的財產(chǎn)，其行為結(jié)果是財產(chǎn)所有權(quán)從行政相對人轉(zhuǎn)為國家，一般對行政相對人沒有補償；行政征用做出的條件是公共利益的需要，征用的既可以是行政相對人的財產(chǎn)，也可以是行政相對人的勞務，行政征用行為的后果，是行政主體暫時取得相對人財產(chǎn)使用權(quán)，財產(chǎn)所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，并給予相對人一定的補償。6.簡述行政裁決的概念與特征。答：行政裁決是行政機關(guān)依照法律授權(quán)，以中間人的身份，對行政相對人之間所發(fā)生的、與行政管理密切相關(guān)的、特定的民事糾紛進行審查和裁決的具體行政行為。其特征有：（1）行政裁決的主體是法律、法規(guī)授權(quán)的特定的行政機關(guān)；（2）行政裁決的對象是特定的民事糾紛；（3）行政裁決適用程序的性質(zhì)是行政程序；（4）行政裁決是一種特殊的具體行政行為。7.行政處罰的基本原則是什么？作出行政處罰決定有哪些程序？答：行政處罰的基本原則有：（１）處罰法定原則；（２）行政處罰公正、公開原則；（３）處罰與教育相結(jié)合的原則；（４）處罰救濟原則；（５）職權(quán)分離原則；（６）一事不再罰原則。行政處罰的程序主要包括簡易程序和一般程序。簡易程序的主要步驟依次包括：執(zhí)法者表明身份、確認違法事實、聽取當事人申述和申辯、制作處罰決定書、處罰決定書送達、報所屬行政機關(guān)備案；一般程序的主要步驟依次是：立案、調(diào)查取證、告知當事人、聽取當事人陳述和申辯、做出處罰決定、填寫處罰決定書、處罰決定書送達。8.什么是行政強制？它有什么基本特征？答：行政強制是行政主體為了維護行政管理秩序，保障公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，而依照法律、法規(guī)規(guī)定，對拒不履行行政法義務的相對方采取強制手段，迫使其履行義務或達到與履行義務相同的狀態(tài)；或者為了預防與制止社會危害事件與違法行為的發(fā)生與存在，而依法對相對方的人身、行為及財產(chǎn)采取緊急性、即時性強制措施的具體行政行為的總稱。行政強制具有以下特征：（１）行政性。行政強制以實現(xiàn)行政管理目標為標的，屬于具體行政行為的范疇；（２）強制性。與其他行政行為相比，行政強制的強制性更為突出；（３）法定性。行政機關(guān)實施行政強制，必須有法律、法規(guī)的明確授權(quán)，并嚴格依照法律、規(guī)定的條件和程序?qū)嵤?；（４）組合性。行政強制是由行政強制措施和行政強制執(zhí)行組合而成的。9.簡述行政規(guī)劃的原則與程序。答：行政規(guī)劃的原則：（１）法定原則。作出行政規(guī)劃行為的主體必須是法律法規(guī)授權(quán)的具有行政規(guī)劃資格的行政主體，規(guī)劃的內(nèi)容與實施的方式、步驟和程序等必須符合相關(guān)的法律規(guī)定；（２）信賴保護原則。行政機關(guān)不得隨意變更、撤銷或廢止該行政行為，如因公共利益需要或者行政行為違法而確需變更、撤回或撤銷時，則應當對行政相對人造成的損害予以補償或者賠償；（３）利益平衡原則。利益平衡原則要求在行政規(guī)劃的制定和實施過程中行政目標、公共利益、個人利益之間要相互兼顧，使之在實現(xiàn)行政目標、維護社會公共利益的同時又能有效保護行政相對人合法利益。行政規(guī)劃的程序：（1）行政規(guī)劃的擬訂程序。主要包括行政規(guī)劃目標的確定、方案的草擬、方案的論證等環(huán)節(jié)；（２）行政規(guī)劃的確定程序。它主要包括行政規(guī)劃確定的申請、行政規(guī)劃的聽證、行政規(guī)劃的審批、行政規(guī)劃的公告等步驟；（３）行政規(guī)劃的實施程序。通過制定公開、公平、公正的執(zhí)行程序以規(guī)范行政機關(guān)的規(guī)劃實施行為，使行政規(guī)劃的目標得以順利實現(xiàn)，避免在執(zhí)行規(guī)劃的過程中偏離既定的方向，使規(guī)劃相對人的權(quán)益受到侵害；（４）行政規(guī)劃的評估程序。在行政規(guī)劃制定后，由相關(guān)行政部門及社會公眾、專家學者等，采用公眾滿意度調(diào)查、定量分析、成本收益分析等多種方式，對其實施效果進行分析評價，以便于行政規(guī)劃自身不斷完善。（５）行政規(guī)劃的監(jiān)督與救濟程序。當行政規(guī)劃行為侵害相對人的合法權(quán)益時，應該給予適當?shù)姆删葷?0.簡述行政合同的功能和作用。答：行政合同的功能：（1）法制化功能。行政合同是契約精神與權(quán)力因素的結(jié)合體，是私法精神對公法規(guī)則的滲透，是公法私法化的一個表現(xiàn)，行政合同使政府增強了責任感，有利于依法行政的實現(xiàn)；（２）民主化功能。行政合同具有擴大行政參與、實現(xiàn)行政民主化的功能；（３）激勵性功能。行政合同改進了行政管理的動員方式，以協(xié)商的方式提出要求和義務，便于理解、容易接受和得到贊同，減少了雙方因利益和目的的差異而帶來的對立性。行政合同的作用：（1）就行政主體而言，訂立行政合同既可以更好地保證國家行政目標的實現(xiàn)，又可以因雙方權(quán)利、義務關(guān)系的明確性而避免推諉塞責，杜絕不負責任的官僚主義；（2）就行政相對人而言，訂立行政合同既可以使行政相對人更好地發(fā)揮積極性、創(chuàng)造性，又可以在雙方發(fā)生爭議時，上告有門，解決有據(jù)。11.行政指導在行政管理中可以發(fā)揮什么樣的作用？答：（１）對法律手段的補充作用。行政指導可以擺脫行政管理活動中“法律空白”的困境，補充法律手段之不足；（２）對經(jīng)濟發(fā)展的引導與促進作用。政府可以憑借自身掌握的管理信息，給予社會組織及其成員以全局性、宏觀性、預見性的指導，從而有利于促進社會經(jīng)濟與科技的健康發(fā)展；（３）對損害公共利益行為的預防與抑制作用。行政指導為政府協(xié)調(diào)多元主體之間的利益矛盾沖突提供了有效的疏通和調(diào)停渠道，發(fā)揮其特殊的保安作用；（４）對行政民主化的推動作用。行政指導恢復和維護了公共權(quán)力與公民權(quán)利之間的良性互動關(guān)系，是行政民主化的一種重要表現(xiàn)形式。12.什么是行政獎勵？行政獎勵的基本原則是什么？答：行政獎勵，是指行政主體為了實現(xiàn)行政目的，表彰先進、鞭策后進，充分調(diào)動和激發(fā)人們的積極性和創(chuàng)造性，而對符合法定條件的相對人給予物質(zhì)或精神鼓勵的一種具體行政行為。行政獎勵需要遵循以下基本原則：（１）依法獎勵的原則。行政獎勵的主體、對象、條件、方式和程序等都必須符合法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定；（２）物質(zhì)獎勵與精神獎勵相結(jié)合的原則。物質(zhì)獎勵滿足人的生理需要，精神獎勵滿足人的心理需要；（3）公平合理、獎勵得當?shù)脑瓌t。公平合理，是指在一個單位或在一個可以比較的范圍內(nèi)，獎勵的標準要一致。獎勵得當，是指論功行獎、合理適度。（４）及時性、時效性的原則。獎勵及時才能有利于保持人們的積極性和創(chuàng)造性，同時，改變行政獎勵的“終身制”，使受獎者保持與時俱進、不斷進取。13.行政程序的內(nèi)涵是什么？行政程序法的基本原則與制度是什么？答：（1）行政程序的內(nèi)涵：行政程序是指行政主體的行政行為在時間和空間上的表現(xiàn)形式，即行政主體作出行政行為的過程中所遵循的步驟、順序、方法、方式以及時限的總和。（2）行政程序的基本原則：第一，程序公正原則。是指行政程序的設定和適用應當符合公平正義的觀念，避免和排除可能影響行政主體公正行使行政權(quán)力的各種因素，使行政相對人受到公正的對待，以求實現(xiàn)政府行政的正義目標。第二，相對方參與的原則。是指行政主體在作出行政行為過程中，除法律有特殊規(guī)定外，行政程序法應當保障行政相對方參與行政管理的權(quán)利，使行政相對人能夠?qū)π姓袨楸磉_自己的意見，從而確保行政相對人實現(xiàn)行政程序權(quán)益，同時也可以使行政行為更加符合社會公共利益。第三，效率原則。是指行政程序的設計和適用應當有利于保證行政管理活動的效率，盡量減少不必要的或煩瑣的環(huán)節(jié)、手續(xù)，以加快行政系統(tǒng)的運轉(zhuǎn)速度，提高行政活動的效率。（3）行政程序法的基本制度主要有：調(diào)查制度、回避制度、聽證制度、告知制度、簡易程序制度、時效制度、審裁分離制度等。二、案例自測思考題參考答案1.行政行為違法的法律結(jié)果是什么？答：首先是違法主體承擔違法責任，擔責的主要形式包括：警告、通報批評、賠禮道歉、承認錯誤、恢復名譽、消除影響、返還權(quán)益、恢復原狀、撤銷違法行政行為、履行職務、行政賠償?shù)?。其次，行政相對人可因行政違法造成的侵害尋求救濟。包括申請行政復議、提起行政訴訟，在確認行政行為違法的前提下，可就違法行政行為造成的直接損失，請求國家賠償。2.從行政行為合法的構(gòu)成要件來看，此案中被告的行政行為有何失當之處？答：行政行為的合法要件主要包括：主體合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法、程序合法。本案中派出所針對賣淫嫖娼舉報電話而采取的現(xiàn)場查證行為，其失當之處主要體現(xiàn)在程序違法：首先，非營業(yè)時間的美發(fā)室，屬于居住用房，對其進行檢查，不屬于因情況緊急，可先憑執(zhí)法身份證件先檢查，事后“立即補辦檢查手續(xù)”的情形，派出所在未取得《檢查證》的情況下，憑執(zhí)法證件檢查的行為，涉嫌程序違法；其次，查證賣淫嫖娼行為并非緊急警務，缺乏破門而入的必要性，如確需要進入室內(nèi)，技術(shù)開鎖更具合理性。第六章行政法制監(jiān)督與行政救濟一、復習思考題參考答案1.簡述我國行政法律責任的概念及承擔方式。答：行政法律責任是行政主體及其公務員因違反行政法律規(guī)范而依法應該承擔的法律責任。它是行政違法（以及部分行政不當）所引起的法律后果。行政責任主要有以下幾種具體承擔方式：（１）警告、通報批評；（２）賠禮道歉、承認錯誤；（３）恢復名譽、消除影響；（４）返還權(quán)益、恢復原狀；（５）撤銷違法行政行為；（6）履行職務；（7）行政賠償。2.簡述我國行政法制監(jiān)督的概念及構(gòu)成體系。答：行政法制監(jiān)督是指享有監(jiān)督權(quán)的國家權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)、特定的行政機關(guān)以及公民、法人和其他社會組織依法對國家行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)的行為實施的監(jiān)督。其構(gòu)成體系主要包括監(jiān)督主體、監(jiān)督對象和監(jiān)督內(nèi)容三部分。監(jiān)督主體是指依法對行政主體及其公務人員是否依法行使行政職權(quán)和是否遵紀守法進行監(jiān)督的國家權(quán)力機關(guān)、國家司法機關(guān)、特定行政機關(guān)、專門行政監(jiān)督機關(guān)以及國家機關(guān)以外的公民法人和社會組織；監(jiān)督對象是行政主體、行政主體的公職人員以及他們所作出的行政行為；監(jiān)督內(nèi)容是監(jiān)督行政主體是否依法行使行政職權(quán)以及國家公務員和被授權(quán)組織中的工作人員是否遵紀守法，他們所作出的行政行為是否合法、是否合理。3.簡述我國行政復議的概念及受案范圍。答：行政復議是指公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的行政行為侵犯其合法權(quán)益，向縣級以上各級人民政府以及其他履行行政復議職責的行政機關(guān)提出復議申請，由復議機關(guān)對引發(fā)行政爭議的行政行為進行復查的一種制度。行政相對人對行政機關(guān)的以下行為不服，可以申請行政復議：行政處罰、行政強制措施、行政強制執(zhí)行決定、拒絕頒發(fā)行政許可或法定期限內(nèi)不予答復、確認自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定、征收征用決定及其補償決定、賠償決定或者不予賠償決定、不予受理工傷認定申請的決定或者工傷認定結(jié)論、侵犯其經(jīng)營自主權(quán)或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)、行政機關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭、行政機關(guān)違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務、行政機關(guān)拒絕履行、未依法履行法定職責或者對履行申請不予答復、行政機關(guān)不依法給付撫恤金、社會保險待遇或者最低生活保障等、不依法訂立、不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等行政協(xié)議、在政府信息公開工作中侵犯其合法權(quán)益、認為行政機關(guān)的其他行政行為侵犯其合法權(quán)益的。4.簡述我國行政訴訟的受案范圍的確定方式及管轄制度。（該題位于書稿246頁，題干中需要增加“的確定方式”）答：我國行政訴訟的受案范圍的確定方式：行政訴訟受案范圍的確定方式主要有概括式、列舉式和混合式三種。我國行政訴訟制度在確定受